臺灣臺北地方法院96年度矚易字第1號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度矚易字第1號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

申○○

選任辯護人

李念祖律師

選任辯護人

己○○律師

選任辯護人

賴文萍律師

被告

Ｉ○○

選任辯護人

己○○律師

選任辯護人

張菀萱律師

選任辯護人

林振煌律師

被告

卯○○

選任辯護人

王寶蒞律師

選任辯護人

姚念林律師

選任辯護人

林俊宏律師

被告

Ｊ○○

被告

號

被告

寅○

上二人共同選任辯護人

賴素如律師

上二人共同選任辯護人

姚念林律師

上二人共同選任辯護人

謝政達律師

被告

丁○○

被告

戌○○

被告

樓之1

被告

Ｂ○○

被告

Ｌ○○

上三人共同選任辯護人

俞大衛律師

上三人共同選任辯護人

Ｊ○○律師

上三人共同選任辯護人

林俊宏律師

被告

酉○○

選任辯護人

蘇錦霞律師

被告

亥○○

選任辯護人

簡欣儀律師

選任辯護人

劉緒倫律師

選任辯護人

Ｍ○○

被告

地○○

選任辯護人

郭睦萱律師

被告

Ｅ○○

被告

壬○○

被告

未○○

上三人共同選任辯護人

王玉楚律師

上三人共同選任辯護人

呂榮海律師

上三人共同選任辯護人

林孜俞律師

被告

午○○

上列被告等因違反集會遊行法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二三三０九、二六五二八號、九十六年度偵字第九三

八、三一三七、三六八八、三六八九、三六九０號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告申○○於民國九十五年八月十一日發起一人捐款新臺幣（下同）一百元之「百萬人反貪倒扁行動」，於同年九月間成立「反貪倒扁總部」（以下簡稱「倒扁總部」），擔任總指揮之職務，並於同年九月底決定發起「天下圍攻」活動後，即與被告Ｉ○○、戌○○、酉○○、亥○○、Ｊ○○、壬○○、寅○、卯○○、地○○、Ｂ○○、未○○、Ｌ○○、丁○○、Ｅ○○等十五人，均為首謀，共同基於違反集會遊行法之犯意聯絡，意圖滋擾中華民國九十五年十月十日雙十國慶典禮，未經申請許可，召集群眾於總統府國慶管制區○○道路而為違法集會與遊行，內容如下：１被告Ｉ○○為倒扁總部副總指揮，為因應上開「天下圍攻」活動，而召集將參與該活動之群眾進行遭警強制驅離之相關訓練，在未經該管主管機關即臺北市政府警察局中正第一分局（以下簡稱「中正第一分局」）申請集會許可，於九十五年十月一日下午二時許起，在臺北市○○○路中正紀念堂大中至正門前，集結群眾一百餘人，以手持擴音設備向現場群眾發表「扁政府貪瀆內容」等演說，並講解「天下圍攻」活動當天，若有群眾遭警驅離之相關防制作為等內容，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○分別於同日二時五分、二時十五分、二時二十五分，於上開處所對Ｉ○○完成警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，被告Ｉ○○仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為。２被告申○○等人為強力號召不特定群眾參與倒扁總部發起之「天下圍攻」活動，以達反貪倒扁行動之相關目的，先後以倒扁總部名義，在址設臺北市○○區○○路四六號市長官邸咖啡館內召開下列三次記者會，對不特定群眾說明九十五年十月十日由倒扁總部所發起「天下圍攻」活動之內容與細節，號召群眾參與未經該管主管機關申請核准之集會遊行，詳情如下：

①九十五年十月七日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、寅○、戌○○、酉○○共同召開記者會，發言內容包括：號召群眾踴躍參與「天下圍攻」活動，並依群眾居住區及倒扁總部所規劃之北、東、南、西四大責任區分別予以集結；於重慶南路或公園路口設置前進指揮所，使前進指揮所成為南、東、西等指揮中心之平行單位，讓北區成為掌控全局的指揮中心；號召群眾於當日九時集結完畢後，再發動遊行；參與群眾要隨身攜帶收音機，作為倒扁總部下達命令、傳遞訊息的工具；號召群眾踴躍參加，並強調國家慶典遊行不需申請核准等等。

②九十五年十月八日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、酉○○、亥○○共同召開記者會，發言內容包括：宣布以臺北火車站交七廣場為總指揮中心，以及東、西、南、北各區指揮所之指揮官姓名；呼籲群眾當日攜帶收音機聽取指揮所之確切地點；並於十月十日「天下圍攻」活動當天，動員群眾簽名支持罷免全數民進黨籍區域立委等等。

③九十五年十月九日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、Ｊ○○、壬○○、酉○○共同召開記者會，發言內容包括：強調只有被告申○○總指揮的命令，才是總部真正的立場；「天下圍攻」活動任何的後續作為，必須由總指揮即被告申○○透過收音機下達指令；為號召群眾踴躍參與，一再強調天下圍攻活動絕非非法活動，是群眾參加國家慶典，順便對陳總統表達異議；倒扁總部於十月九日在各大報刊登「天下圍攻」廣告，是倒扁總部正式下達之動員令；十月十日被告申○○將透過廣播特別節目發表談話，同時作為下達指令之管道；總部對於所有民進黨六十六位區域立委皆發動罷免，因雖然有的民進黨立委嘴巴上說說，但是投票時沒有一個人罷免陳總統，所以必須全數罷免等等。３九十五年十月十日倒扁總部所發起「天下圍攻」活動，在各區為違法集會、遊行之詳情如下：

①被告Ｉ○○於當日上午八時許，背有倒扁總部北區總指揮彩帶，登上倒扁總部置放於國慶管制區○○道路附近之重慶南路、武昌街口之指揮車，對倒扁總部號召而來之群眾，為達「天下圍攻」包圍總統府之目的，以擴大器與麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，被告Ｅ○○於同日上午九時許，亦登上前開指揮車發表演說，並帶領群眾呼喊倒扁口號，經警方現場指揮官即臺北市政府警察局中山分局（以下簡稱「中山分局」）建國北路派出所所長Ｈ○○分別於上午八時、九時七分、九時二十七分、十一時五十分於上開路段，對被告Ｉ○○、Ｅ○○完成警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，渠等仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為。

②被告未○○、Ｂ○○於上午九時許，分別背有倒扁總部西區總指揮、西區副總指揮之彩帶，於國慶管制區○○道路附近之中華路、貴陽街口，對倒扁總部號召而來陸續聚集之群眾，為達「天下圍攻」包圍總統府之目的，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即臺北市政府警察局北投分局（以下簡稱「北投分局」）分局長戊○○分別於上午九時、九時十五分、九時三十分，於上開路段對被告未○○、Ｂ○○完成警告、命令解散、制止等三次舉牌程式後，渠等仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為。

③被告丁○○於九時許，背有倒扁總部南區總指揮彩帶，登上倒扁總部置放於國慶管制區○○道路附近之重慶南路、南海路口之指揮車，對倒扁總部號召而來陸續聚集之群眾，為達「天下圍攻」包圍總統府之目的，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」之倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即臺北市政府警察局信義分局（以下簡稱「信義分局」）五分埔派出所所長天○○於上午九時十分、九時二十五分、九時五十分於上開路段，對被告丁○○完成警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，渠仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為。

④被告Ｌ○○於上午九時許，登上倒扁總部置放於國慶管制區○○道路附近之仁愛路、林森南路東北角之指揮車，對倒扁總部號召而來陸續聚集之群眾，為達「天下圍攻」包圍總統府之目的，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，以及帶領群眾為倒扁手勢，並發表演說以號召群眾參與倒扁總部所倡導「罷免民進黨區域立委」之連署活動，經警方現場指揮官即臺北市政府警察局松山分局（以下簡稱「松山分局」）中崙派出所所長辰○○於上午九時二十八分、十時十八分、十時二十三分於上開路段，對被告Ｌ○○完成警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，渠仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為。

⑤被告申○○、戌○○於十時許，率領原在臺北火車站交七廣場參與倒扁總部合法集會之群眾，未經申請許可朝總統府方向遊行，以達「天下圍攻」包圍總統府之目的，遊行路線係穿越忠孝西路沿館前路方向行進，繞行國慶管制區○○道路時，沿途帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝東路派出所所長宇○○於十時七分許在忠孝西路、館前路口東北角人行道上，對被告申○○、戌○○為第一次舉牌警告，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體行進；復經宇○○於十時九分，在館前路上對被告申○○、戌○○為第二次舉牌命令解散，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體行進；復經宇○○於十時十一分許，在館前路、許昌街口向被告申○○、戌○○為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾為違法遊行行為。

⑥被告申○○、卯○○、地○○、寅○於下午四時許，登上倒扁總部之指揮車，率領原在臺北火車站交七廣場參與倒扁總部經申准之合法集會的群眾，沿忠孝西路往中華路方向遊行，後迴轉而往忠孝東路方向行進，沿途以麥克風或擴大器帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝東路派出所所長宇○○於下午四時二十七分許在忠孝西路、館前路口西北角處，對被告申○○、卯○○、地○○、寅○為第一次舉牌警告，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經宇○○於下午四時二十九分，在忠孝西路、重慶南路口東北角對被告申○○、卯○○、地○○、寅○為第二次舉牌命令解散，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經宇○○於下午四時三十五分許，在忠孝西路、懷寧街口向被告申○○、卯○○、地○○、寅○為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾為違法遊行行為。

⑦被告Ｉ○○於下午五時許，站於倒扁總部之指揮車上，率領倒扁總部號召而來之群眾，沿忠孝東路左轉敦化北路，復左轉南京東路，沿途以麥克風或擴大器帶領群眾呼喊「阿扁下台」之倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即松山分局中崙派出所所長辰○○於下午五時四十分許，在敦化北路、市○○道口，對被告Ｉ○○為第一次舉牌警告，渠仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體行進；復經辰○○於下午五時四十九分許，在敦化北路、八德路口對被告Ｉ○○為第二次舉牌命令解散，渠仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經辰○○於下午五時五十八分許，在敦化北路、南京東路口對被告Ｉ○○為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾為違法遊行行為。

㈡被告申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○、寅○等五人，於九十五年十一月三日因前總統陳水扁之妻吳淑珍遭檢察機關以貪污等罪嫌提起公訴，為帶領群眾至總統府前要求前總統陳水扁下台，遂於同日晚間八時許，均為首謀，共同基於帶領群眾為違法遊行及集會之犯意聯絡，在原以「反貪腐、罷免總統」為主旨，經申准於臺北火車站交七廣場舉行合法集會會場聚集群眾，以言詞鼓動群眾約一千餘人，跟隨渠等以徒步遊行方式，行進至未經申請核准之集會地點即臺北市○○區○○路、凱達格蘭大道口，沿途由午○○、丁○○、Ｂ○○登上倒扁總部之指揮車，以擴音設備號召、指揮群眾行進，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○於同日晚間八時三十五分許在忠孝西路一段、館前路口，對申○○、午○○、寅○為第一次舉牌警告，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經Ｇ○○於同日晚間八時三十七分在忠孝西路一段六六號前，對被告申○○、午○○、寅○為第二次舉牌命令解散，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經中正第一分局副分局長甲○○於同日晚間八時四十分許，向被告申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○、寅○等人為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體違法遊行至公園路、凱達格蘭大道口，並以倒扁總部指揮車上之擴音器對群眾進行演說而為違法集會，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝西路派出所所長巳○○於同日晚間九時三十分、九時四十分，以及中正第一分局介壽路派出所所長宙○○於晚間十時四十五分，在公園路、凱達格蘭大道口對申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○、寅○等人，完成警告、命令解散、制止等舉牌程式，渠等仍不遵從解散群眾，續於該處帶領群眾為違法集會行為，直至翌日上午五時許，警方以強制力驅離群眾，群眾始逐漸散去。

㈢被告午○○、未○○所參與由倒扁總部所發起，經主管機關即中正第一分局合法申准於臺北火車站交七廣場進行「倒扁、反貪腐」集會，申請核准時間將於九十五年十一月二十九晚間十時屆至，倒扁總部為求讓該集會能延續，遂於臺北市中正區○○○路○段一四一號租賃房屋作為群眾聚集場所，並於同日晚間開放供民眾進行室內集會。被告午○○、未○○共同為首謀，共同基於帶領群眾為違法遊行之犯意聯絡與行為分擔，由被告午○○於同日晚間七時五十五分許，在臺北火車站交七廣場前向參與集會之現場群眾呼籲集結集體遊行前往上開處所，未經該管主管機關即中正第一分局申請核准，即於八時許，與被告未○○一起帶領群眾步行出發，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○於八時許，在忠孝西路一段、館前路口，對被告午○○、未○○為第一次舉牌警告；渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體行進；復經中正第一分局警備隊隊長辛○○於晚間八時十分許，在館前路、襄陽路口，對被告午○○、未○○為第二次舉牌命令解散，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾集體行進；復經中正第一分局介壽路派出所所長宙○○於晚間八時三十分，在重慶南路一段一四一號前，對被告午○○、未○○為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾遊行至重慶南路一段、寶慶路口，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾為違法遊行行為。因認被告申○○、Ｉ○○、卯○○、Ｊ○○、寅○、丁○○、戌○○、Ｂ○○、Ｌ○○、酉○○、亥○○、地○○、Ｅ○○、壬○○、未○○及午○○均涉有集會遊行法第二十九條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，亦即檢察官就被告之犯罪事實應負實質之舉證責任，以貫徹無罪推定原則。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參考。

三、公訴意旨認被告申○○等涉有集會遊行法第二十九條之犯行，無非係以被告申○○等於警詢、偵查中之供述、九十五年十月七日、九十五年十月八日、九十五年十月九日記者會錄音帶譯文各一件、證人Ｈ○○、戊○○、天○○、辰○○、宇○○、Ｇ○○、宙○○於偵查中之證詞、證人Ｈ○○九十五年十月十日職務報告一件及照片八張、證人戊○○九十五年時月十一日職務報告一件及照片十一張、證人天○○九十五年十月十一日職務報告一件及照片三十張、證人辰○○九十五年十月十一日職務報告一件及照片三十張、證人宇○○九十五年十月十一日職務報告一件及照片八張、證人宇○○九十五年十月十一日職務報告一件及照片十張、證人辰○○九十五年十月十一日職務報告一件及照片十六張、證人Ｇ○○九十五年十一月四日職務報告一件、證人宙○○九十五年十一月五日職務報告一件、證人Ｇ○○九十五年十月二十九日職務報告一件、證人宙○○九十五年十一月二十九日職務報告一件及照片六十張為其主要論據。訊據被告申○○等均堅詞否認涉有違反集會遊行法第二十九條之犯行，被告申○○辯稱：被告申○○所領導之紅衫軍表達之反貪倒扁言論，性質上屬於攸關公益之政治性言論，屬於言論類型化中之高價值言論，無論從健全民主程序說或從雙階理論來看，均應受到高度保障，言論自由本應給予憲法保障，而憲法原則皆可透過「合憲性之法律解釋」內化為集會遊行法第二十六條比例原則之內涵，且比例原則包括適當性原則、必要性原則及衡量性原則。國慶籌備委員會九十五年九月四日發函要求臺北市政府警察局暫停核准九十五年九月二十六日起至九十五年十月十二日止總統府周邊集會遊行之申請，時任臺北市政府警察局長丙○○遂依國慶籌備委員會之指示，要求中正第一分局暫停核准總統府周邊集會遊行之申請，紅衫軍曾去函申請於九十五年十月九日至九十五年十月十日使用濟南路一段全線、凱達格蘭大道十線道至中山南路周邊進行集會，但臺北市新工處為使國慶慶祝大會得以順利進行，故暫停核准總統府周邊集會遊行之准許，中正第一分局亦認同新工處之看法，遂駁回紅衫軍該次申請。惟中正第一分局當次駁回申請之行政處分嚴重違反集會遊行法第二十六條之比例原則，蓋國慶慶祝活動係政府（或國家）依法令舉行之慶典活動，無須依照集會遊行法申請許可，且國慶活動之舉辦單位為國慶籌備委員會，依據籌備委員會組織要點，該組織並無任何法源依據，顯見國慶籌備委員會並非政府機關，中正第一分局恣意解釋慶典活動之定義，顯然違反明確性原則。事實上九十五年十月六日紅衫軍代表壬○○、寅○、Ｉ○○三位，曾至臺北市政府警察局地下二樓會報室，與丙○○及部屬協調，當時丙○○接受參加慶典活動無須申請許可之理由，接受國慶籌委會之報備，故壬○○亦提出「天下圍攻」活動亦屬國家慶典活動，並向丙○○提出報告，雙方亦在會議中達成共識，彼此交換各地聯絡人名單，同意讓出貴陽街及仁愛路等車道供國慶貴賓進出，丙○○事後又以「天下圍攻」活動並非合於集會遊行法第八條第一項第三款之喜慶活動之概念，表示「天下圍攻」集會遊行活動未經申請，顯然恣意解釋法令，違反必要性原則。況九十五年十月十日活動當日，臺北車站站前交七廣場是唯一經主管機關核准之集會遊行場地，宇○○於九十五年十月十日上午十時六分許第一次舉牌時，申○○所站立的位置被記者高舉的攝影機所包圍，現場人聲嘈雜，而上午十時九分第二次舉牌時，申○○正在過馬路，亦被記者所包圍，申○○無法聽到或見聞員警舉牌警告或制止，九十五年十月十日下午四時二十九分員警舉牌時，警告牌示與申○○所在位置中間擋著一部貨車，貨車上站滿攝影記者，警告牌示距離申○○亦達一百公尺遠，申○○根本看不到員警舉牌，九十五年十一月三十日晚間，員警分別於九十五年十一月三十日晚間八時三十五分、晚間八時三十七分、晚間八時三十八分及晚間八時四十分舉牌，群眾來不及反應就被陷於違法境地，顯見員警執法亦有違比例原則，況紅衫軍自始主張愛、和平及非暴力，主管機關在控制現場秩序之餘，是否非命令解散不可，亦有裁量空間，員警命令解散違反集會遊行法第二十六條之比例原則，申○○並無違反集會遊行法第二十九條之行為等語。被告Ｉ○○辯稱：司法院大法官會議解釋第四四五號闡述審核有無違反集會遊行法之標準，應以有無符合除外原則、合憲原則、和平原則及利益衡量原則為審查標準。人民集會遊行及言論自由，既為憲法第十一條、第十四條及第二十三條所保障，則集會遊行不予許可或限制、命令解散，均應考量是否符合憲法保障意旨及比例原則，如行政機關有關准駁集會遊行之行政處分違反上開原則，應屬無效，該等命令解散處分之效力，既屬於集會遊行法第二十八條、第二十九條之構成要件要素，自屬法院審查範圍，法院對此應有權實質審查，此與單純行政裁量不涉及犯罪責任之情形不同，法院對於行政機關准駁集會遊行許可、主管機關對於集會遊行活動之警告、命令、解散等處分，是否符合集會遊行法第二十六條之規定，均應進行實質審查，確認其是否該當集會遊行法第二十九條之要件，以要求行為人負擔刑事責任。丙○○於法院審理中證稱九十五年十月十日不是其認同的活動等語，係在無明顯而立即危險之事時狀態下事先認定十月十日不得舉行集會遊行，顯然違法，且逾越法定裁量範圍及法規授權目的，且國慶活動應屬集會遊行法第八條第一項第三款規定之除外情形，中正第一分局駁回紅衫軍之申請，顯然為無效之行政處分。九十五年十月十日「天下圍攻」活動過程大致平和，主管機關未考量集會遊行法第二十六條之比例原則，即任意舉牌警告、制止，甚至命令解散，均不符合集會遊行法第二十六條之原則，其舉發過程亦屬違法，且警告牌示亦僅空泛記載「警告、制止、解散及行為違法」，並未具體揭示告知違反之法令規定及其他應記載事項，違反行政程序法之規定，其舉發程序應為無效。又被告Ｉ○○於九十五年十月三日在中正紀念堂之講習活動，僅係講解非暴力集會遊行並介紹國外理論經驗，屬於學術、藝文之性質，依照集會遊行法第八條第一項第二款之規定，不需申請許可，且該次講習並未將場地全部據為己用，僅使用部分空間行使其集會及言論權利，尚符合比例原則，縱造成部分民眾些許不便，但公園、紅磚道及公共道路為民眾佔用聚集跳舞、練習直排輪等，亦比比皆是，被告Ｉ○○當日活動僅佔用中正紀念堂一隅，不會對任何人產生影響，Ｇ○○舉牌警告、制止及命令解散之行政處分顯然違法，亦違反比例原則，均屬無效。另被告Ｉ○○於九十五年十月十日參加國慶慶祝活動，本無須申請許可，且從錄影帶觀之，當日人數眾多，人聲鼎沸，員警雖在遠方使用擴音器，但其所警告、制止及命令解散之對象根本沒有聽到或注意到該等行政處分，無從生效，且警告牌示均未明確記載所犯法條及其他應記載事項，亦與行政程序法第九十六條第一項規定不符。又集會遊行法第二十九條所稱之「首謀」，雖不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對於群眾居於領導地位之人均屬之，然丙○○一開始即指稱民眾係自發性參與，被告Ｉ○○對於自發性參與群眾是否有領導指揮之權，或僅負責維持秩序，是否居於領導地位，皆屬有疑，被告Ｉ○○並未違反集會遊行法，應為無罪判決等語。被告卯○○辯稱：集會遊行法第二十九條規定，明顯有違憲之虞，蓋婚喪喜慶活動無須受集會遊行法之規範，而關於政治性之戶外集會遊行活動卻必須經過申請，顯然對於公共事務之辯論及意見表達在評價尚不如婚喪喜慶，明顯不符合比例原則，九十五年十月十日「天下圍攻」活動，在九十五年十月六日晚間與臺北市政府警察局協調會中已經達成共識，經過臺北市政府警察局長之許可，並非非法集會遊行，被告卯○○擔任六屆立法委員，對於「天下圍攻」之集會遊行屬於集會遊行法第八條所稱之婚喪喜慶活動應甚為瞭解，且該次活動主要訴求係為反貪腐，被告卯○○主觀上認為應屬不需申請許可之集會遊行活動，自無違反集會遊行法之故意，被告卯○○應獲無罪判決等語。被告Ｊ○○、寅○辯稱：集會遊行法第十一條採許可制，在程序上以抽象化的不確定法律概念，使得行政機關針對個案，取得極為寬廣與彈性的判斷與裁量空間，強烈侵害基本人權，不符合憲法保障基本人權的要求，尤其同法規定主管機關為集會遊行所在地之警察局，不僅層級過低易受政治氣氛影響，亦無法處理全國跨區域性之集會遊行活動，顯然有不備之處，且集會遊行法第二十九條之規定，不問集會遊行是否維持和平，均處以刑罰，即人民違反行政處分，竟處以刑事刑罰，有違憲法保障基本人權之原則。九十五年十月十日「天下圍攻」活動，係屬集會遊行法第八條第一項第三款之喜慶活動，不需申請許可，且活動之前寅○、壬○○及戌○○等人曾與丙○○、臺北市政府警察局保安科科長黃清福等人就雙方人員配置、活動主旨展開溝通協調，溝通過程中，警方並未主張不法，顯見主管機關亦認為屬於合法集會活動，中正第一分局認為「天下圍攻」活動並非喜慶活動，即駁回紅衫軍之申請，均屬恣意違法之行政處分，被告Ｊ○○僅於九十五年十月九日參與「天下圍攻」活動之記者會，依專業律師身分發言，與其他共犯內容無涉，並非集會遊行法第二十九條規定之「首謀」，而九十五年十月十日被告Ｊ○○均在臺北火車站交七廣場之倒扁總部內，並未參與、領導該次遊行活動，對於被舉牌警告之事亦一無所知，公訴人並未舉證證明被告Ｊ○○如何與其他共犯經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，被告Ｊ○○就此無須負責，應為無罪判決。另被告寅○於九十五年十月十日下午，依照錄影帶勘驗內容，僅出現於第二次舉牌之後，且被告寅○當時未在宣傳車上，而係在指揮車遠處，並非舉牌警告之對象，亦無從知悉員警對其舉牌警告，被告寅○亦未參與九十五年十一月三日晚間之集會遊行活動，宇○○、宙○○之證詞均可證明舉牌對象不包括被告寅○，員警蒐證照片內亦無被告寅○存在，Ｇ○○、甲○○、巳○○及宙○○均證稱舉牌當時並未見到被告寅○，顯見被告寅○當日並未在現場指揮，被告寅○當日在錄影帶中出現之畫面，均係在合法申請之臺北火車站交七廣場，此有玄○○之證詞可以證明，足見被告寅○並未指揮當日活動，被告寅○僅於九十五年十月七日共同召開記者會，但並非違反集會遊行法之首謀，亦未被舉牌警告、命令解散及制止，無法對此負擔違反集會遊行法之共犯之責，應為無罪判決等語。被告丁○○辯稱：伊只是在行使公民的抵抗權，百萬人民站出來只是一起從事這個公民不服從的運動，伊很慶幸在重要的歷史時刻作正確的選擇，而且付出了真實的行動，不在意刑法如何判決等語。被告戌○○、Ｂ○○、Ｌ○○辯稱：被告戌○○等人自九十五年九月九日起參加百萬人反貪倒扁運動發起集會遊行活動，原因在於前第一家庭及官員涉及貪污案件，前總統陳水扁不願意負起政治責任主動下台，反貪腐運動總部不忍政黨輪替送走黑金，卻擁抱貪腐，遂發起該次和平集會遊行活動，其目的著眼於我國長治久安，並建立我國反貪社會之用心，具有強烈公益性質，集會自由乃世界各國保障之基本人權，人民行使集會遊行權利，政府不應任意剝奪，我國集會遊行法之規定，雖經大法官會議第四四五號解釋認為合憲，但其採取許可制，在程序上以許多過度抽象的不確定法律概念，使行政機關能為寬廣與彈性的判斷或實質裁量空間，對於基本人權強烈介入管制，故有部分學者主張應做狹義解釋，一般民主國家，並未以刑罰作為維持和平集會的手段，若以刑罰加諸於不同意見者身上，無異造成社會分裂，且係對表現自由的嘲弄，但我國集會遊行法第二十九條之規定，卻是不問集會遊行是否和平，均科以刑事處罰，使人民一旦違反行政處分，即受到刑事訴追，嚴重違反憲法保障基本人權之精神，且不符合世界潮流，該規定實有違憲之虞。九十五年十月十日紅衫軍之集會遊行活動，係屬參加國慶慶祝活動之一環，本不需申請許可，主管機關以此認為當日集會遊行活動違法，顯屬誤會。且被告寅○、壬○○及Ｉ○○於事前已與丙○○等人做良性溝通，為維持秩序乃提出相關人員名單，可視為對上開活動提出報備，顯已無違反集會遊行法之規定。況九十五年十月十日當天，被告Ｂ○○曾協助子○○、乙○○二人避免受群眾脅迫進入會場，此有子○○、乙○○之證詞可以證明，被告戌○○、Ｌ○○亦盡力維持秩序，並無可責性。九十五年十月十日「天下圍攻」活動，乃民眾出於慶祝國家慶典並表達反貪腐心聲而自願參加，被告戌○○等人僅立於維持秩序之地位，使活動保持和平、理性及非暴力，並非指揮群眾居於領導地位之人，客觀上亦無從解散自發性表達意見之民眾，非屬集會遊行法第二十九條規定之首謀。被告戌○○雖於九十五年十月七日召開記者會，並於九十五年十月十日上午十時許，遭宇○○舉牌命令解散，但召開記者會僅為宣揚和平、非暴力之理念，內容多為反貪腐總部與臺北市政府警察局相關人員之協調內容，被告戌○○於九十五年十月十日僅於宇○○第一次舉牌之前出現於現場，員警舉牌當時四周並無被告戌○○之身影，宇○○雖證稱其舉牌當時被告戌○○都在場，但當時群眾甚多，人聲鼎沸，被告戌○○根本不知道已遭員警舉牌警告，該行政處分未達於被告戌○○，對於被告戌○○自然不生效力。另被告Ｂ○○雖於九十五年十月十日上午經戊○○舉牌警告，但由現場蒐證錄影帶可知，被告Ｂ○○於戊○○舉牌當時並不在場，戊○○亦證稱其舉牌當時並未見到被告Ｂ○○，亦不清楚被告Ｂ○○之位置，且被告Ｂ○○當時係在協助子○○、乙○○進入國慶會場，均可證明被告Ｂ○○於員警舉牌當時並不在場，該行政處分並未達於被告Ｂ○○，對於被告Ｂ○○自然不生效力。又被告Ｌ○○雖於九十五年十月十日上午，經辰○○舉牌警告而不遵從，但依現場蒐證錄影帶內容觀之，被告Ｌ○○於辰○○舉牌當時並不在場，辰○○亦證稱沒有看到，且負責拍攝之員警Ｋ○○亦證稱無法確定Ｌ○○是否在場，均足以證明被告Ｌ○○於員警舉牌當時並不在場，該行政處分並未達於被告Ｌ○○，對於被告Ｌ○○自然不生效力，綜上自應對被告戌○○、Ｂ○○及Ｌ○○諭知無罪判決等語。被告酉○○辯稱：被告酉○○雖參與召開九十五年十月七日、十月八日及十月九日之記者會，但被告酉○○於記者會中多發表要求民眾在管制區內活動之言論，並無違反集會遊行法之行為及犯意。另依據證人證詞及蒐證錄影帶等卷附資料，並無任何被告酉○○在現場接受員警命令解散後，仍繼續呼籲民眾違抗解散命令、繼續集會遊行，而再受警方制止而不聽從之相關事證，故被告酉○○並不合於集會遊行法第二十九條「首謀」之要件，應為被告酉○○無罪之判決。被告亥○○辯稱：被告亥○○僅參與九十五年十月八日之記者會，說明推動罷免立法委員達到罷免總統之目的，說明罷免之程序及連署作業，至於九十五年十月十日集會遊行活動，被告亥○○均未參與，本人亦不在現場，既無證據證明其與其他共同被告謀議而有違反集會遊行法之犯行，亦不符合集會遊行法第二十九條「首謀」之規定，為保護人民集會遊行及結社之自由，應從嚴解釋及認定，而諭知被告亥○○無罪之判決等語。被告地○○辯稱：被告申○○所發起之「天下圍攻」活動，吸引數百萬民眾聚集於臺北火車站附近，九十五年十月十日下午一時許，被告地○○接獲同僚Ｄ○○委員來電告知，現場甚多民眾參與，預計當晚對於飲食用水將有大量需求，希望可以集合眾委員之力訂購便當及礦泉水前往現場發放，被告地○○於電話中允諾協助，並負責聯絡徐少萍、廖婉汝及朱鳳芝三位委員，待聯絡完畢後，被告地○○於同日下午四時許與助理一同前往臺北火車站附近勘查適合發放便當、礦泉水之地點，於尋找盥洗室之際，巧遇被告申○○及寅○，被告寅○以中南部北上之民眾不諳國語，而被告地○○之台語表達能力較優，因此力邀被告地○○上宣傳車安撫群眾情緒及避免發生突發狀況，被告地○○認為如此立意甚為良善，因此應其所邀登上宣傳車。嗣被告地○○後來方知倒扁總部變更遊行路線，情勢發展非被告地○○所能預料，所幸被告申○○於同日晚間八時許決定率眾返回臺北火車站結束活動，被告於同日晚間八時許隨即離去。被告地○○雖在倒扁總部印發之「天下圍攻」工作手冊記錄中列為機動組通訊人員，但事實上被告地○○並未於倒扁總部擔任領導職務，亦非「天下圍攻」活動現場指揮，並不符合集會遊行法第二十九條所稱之「首謀」，此有寅○、卯○○及申○○之證詞可以證明，其僅在宣傳車上擔任台語翻譯工作，並無決定遊行路線之權力，且倒扁總部從未與其聯絡告知機動組織負責事項，自不得僅以被告地○○列名於工作手冊上即認為被告地○○為此活動之首謀。況被告地○○當日係站立於宣傳車之左後方，而舉牌人宇○○係站立於宣傳車正前方不超過十公尺之距離，宣傳車頂空間擁擠，人數眾多，被告地○○右前方、右後方、正後方均站有身材高大戴眼鏡之不知名人士，被告地○○之視線完全遭人阻擋，無從看見員警舉牌，且現場人聲鼎沸，員警雖有使用擴音器，被告地○○亦無法聽聞員警舉牌警告內容，自無從遵守員警命令解散之可能。又被告地○○當日確實因發放飲食才前往現場，主觀上並無違反集會遊行法之故意，應為被告地○○無罪判決等語。被告Ｅ○○辯稱：九十五年十月十日所舉辦之「天下圍攻」活動，本質上是人民自發性的國慶慶祝活動，壬○○、寅○及Ｉ○○曾於九十五年十月六日與丙○○、黃清福等人就國慶日當天的活動及人員配置進行溝通協調，足見主管機關亦認同當日活動屬於合法集會。被告Ｅ○○為全盲之人，員警當日若要對其舉牌警告、命令解散或制止，均應以聲音方式使其知悉，但由蒐證錄影內容可知，員警於第二、三、四次舉牌時，以擴音器播放之內容中，均未提到被告Ｅ○○之名字，顯見該行政處分並未針對被告Ｅ○○，而當日舉牌地點與宣傳車相距約

四、五十公尺，被告Ｅ○○無法聽清楚員警廣播之內容，被告Ｅ○○當日係由助理趙漢民陪同前往，但趙漢民僅見到員警舉牌一次，亦不知悉該行政處分之內容為何。被告Ｅ○○僅係臨時參加九十五年十月十日國慶活動之民眾，並未擔任天下圍攻任何職務，也未實際參與，主要是Ｉ○○當時見其到場顧及其行動不便，故邀請其站在指揮車上，事前被告Ｅ○○並未與任何人聯絡此次慶典活動事宜，被告Ｅ○○實非違反集會遊行法之共犯，應為無罪諭知等語。被告壬○○辯稱：九十五年十月十日「天下圍攻」活動，係欲透過慶祝國慶之活動表達包庇貪腐者應受「天下圍攻」，故本質上屬於人民自發性之慶祝活動，無須申請集會遊行之許可。壬○○、寅○及Ｉ○○曾於九十五年十月六日與丙○○、黃清福等人就當日活動內容及人員配置進行溝通協調，顯見已向主管機關報備，並得主管機關許可，當日活動並非非法集會遊行。被告壬○○當日受分配在臺北市○○○路及仁愛路口維持秩序，但於員警舉牌警告時，被告壬○○正受邀前往總統府觀禮，並不在現場，僅在接近中午時分時，始前往該路口呼籲民眾散去，故起訴書僅以被告壬○○於九十五年十月九日參與召開記者會為由起訴，而卷內亦無被告壬○○當日在現場受員警命令解散後，仍繼續呼籲民眾違抗解散命令、繼續集會遊行之相關事證，且當日活動和平理性，並無暴力事件發生，員警舉牌違反集會遊行法第二十六條之比例原則，被告壬○○並無違反集會遊行法之行為。至被告壬○○雖曾參與召開九十五年十月九日之記者會，但該記者會發言內容僅在強調該次活動係以和平非暴力方式表達人民反貪腐之決心，被告壬○○與其他共犯並無違反集會遊行法之犯意聯絡，自不得視為共同正犯，應為無罪諭知等語。被告未○○辯稱：九十五年十月十日所舉辦之「天下圍攻」活動，係人民自發性的國慶慶祝活動，以表達包庇貪腐者應受「天下圍攻」之決心，無須申請集會遊行許可，且壬○○、寅○、Ｉ○○已於九十五年十月六日與丙○○、黃清福等人進行協調，可知已向主管機關報備並取得許可，當日活動並未違反集會遊行法。從蒐證影帶勘驗結果可知被告未○○於活動期間從未配戴「西區總指揮」之彩帶，被告未○○並未在現場帶領群眾呼口號、比手勢，此有戊○○之證詞可以證明。且依卷附現場照片與現場蒐證影帶可知，被告未○○並未在宣傳車上，拍攝錄影光碟之員警黃○亦證稱未見到被告未○○站上宣傳車，雖被告未○○列名為「天下圍攻」活動西區總指揮，但未實際參與「天下圍攻」各項會議及記者會，被告未○○係因申○○認為其為社會意見領袖而將其列名於工作手冊，並邀被告未○○當日前往維持秩序，但被告未○○並未居於領導地位，當日並未鼓動、籌畫群眾參加活動，並非集會遊行法第二十九條所稱之「首謀」，亦未與其他共同被告有違反集會遊行法之犯意聯絡。另員警於九十五年十月十日上午九時、九時十五分、九時三十分分別舉牌為警告、命令解散及制止之程序，但當時活動過程平和順利、未發生抗爭，員警竟於間隔不到十五分鐘內即完成三次舉牌動作，顯然違反集會遊行法第二十六條之比例原則。又被告未○○於員警舉牌當時並未在場，此有現場蒐證光碟內容可證，而戊○○亦證稱舉牌當時沒有注意到被告未○○人在何處，顯見員警行政處分並未合法有效令被告未○○知悉。九十五年十一月二十九日被告未○○係因為紅衫軍向中正第一分局申請許可在臺北火車站交七廣場進行合法集會活動，將於九十五年十一月二十九日晚間十時屆至，倒扁總部為盼該集會能夠延續，遂於臺北市中正區○○○路○段一四一號租賃房屋作為群眾集會場所，並於夜間開放室內集會，故自行解散群眾後與群眾一同前往該租賃房屋，該次行進目的係為到達特定場所，並未配戴任何服裝旗幟或呼口號、比手勢表達意見，實非遊行，且被告未○○並未帶領群眾，員警辛○○、丑○○亦可證明被告未○○並未指揮群眾，員警當日僅舉牌二次表示警告及制止，並未舉命令解散牌，此有卷附照片可證，而員警Ｇ○○、辛○○、宙○○亦可證明員警並未舉牌命令解散，故員警並未完成三次舉牌程序，行政處分應屬無效。況被告未○○當日並未看到或聽到員警對其舉牌警告，被告未○○於當晚八時許需前往電視台錄影，故被告未○○早於晚間八時許即離開該處，不可能帶領群眾遊行至重慶南路一段及寶慶路口，員警玄○○於本院審理中亦證稱現場沒有搜尋到被告未○○，被告未○○不可能在現場違抗解散命令繼續聚眾集會遊行，被告未○○亦未與午○○交談，不可能與午○○具有犯意聯絡而為首謀，自應均為被告未○○無罪之諭知等語。被告午○○辯稱：集會遊行法經過朝野協商後，已決定由許可制改為報備制，以回應憲法賦予人民基本人權之保障，可知集會遊行法係一部惡法，應為社會大眾所揚棄，紅衫軍活動經過長達一個多月，參與人數高達四、五百萬人，沒有發生任何暴力事件，這在全世界的群眾運動中均屬罕見，並未危害社會秩序，僅是程序不當而已。紅衫軍運動對於臺灣民主社會改革及澄清吏治有很大的影響，目前司法案件已經可以證明當時紅衫軍之訴求為正當，並廣為民眾所肯定。九十五年十月十日被告午○○尚未到倒扁總部內，其另外組織三百多人之天使隊在紅衫軍廣場負責維持秩序及清潔衛生，其另案九十五年十月十日的活動，已經判決無罪確定，希望此案亦可為相同結果，但如果本案起訴之九十五年十月十日及九十五年十一月三日之集會遊行活動因為程序瑕疵而遭判處有罪，其也願意承擔。九十五年十一月二十九日當天，被告午○○係要將倒扁總部群眾引導至另外租賃之紅衫軍之家，僅是搬家活動，並非遊行，不可能違反集會遊行法，此部分應為無罪諭知等語。

四、經查：

㈠證據能力部分：１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。２查被告申○○等十六人於警詢中之供述，於證明其他被告犯罪部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執此部分之證據能力，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力。另證人Ｈ○○、戊○○、天○○、辰○○、宇○○、Ｇ○○、宙○○於偵查中之證詞，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然已經被告及其辯護人於本院審理時對此行使質詰問，自有證據能力。３而卷附證人Ｈ○○九十五年十月十日職務報告一件、證人戊○○九十五年時月十一日職務報告一件、證人天○○九十五年十月十一日職務報告一件、證人辰○○九十五年十月十一日職務報告一件、證人宇○○九十五年十月十一日職務報告一件、證人宇○○九十五年十月十一日職務報告一件、證人辰○○九十五年十月十一日職務報告一件、證人Ｇ○○九十五年十一月四日職務報告一件、證人宙○○九十五年十一月五日職務報告一件、證人Ｇ○○九十五年十月二十九日職務報告一件、證人宙○○九十五年十一月二十九日職務報告一件，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且經被告及辯護人等對其證據能力表示異議，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，亦無證據能力。至於卷附九十五年十月七日、九十五年十月八日、九十五年十月九日之記者會錄音帶譯文各一件，及前揭職務報告所附之現場照片，並未涉及人的供述，自無傳聞法則之適用，且無證據證明係公務員非法取得或偽造、變造而來，自有證據能力。４至其餘卷內供述證據及非供述證據，因被告及辯護人等於本院準備程序及審判期日中均不爭執其證據能力，自得採為證據，合先敘明。

㈡按憲法第十四條規定人民有集會之自由，此與憲法第十一條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，為採取民主政治國家最重視之基本人權之一。國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會遊行之安全，使其得以順利進行。以法律限制集會遊行之權利，應符合明確性原則與憲法第二十三條之比例原則。按集會遊行法第八條第一項規定，室外集會、遊行除同條項但書所定各款情形外，應向主管機關申請許可。同法第十一條規定，申請室外集會、遊行除有同條所列情形之一者外，應予許可。其中有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，屬立法自由形成之範圍，於表現自由之訴求不致有所侵害，與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸，司法院大法官會議解釋第四四五號解釋文可資參照。是可知我國集會遊行法之規定，係採取許可制，集會遊行法第八條第一項及第十一條對於室外集會遊行應經主管機關許可之規定及無須經過許可之例外規定，業經大法官會議解釋並無違憲，亦無特別貶抑政治性言論應經過事前審查之規定，故被告等辯稱集會遊行法第八條第一項及第十一條規定集會遊行採許可制違憲云云，要非可採。至被告等辯稱法院應就集會遊行法是否違反中華民國憲法部分逕行審查而宣告違憲云云。查我國憲法僅規定訴訟審理為司法權的範圍，但對於法院可否審查法規命令違憲並無直接規定。外國固有由法院就法規命令是否違憲逕行審查之立法例。然依照行政程序法第四章法規命令及行政規則之規定，法規命令需由代議士經過一定之提議、預告、聽證、發布等程序始得公布生效，此涉及五權分立之憲法精神與原則，並非司法機關得以任意宣告無效或廢止。司法機關之正當性係在於補充立法機關在代議制度運行下代表性不足或功能不健全之缺憾，但因司法權反多數決、被動、資源較少等諸多特質，使司法權在運作上必須自制，故依照現行法規規定，目前僅司法院大法官會議具有就法規命令是否違憲進行審查之權限，普通法院並無法源依據得以直接審查法規命令是否違憲，如此方能符合司法與立法分權尊重之憲法精神。故集會遊行法採取許可制之相關規定是否違憲，仍應由大法官會議予以解釋，並非普通法院所得越權審理，被告等所辯普通法院應就集會遊行法是否違憲逕行審查並予以拒絕適用云云，要非可採。惟集會遊行究竟採取許可制或報備制何者為佳，學界及實務界爭執多年。認同採取許可制者，其理由為我國憲法第十四條關於集會自由部分，並未採取事後懲罰制，僅需符合憲法第二十三條比例原則之精神即可，許可制並未違憲；集會遊行群眾使用者多為一般道路及公眾場所，與其他未參與群眾可能發生衝突，在調和其衝突之必要範圍內，有加以限制之必要，採取許可制為一調和手段；群眾團體活動有紊亂社會公共秩序之虞，為防止危險起見，國家有預先限制之必要。但認同報備制者認為，憲法固然不允許人民恣意行使基本人權，但憲法既揭諸保障基本人權之精神，各基本人權在具體行使權利時，受有內在自我限制即可，採取報備制亦未違反憲法第二十三條之規定；憲法基本人權的保障及違憲審查之真正意義，在於防止多數意見輕易侵害少數意見者之基本人權，且防止政治權力之多數專制壓迫，執政者掌握國家公器，採取許可制恐於申請許可時，已對意見內容進行實質審查，以此阻絕在野者發表不同意見，影響民主政治發展；集會遊行活動並非單純係群體物理的集合行動，或為集會遊行之動物行為，其不但為人類意思表示及意思形成之意志行為，亦為該團體為達到某訴求而為重要意思表示行為，基於民主要求及精神自由優越理論，此種群體活動應受憲法保障，即以在未對有秩序社會造成惡害之前提下，人民固應服膺社會制約，但國家不應阻絕此種群體活動參加者內部意思發表及形成之機會；如認參與集會遊行活動群眾必然具有暴徒化之心態，而將其壓抑，無異於威權主義下之監視，與憲法保障基本人權之精神相抵觸，故僅需就嚴重脫序之非和平集會遊行活動予以事後追懲即可；況我國集會遊行法，准駁機關與執行取締機關均為地方警察，如此球員兼裁判之狀況，非但不盡公平，亦增加准駁與執行上之困擾。集會遊行法究竟採取許可制及報備制，各有利弊。惟許可制可能對意見內容進行事前實質審查，使集會遊行之許可流於執政者主觀恣意之判斷，違反憲法保障基本人權之精神，且採取許可制使偶發性之集會遊行在理論上成為不可能，且很難釐清請願、宗教、民俗等團群眾活動與集會遊行間模糊之關係，衍生滋擾，並製造衝突對立，反而破壞集會遊行法為調和保障基本人權及維持社會秩序之立法意旨，故目前社會意見似以主張採取報備制者為多數。

㈢次按集會遊行法所稱之「集會」，係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他聚眾活動，而該法所稱之「遊行」，係指於市街○道路、巷弄或其他公共場所或公眾得出入之場所之集體行進，集會遊行法第二條定有明文。因現行集會遊行法採取許可制，在不涉及集會之目的或內容下，針對時間、地點及方式等形式要件，主管機關得以事前審查集會之申請。如人民違反此項程序，而任意集會遊行，經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役，集會遊行法第二十九條即定有明文以資懲處。至於主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為確切之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之（參照司法院大法官會議釋字第四四五號解釋理由書）。是由上開大法官會議解釋理由書內容觀之，刑事法院於審理集會遊行法之案件時，不必然受其行政處分之構成要件效力所拘束，自得對上開行政機關所為之行政處分是否合法進行實質審查。蓋法律如係以違反行政處分為犯罪構成要件時，則該行政處分之合法性必然成為構成要件要素之一，且集會遊行法第二十九條僅以行為人單純違背主管機關之行政處分為唯一構成要件，如不就行政處分之適法性予以嚴格審查，恐造成人民一旦發生違反行政處分之行為即科以刑事責任之情況，顯然輕重失衡。且如此類案件普通法院完全受行政處分構成要件效力之拘束，再由行政法院就行政處分之適法性進行審查，可能造成普通法院已經判決有罪確定，而行政法院判決行政處分具有瑕疵甚至無效之情形，非但徒生矛盾影響司法公信，亦有緩不濟急之虞。故刑事法院應就行政處分是否合法、有效，依正當法律程序為實質審查判斷。易言之，唯有合法之行政處分始有以最後手段性之刑事制裁加以保護之必要，無效或具有瑕疵之行政處分，尚未達到必須以刑事制裁加以保護之程度，此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。況參諸大法官會議釋字第四四五號解釋文內容，集會遊行自由之保障，不僅及於形式上外在自由，亦應及於實質上內在自由，俾使參與集會、遊行者在毫無恐懼之情況下進行，以達憲法保障人民意見自由之基本權利。故在現行集會遊行法採取許可制之情形下，有關集會遊行法之案件，主管機關受理人民集會遊行申請時，除應遵守憲法第二十三條必要性原則外，尚須符合明確性原則，即主管機關決定准駁申請時，應有明確並充分之理由及相關法令規定為依據。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第二十六條所規定「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩，以維護憲法所保障表意自由之基本人權，並兼顧社會秩序之維護。況立法院院總第一四三０號政府提案第一一五二二號行政院函請審議「集會遊行法修正草案」案中修正草案條文，已將室外集會遊行由申請許可修正為報備制，以彰顯集會自由保障，並刪除集會遊行法中刑罰之規定，將集會遊行發生之狀況回歸各該刑法及行政執行法規定處理，並增修相關罰則，此有立法院議案關係文書一件在卷供參。參諸和平理性之表現自由，應為成熟民主國家加以保障之重要基本人權之一，我國既經二次政黨輪替，政黨朝野更迭在將來應為常事，在朝執政者多掌握大部分之行政資源，恐得藉由集會遊行法採取許可制及存有刑事刑罰之規定，箝制在野者之反對思想之表達，嚴重影響民主制度及表現自由。故集會遊行法相關規定確有檢討修正之空間，本院亦應就此多數社會意見、立法趨勢及集會遊行所欲追求之法益併予衡量審酌，以確實保障憲法賦予人民表意自由之空間，並促進民主政治之健全發展。

㈣惟在現行集會遊行法之規定下，員警處理集會遊行活動，係依照「警察機關處理群眾活動作業程序」執行，此有內政部警政署檢送之「警察機關處理群眾活動作業程序」規定一件附卷供參。其中第六節取締非法之一般程序中第四六一０條規定：「取締非法行為之一般程序為警告、制止或命令解散，並得強制為之」；第四六一一條規定：「警告之提出：對群眾活動進行中發生之違法行為，在場執法之警察人員均得將法令有關規定，向行為者提出忠告，勸導其自動取銷。但警告需由現場指揮官，或現場指揮官指定並授權之人提出，始具法律意義」；第四六一二條規定：「警告可採足以使群眾活動負責人及行為人明確瞭解其正確內容之表達，諸如遞送警告單、當面以嚴詞警告、派人傳達警告、及利用擴音器警告等，並於現場負責人及行為人能見之處舉示警告牌」。第四六二一條規定：「制止之宣達，制止係違反行為發生後之處置，對集體違法行為之制止，應以公開宣達方式如使用喊話器、擴音器等為之，使群眾活動負責人、行為人及在場之群眾，與我準備採取處理行動之現場員警均能週知，並應錄音錄影存證。一、制止由現場指揮官或經現場指揮授權之人宣達之。二、制止應同時使用牌告，制止牌應舉示於現場指揮官所在位置且聚眾活動負責人及行為人能清楚見及之處。三、對個別違法行為之制止，由在場目睹之任一幹部為之，但如此一個別行為有產生全般性之影響時，亦得除當面制止外，另反應至現場指揮官，由現場指揮官宣達之」；第四六三一條規定：「命令解散之宣達：「一、宣布終止或結束集會、遊行，係該集會、遊行負責人或其代理人或主持人之責任，故命令解散應採公開宣達之方式，惟主要宣達對象則係該向聚眾活動之負責人或其代理人。如負責人或其代理人已遵從現場指揮官之命令，宣布終止或結束該次聚眾活動，而群眾仍不解散並有人主持其繼續之活動，則命令解散之法律效力延伸至該主持人，如現場並無接手之主持人或主持人亦已宣布終止或結束該像聚眾活動，而群眾仍不解散，則由現場負責人自行負責。二、命令解散可於宣告制止無效後為之，亦可不經制止而逕行下達，其適用情況如下：㈠制止無效後命令解散：局部之違法行為制止無效，又不能採強制制止，有蔓延全局之趨勢時，可繼制止之後命令解散㈡。多次制止後命令解散：聚眾活動進行中，個別之違法事件不斷發生，雖已個別制止，但已構成惡性違法，可視情況命令解散。㈢逕行命令解散：違法行為波及面廣，且聚眾活動繼續舉行將越趨越烈，或無宣告制止之緩衝時間等，可視情勢逕行命令解散。三、命令解散應同時使用牌告，命令解散牌示應舉示於現場指揮官所在位置及聚眾活動負責人與群眾可見及之處。四、命令解散應由現場指揮官親自下達，視情況並應於完成強制執行準備後下達之」（見本院卷五第十六至二０頁）。是由上開規定及集會遊行法之規定可知，主管機關對於人民申請集會遊行法案件，應先確定是否為集會遊行法所定義之集會、遊行，再審核是否為集會遊行法第八條無須申請之情形，或有集會遊行法第十一條不予許可之情形，並經以集會遊行法第二十六條規定之比例原則考量後，而為准駁之通知，此種准駁即為一種行政處分。而主管機關對於未經申請許可之集會遊行為禁止之解散命令時，需經主管機關對行為負責人完成「警告」之行政通知，再為「制止」或「命令解散」之行政處分等行政程序，發現行為負責人確有不遵從解散命令之消極不作為，且經以集會遊行法第二十六條之比例原則予以考量後，始得科以刑事責任。又按書面之行政處分，自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分，自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容，對其發生效力。行政處分未經撤銷、廢止或未因其他是由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力，行政程序法第一百十條第一項、第三項、第四項定有明文。而行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者，行政程序法第一百十一條定有明文。惟行政處分一部無效者，其他部分仍為有效，但除去該無效部分行政處分不能成立者，全部無效，行政程序法第一百十二條亦有明文。故在集會遊行事件中，不論係准駁人民申請許可，或為禁止之解散命令時，仍須遵守行政程序法有關行政處分之規定。換言之，主管機關在申請及執行過程中，均需為有效之行政處分，不得違反行政程序法第一百十一條之規定，方可為集會遊行法第二十九條論處之前提要件。又主管機關適用集會遊行法第二十六條比例原則之規定時，亦應有「國民主權」之觀念，落實平等執法原則，依法行使裁量權，公正處理集會遊行活動，保持執法中立之角色，真正確保憲法賦予人民集會自由之基本人權。

㈤查被告申○○於九十五年八月十一日發起一人捐款一百元之「百萬人反貪倒扁行動」，於同年九月間成立倒扁總部，擔任總指揮之職務，並於同年九月底決定發起「天下圍攻」活動，且先後以倒扁總部名義，在址設臺北市○○區○○路四六號市長官邸咖啡館內召開下列三次記者會，對不特定群眾說明九十五年十月十日由倒扁總部所發起「天下圍攻」活動之內容與細節，其中：①九十五年十月七日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、寅○、戌○○、酉○○共同召開記者會，發言內容包括：號召群眾踴躍參與「天下圍攻」活動，並依群眾居住區及倒扁總部所規劃之北、東、南、西四大責任區分別予以集結；於重慶南路或公園路口設置前進指揮所，使前進指揮所成為南、東、西等指揮中心之平行單位，讓北區成為掌控全局的指揮中心；號召群眾於當日九時集結完畢後，再發動遊行；參與群眾要隨身攜帶收音機，作為倒扁總部下達命令、傳遞訊息的工具；號召群眾踴躍參加，並強調國家慶典遊行不需申請核准等等。②九十五年十月八日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、酉○○、亥○○共同召開記者會，發言內容包括：宣布以臺北火車站交七廣場為總指揮中心，以及東、西、南、北各區指揮所之指揮官姓名；呼籲群眾當日攜帶收音機聽取指揮所之確切地點；並於十月十日「天下圍攻」活動當天，動員群眾簽名支持罷免全數民進黨籍區域立委等等。③九十五年十月九日上午十時三十分許，由被告申○○、Ｉ○○、Ｊ○○、壬○○、酉○○共同召開記者會，發言內容包括：強調只有被告申○○總指揮的命令，才是總部真正的立場；「天下圍攻」活動任何的後續作為，必須由總指揮即被告申○○透過收音機下達指令；為號召群眾踴躍參與，一再強調「天下圍攻」活動絕非非法活動，是群眾參加國家慶典，順便對陳總統表達異議；倒扁總部於十月九日在各大報刊登「天下圍攻」廣告，是倒扁總部正式下達之動員令，十月十日被告申○○將透過廣播特別節目發表談話，同時作為下達指令之管道；總部對於所有民進黨六十六位區域立委皆發動罷免，因雖然有的民進黨立委嘴巴上說說，但是投票時沒有一個人罷免陳總統，所以必須全數罷免等情，業據被告申○○、Ｉ○○、寅○、戌○○、酉○○、亥○○、Ｊ○○及壬○○於本院審理中坦認無訛，並經本院依職權勘驗記者會錄影光碟屬實，此有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷三第一０九至一一九頁），堪信為真實。

㈥而有關九十五年十月十日「天下圍攻」各區集會遊行之情形，其中：

①被告Ｉ○○於九十五年十月十日上午八時許，背有倒扁總部北區總指揮彩帶，登上倒扁總部停放在臺北市中正區○○○路、武昌街口之指揮車，以擴大器與麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，被告Ｅ○○於同日上午九時許，亦登上前開指揮車發表演說，並帶領群眾呼喊倒扁口號，經警方現場指揮官即中山分局建國北路派出所所長Ｈ○○分別於同日上午八時三分、九時七分、九時二十七分、十一時五十分，在該路段進行警告、命令解散、制止及制止等四次舉牌程式，但群眾仍未散去等情，業經證人Ｈ○○及負責拍攝蒐證錄影光碟之員警Ｃ○○於本院審理中證述屬實，且經本院勘驗蒐證錄影光碟屬實，此有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷三第一八一至一八三頁），堪信為真實。

②被告未○○、Ｂ○○於九十五年十月十日上午九時許，在臺北市○○區○○路與貴陽街口附近，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即北投分局分局長戊○○分別於同日上午九時、九時十五分、九時三十分，在上開路段進行警告、命令解散、制止等三次舉牌程式後，但群眾仍不遵從解散，而繼續集會遊行等情，亦經證人戊○○及負責拍攝蒐證錄影光碟之員警黃○證述屬實，且有本院當庭勘驗當日蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄一件在卷供參（見本院卷三第一九五頁背面至第一九六頁背面），堪信為真實。被告未○○辯稱於當時並不在場云云，尚非可採。

③被告丁○○於九十五年十月十日上午九時許，背有倒扁總部南區總指揮彩帶，登上倒扁總部停放於臺北市中正區○○○路與南海路口附近之指揮車，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」之倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即信義分局五分埔派出所所長天○○於同日上午九時十分、九時二十五分、九時五十分，在上開路段進行警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，但群眾仍不遵從解散，而繼續集會遊行等情，亦經證人天○○及負責蒐證錄影之員警癸○○於本院審理中證述綦詳，且經本院依職權勘驗蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷三第二二六至二三０頁），堪信為真實。

④被告申○○、戌○○於九十五年十月十日上午十時許，率領原在臺北火車站交七廣場參與倒扁總部合法集會之群眾，朝總統府方向遊行，遊行路線穿越忠孝西路沿館前路方向行進，沿途帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝東路派出所所長宇○○於同日上午十時七分許，在臺北市中正區○○○路與館前路口東北角人行道上，進行第一次舉牌警告，但群眾仍不遵從解散，繼續遊行，復經宇○○於同日上午十時九分，在臺北市○○區○○路上，進行第二次舉牌命令解散，惟群眾仍不遵從解散，持續遊行，復經宇○○於同日上午十時十一分許，在臺北市○○區○○路與許昌街口，進行第三次舉牌制止後，群眾仍不遵從解散，繼續遊行等情，亦經證人宇○○及負責現場蒐證錄影之員警庚○○於本院審理中證述甚明，且經本院依職權勘驗現場蒐證光碟，製有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷三第二四三頁背面至第二四六頁），堪信為真實。

⑤被告申○○、卯○○、地○○、寅○於九十五年十月十日下午四時許，登上倒扁總部準備之指揮車，與原在臺北火車站交七廣場參與倒扁總部經申准之合法集會的群眾，一同沿臺北市中正區○○○路往中華路方向遊行，後迴轉而往忠孝東路方向行進，沿途以麥克風或擴大器帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝東路派出所所長宇○○於下午四時二十七分許在臺北市中正區○○○路與館前路口西北角處，進行第一次舉牌警告，但群眾仍不遵從解散，繼續遊行；復經宇○○於同日下午四時二十九分，在臺北市中正區○○○路與重慶南路口東北角進行第二次舉牌命令解散，惟群眾亦不遵從，繼續遊行，復經宇○○於同日下午四時三十五分許，在臺北市中正區○○○路及懷寧街口，進行第三次舉牌制止後，群眾仍不遵從解散，持續遊行等情，亦經證人宇○○與庚○○於本院審理中證述屬實，並經本院依職權勘驗現場錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄一件在卷可參（見本院卷三第二四三頁背面至二四六頁背面），堪信為真實。被告寅○辯稱當時不在場云云，洵非可採。

⑥被告Ｉ○○於九十五年十月十日下午五時許，站於倒扁總部之指揮車上，與群眾沿臺北市中正區○○○路左轉敦化北路，復左轉南京東路，沿途以麥克風或擴大器帶領群眾呼喊「阿扁下台」之倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，經警方現場指揮官即松山分局中崙派出所所長辰○○於同日下午五時四十分許，在臺北市大安區○○○路與市○○道口，進行第一次舉牌警告，但群眾仍不遵從解散，持續遊行；復經辰○○於同日下午五時四十九分許，在臺北市大安區○○○路與八德路口，進行第二次舉牌命令解散，惟群眾仍不遵從解散，持續遊行；又經辰○○於同日下午五時五十八分許，在臺北市大安區○○○路及南京東路口，進行第三次舉牌制止後，惟群眾仍不遵從解散並持續遊行等情，亦經證人辰○○及Ｋ○○證述在卷，並經本院依職權勘驗現場蒐證光碟，製有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷三第二二一頁背面至二二二頁背面），堪信為真實。

㈦惟查：

①本院函詢內政部有關九十五年十月十日國慶日總統府周邊管制區範圍為何，該部函覆稱：「九十五年國慶籌備委員會為舉辦慶祝活動劃定管制區範圍（臺北市政府警察局據以規劃為特種勤務中衛區範圍）如下：以總統府為起點，東至杭州南路（不含信義路至愛國東路間），西至延平南路（不含永綏街至愛國西路間），南以愛國西路（含）自延平南路（不含）起，沿博愛路（不含），重慶南路二段六巷（含），重慶南路（含），南海路（不含），羅斯福路（不含），愛國東路【中山南路至林森南路（含），林森南路至杭州南路（不含）】至杭州南路（不含），北以永綏街（不含）自延平南路（不含）起，沿襄陽路（不含），公園路（含），常德街（不含），中山南路（含），仁愛路（含），林森南路（不含），信義路至杭州南路（不含）」，此有該部九十七年五月十三日內授警字第０九七０八七０六六一號函一件附卷可稽（見本院卷三第一三四至一三五頁）。則於該管制區域內，本即為集會遊行法第六條第一項第一款所稱之禁制區，未經主管機關核准，不得在此地區為集會遊行。而中華民國各界慶祝九十五年國慶籌備委員會於九十五年九月間，為舉辦國慶大會，曾發函臺北市政府警察局及臺北市政府稱：「為使總統府前國慶活動各項硬體工程施作，俾利國慶大會如期舉行，敬請自九月二十六日起至十月十二日止，暫停核准總統府周邊集會遊行活動」，此有該會九十五年九月四日九五慶籌大計字第０九五０００００二號函一件附卷供參（見本院卷一第二七一頁）。臺北市政府工程局新建工程處即以該二路段中華民國各界慶祝九十五年國慶籌備委員會需於總統府前國慶活動各項硬體工程施作，俾利國慶大會如期舉行，因此自九十五年九月二十六日起至十月十二日止暫停核准總統府周邊集會遊行，此有該處九十五年九月二十七日北市工新配字第０九五六三一三０一００號函及九十五年十月四日北市工新配字第０九五六三三五二三００號函各一件附卷可佐（見本院卷三第五三、五四頁）。臺北市政府警察局因此發函中正第一分局稱：「為配合中華民國各界慶祝九十五年國慶籌備委員會，進行總統府前國慶各項硬體工程施作，俾利國慶大會如期舉行，請貴分局自九十五年九月二十六日起至十月十二日止，暫停核准總統府周邊集會遊行活動」，此有該局九十五年九月五日北市警保字第０九五四０七五０五００號函一件在卷可憑（見本院卷一第二七二頁）。倒扁總部固以王雅馨及劉淑玲名義，分別申請於九十五年十月九日至九十五年十月十日每日凌晨零時至二十四時使用濟南路一段全車道【即中山南路至杭州南路（均不含路口）】，及於九十五年十月九日起至九十五年十月十日止每日零時至二十四時使用凱達格蘭大道十線道【自公園路（不含）至景福門至舊國民黨【自仁愛路至信義路路口人行道】至中山南路【自信義路口至愛國西路】（不含）道路。惟主管機關即中正第一分局以王雅馨及劉淑玲之申請，未獲得管理人即臺北市政府之同意，違反集會遊行法第九條、第十一條之規定，均不予許可，此有該局核定集會遊行通知書二份附卷供參（見本院卷三第五七、五八頁）。則臺北市政府以總統府周邊本為集會遊行之禁制區，而當時國慶籌備委員會在該區域附近籌辦國慶活動，考量工程期間，暫停准許總統府周邊集會遊行活動，因此不予許可倒扁總部於該路段集會遊行之申請，已公平考量人民集會遊行權利與國慶活動順利舉行之法益均衡維護，並未違反集會遊行法第二十六條揭諸之比例原則。被告等雖辯稱倒扁總部曾於九十五年十月六日與臺北市政府警察局進行協調會議，會中時任臺北市政府警察局長丙○○已同意紅衫軍於九十五年十月十日之集會遊行，並向臺北市政府警察局就當日集會遊行活動完成報備云云。而被告壬○○、寅○、Ｉ○○及丙○○、臺北市政府警察局王副局長、督察長、保安科科長、法規室主任、中正第一分局分局長、交通警察大隊大隊長確於九十五年十月六日晚間十時三十分許，在臺北市政府警察局地下二樓會議室舉行「百萬人民反貪腐行動」總部辦理「天下圍攻」協調會議，此有協調會會議紀錄一件及錄音帶一卷在卷供參。然證人丙○○於該次協調會議中亦陳稱：「針對涉及違反集會遊行法，本局會依現場實際狀況，依法執行。針對拉扯或衝撞阻材或丟擲物品攻擊等暴力行為，本局將嚴正執法。對違反集遊法部分，本局各分區幹部將依法舉牌」，此有會議紀錄譯文一件在卷可憑（見本院卷五第一五九至一六三頁）。參照會議紀錄中固有紅衫軍等與員警交換聯絡人名單及讓出部分道路供紅衫軍使用並派員警維持秩序等內容。且證人丙○○於本院審理中結證稱：「多年來，十月十日雙十節在總統府前面都有各種慶祝大會或活動，為了讓國家慶典順利舉行，我們當然要配合」、「當天協調會會中確實有提到交換分區聯絡人名單的問題，這個是因為天下圍攻活動已經確定要舉行，警方無法勸阻，為了避免現場發生衝突狀況，希望有些約制群眾的管道，因為寅○告訴我們，他們在路口都有請一些民意代表或知名人士指揮群眾，所以我們現場在每個路口也有派幹部帶班，我們的幹部要知道，有事情找誰，所以才會有這個交換雙方名單的事情。貴陽街和仁愛路雙方說好要各提供一個車道給貴賓進出，十月慶典慶祝活動當天上午有國賓、貴賓、民眾及表演團體數萬人要進入府前廣場，慶祝大會結束，這些人也要離開府前廣場，我們已經知道，紅衫軍在各個路口有發動群眾集結，我們為了要確保與會的國賓、貴賓、民眾及表演團體能夠順利離開會場，所以和他們協調要有進出入口，他們要自我約束，當天我有五千警力，任何一路口我可以排除群眾，但如果我用警力強力排除群眾，會讓現場發生衝突狀況，紅衫軍號召集結的群眾，大部分的人可能不知道他們要參加的是非法集會，他們只以為穿著紅衣服出來叫口號，所以我們不願意讓民眾受到傷害，才有協調路口的問題。確實有提出來會有民意代表及糾察隊維持秩序，我們也希望他們有人能夠協助維持他們所發動的群眾在現場的秩序。這個是他們之前在新聞媒體就已經提出，拜會的時候，寅○和Ｉ○○也已經有再表示過，這個不是共識，但他告訴我們他的群眾是和平非暴力，對我來說，這不是共識，因為我不認同這個活動」、「這不能稱之為共識，只是當天協調會的結論」、「依據集會遊行法規範，應該申請的集會遊行而沒有申請，就是非法集會遊行」、「基本上，天下圍攻就是不合法的集會遊行」等語（見本院卷五第一九０頁背面、第一九一頁、第一九二頁）。顯見臺北市政府警察局與紅衫軍幹部進行協調會議之目的，係在於溝通如何維持現場秩序，中正第一分局在協調會議中並未因此核准倒扁總部於九十五年十月十日在總統府周邊集會遊行之申請，亦不得以此即認係倒扁總部於事前已向主管機關報備，被告等此部分所辯，均非可採。又被告等辯稱：紅衫軍於九十五年十月十日在總統府周邊集會遊行，係參與國慶慶祝活動，屬於集會遊行法第八條第一項第三款之喜慶活動，不需向主管機關申請許可云云。然紅衫軍號召之群眾，當日多身穿紅衣、紅帽或配戴紅色彩帶，口呼「倒扁」口號及比劃手勢，並舉行演說及集體行進，其等自稱主要目的在於要求前任總統陳水扁下台，終結貪腐政權，明顯具有政治意圖，究與單純參與國慶活動者有別，應屬具有特定目的之集會遊行活動，並非集會遊行法第八條第一項第三款所列無須申請許可之喜慶活動，被告等此部分所辯，亦非可採。故被告等號召之紅衫軍群眾於九十五年十月十日舉行之集會遊行活動，確屬應申請許可而未申請許可之集會遊行甚明。

②公訴意旨雖以被告Ｌ○○有於九十五年十月十日上午九時許，登上倒扁總部停放於臺北市○○區○○路與林森南路東北角之指揮車，以擴大器或麥克風帶領群眾呼喊「阿扁下台」等倒扁口號，並帶領群眾為倒扁手勢，及發表演說以號召群眾參與倒扁總部所倡導「罷免民進黨區域立委」之連署活動，經警方現場指揮官即松山分局中崙派出所所長辰○○於同日上午九時二十八分、十時十八分、十時二十三分於上開路段，進行警告、命令解散、制止等三次舉牌程式，但群眾仍不遵從解散，而繼續集會遊行等情，並舉證人辰○○及負責拍攝錄影光碟之員警Ｋ○○之證述為據。但被告Ｌ○○堅詞否認其當時正在該處，而本院依職權勘驗蒐證錄影光碟，畫面中並未見到被告Ｌ○○出現，此有勘驗筆錄一件附卷供參（見本院卷第二二０頁至二二二頁背面），則被告Ｌ○○當時是否有公訴人所指在場參與集會遊行，並見聞員警舉牌之解散命令後而不遵從的行為，尚非無疑，自難遽為被告Ｌ○○不利之認定。

③被告Ｉ○○、未○○、Ｂ○○、丁○○、申○○、戌○○、卯○○、地○○及寅○固有如前述㈥①至⑥所示各時、地參與集會遊行，且分別經警方為警告、命令解散及制止等處分後，仍繼續集會遊行而未解散之行為。然經本院勘驗各該現場的蒐證錄影光碟，現場集會遊行人數眾多，人聲鼎沸、噪音吵雜的情形，應非難以想像，而員警前揭舉牌之通知方式，及各該警告之行政通知，命令解散及制止之行政處分，時間甚為密接，以當時現場的情況而言，能否明確使受通知之人知悉該等處分，甚有可疑。此觀證人黃○於本院審理中結證稱：「我有曾經試圖去找未○○等人，因為當天人太多，所以我找不到，舉牌之後，我們會掃瞄群眾，就是為了要拍攝對象，但是我依照個人拍攝的角度，沒有辦法拍攝到未○○等人」、「我找不到未○○、Ｂ○○等人，因為當天人實在太多，所以才會出動那麼多員警」、「我有看到他們兩人，在舉牌前都有看到，舉牌後沒有看到」等語（見本院卷三第一九七頁），更足以證明。從而，被告被告Ｉ○○、未○○、Ｂ○○、丁○○、申○○、戌○○、卯○○、地○○及寅○等人是否有故違該等處分而不解散之犯意，已非無疑。又本件雖屬未經許可的集會活動，且現場聚集群眾甚多，然依證人丙○○前揭於本院審理時的證述，可知當天維持秩序的警方，均已明確掌握此等集會活動的現場指揮及維持秩序的人員，以及可供人員進出的通路。況且經本院勘驗現場錄影光碟結果，現場群眾僅有高呼「阿扁下台」及比劃倒扁手勢，集會遊行秩序尚稱平和，並無口角或暴力衝突發生。而該次集會遊行時，確有相關貪瀆案件正在偵辦當中，此等集會訴求，並非毫無所本。故此集會雖屬未經許可，且或有造成其他民眾之些許不便利，但其等訴求在當時確實引起許多民眾迴響，且警方已能充分掌控此等情況，並未造成維持秩序之虞慮，又無任何明顯且立即之危險發生，可見此等不便利，仍在民主社會人民所得以忍受之範圍，如前所述，國家自應予以尊重，給予其等表達意見之自由空間。然警方在群眾甫聚集時，即密接的為警告、命令解散及制止等處分，且既已事前充分掌控現場情況，當時又無明顯及立即之危險發生，參以證人丙○○前揭於本院審理時所述之證詞，可知執法員警僅認此次集會遊行未經申請，即為前揭解散命令，執法時顯然並未衡酌集會遊行法第二十六條所揭櫫之比例原則，該等處分確有重大而明顯之瑕疵。

④又按集會遊行法第二十九條所稱之「首謀」，並不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並居於領導地位之人亦應屬之。次按共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院八十五年上易字第一九三號判決可資參照。是集會遊行法第二十九條所稱之「首謀」，應包括事前首倡謀議及於集會遊行中在場指揮群眾並居於領導地位之人。查被告申○○固於九十五年八月十一日發起一人捐款一百元至特定帳戶之「百萬人倒扁行動」，而被告申○○、Ｉ○○、寅○、戌○○、酉○○於九十五年十月七日共同召開記者會，被告申○○、Ｉ○○、酉○○、亥○○於九十五年十月八日共同召開記者會，被告申○○、Ｉ○○、Ｊ○○、壬○○、酉○○於九十五年十月九日共同召開記者會，故被告申○○、Ｉ○○、未○○、Ｂ○○、丁○○、戌○○、卯○○、地○○、寅○等均遭員警蒐證，認為確實參與九十五年十月十日在總統府周邊未經主管機關中正第一分局許可之集會遊行，並認為均係參與該次「天下圍攻」集會遊行活動首倡謀議，或在場指揮群眾而居於領導地位之人。然依倒扁總部製作之十月十日天下圍攻工作手冊中，其總部通訊錄名單總指揮為申○○、第一副總指揮為魏耀乾、第二副總指揮為寅○、決策小組林谷芳、決策小組兼法律顧問為Ｊ○○、決策小組為陳耀昌、新聞總監為戌○○、後勤物資部為呂台年、活動總監為酉○○、國際新聞組為亥○○、副總指揮為卯○○、副總指揮為呂麗莉、申○○特助為陳涓淇、綜合服務為鐘寶玲；東區指揮系統通訊錄中記載指揮官分別為李彥秀、劉盛良、戴錫欽、何智輝、壬○○、韓國瑜、Ｌ○○、王正德、周守訓、王欣儀、林春德、蔣乃辛、林滄敏、駐區律師王寶蒞等二至五位；西區指揮系統通訊錄中記載指揮官為侯冠群、李慶元、趙良燕、黃幼中、未○○、劉文雄、Ｂ○○、賴士葆、秦慧珠、常中天、汪志兵、林惠官、李仁人，駐區律師為俞大衛等二至五位；南區指揮系統通訊錄記載指揮官為黃珊珊、林郁方、謝公秉、丁○○、馮定國、莊嚴、廖婉汝、呂學樟、厲耿桂芳、羅世雄、林奕華、謝國樑，駐區律師為李文中等二至五位；北區指揮系統通訊錄中記載指揮官為賴素如、王育誠、鄭金玲、潘懷宗、帥化民、李全教、秦儷舫、Ｉ○○、詹澈、雷倩、孫大千、朱鳳芝及林定勇，駐區律師為林振煌等二至五位；機動組通訊錄記載指揮官為洪秀柱、地○○、曹爾忠，此有工作手冊影本一件附卷可稽（見九十五年度偵字第二六五二八號卷第一五四至一六七頁）。可知本次倒扁總部號召之九十五年十月十日「天下圍攻」集會遊行活動，參與人數眾多，則列名於通訊錄者是否均有參與該次集會，且就當天集會所發生的狀況為共同謀議，仍待查明。則公訴人僅以前揭參與規劃並召開記者會之人，及為解散命令時在場且為員警認識之人，即逕予推論被告Ｉ○○、卯○○、Ｊ○○、寅○、丁○○、戌○○、Ｂ○○、Ｌ○○、酉○○、亥○○、地○○、Ｅ○○、壬○○、未○○等人就前揭「天下圍攻」之集會活動均為首謀，實屬率斷。

㈧被告Ｉ○○固為因應上開「天下圍攻」活動，未經該管主管機關中正第一分局申請集會許可，即於九十五年十月一日下午二時許起，在臺北市○○○路中正紀念堂大中至正門前，召集群眾一百多人，進行遭警強制驅離之相關訓練，並手持擴音設備向現場群眾發表「扁政府貪瀆內容」等演說，講解「天下圍攻」活動當日若有群眾遭警驅離之相關防制作為等內容，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○分別於同日下午二時五分、二時十五分、二時二十五分，在上開處所對被告Ｉ○○進行警告、命令解散及制止等三次舉牌程式等情。然經本院依職權勘驗現場蒐證光碟，被告Ｉ○○係在中正紀念堂大中至正門前對席地而坐之百餘名群眾演說，講演內容為面對員警驅離時如何因應，並引述國內外抗爭實例，以現場演練方式講授。而依證人Ｇ○○於本院審理時所述，該次集會並未妨害附近人車通行，活動僅約一小時即結束，過程平和，並未發生衝突。則被告Ｉ○○在經員警告知後，確有將該聚集講演活動結束，以其當時所訴求的目的，與現場聚集人數觀之，在一小時內完成解散，尚屬合理，據此不僅難認有何故違該等處分而不解散之犯意。故縱使該次集會為「天下圍攻」活動之事前準備行為而未經許可，但以該處是供民眾自由進出的廣場，此等聚集又未妨害到其他民眾自由進出的權利，在合理範圍內表達其訴求、行使其言論自由，實應予尊重，而警方在無任何明顯而立即之危險之情形下，即舉牌三次為解散命令，亦有違集會遊行法第二十六條之比例原則。

㈨被告申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○、寅○等五人，於九十五年十一月三日因前總統陳水扁之妻吳淑珍遭檢察機關以貪污等罪嫌提起公訴，為帶領群眾至總統府前要求前總統陳水扁下台，遂於同日晚間八時許，共同在原以「反貪腐、罷免總統」為主旨，經申准於臺北火車站交七廣場舉行合法集會會場聚集群眾，以言詞鼓動群眾約一千餘人，跟隨渠等以徒步遊行方式，行進至未經申請核准之集會地點即臺北市○○區○○路、凱達格蘭大道口，沿途由被告午○○、丁○○、Ｂ○○登上倒扁總部之指揮車，以擴音設備號召、指揮群眾行進，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○於同日晚間八時三十五分許在臺北市中正區○○○路○段、館前路口，為第一次舉牌警告，渠等仍不遵從解散群眾，群眾持續行進；復經Ｇ○○於同日晚間八時三十七分在臺北市中正區○○○路一段六六號前，為第二次舉牌命令解散，渠等仍不遵從解散群眾，持續帶領群眾行進；復經中正第一分局副分局長甲○○於同日晚間八時四十分許，為第三次舉牌制止後，渠等仍不遵從解散群眾，群眾持續集會遊行至臺北市○○區○○路、凱達格蘭大道口，被告申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○、寅○等輪流以倒扁總部指揮車上之擴音器對群眾進行演說，經警方現場指揮官即中正第一分局忠孝西路派出所所長巳○○於同日晚間九時三十分、九時四十分，以及中正第一分局介壽路派出所所長宙○○於同日晚間十時四十五分，在臺北市○○區○○路、凱達格蘭大道口處完成警告、命令解散、制止等舉牌程式，群眾仍不解散繼續集會遊行，直至翌日上午五時許，警方以強制力驅離群眾，群眾始逐漸散去等情，業經證人Ｇ○○、甲○○、宙○○及攝影員警Ｆ○○、玄○○、Ａ○○、丑○○等於本院審理中證述綦詳，並經本院依職權勘驗蒐證錄影光碟，有勘驗筆錄二件附卷供參（見本院卷三第二六五至二六八頁背面，及本院卷三第二七八頁背面至二八一頁），堪信為真實。然由本院勘驗蒐證光碟可知，現場集會遊行人數甚多，非短時間可以疏散，警方三次舉牌時間，僅各相隔二分鐘至十分鐘，最長雖曾達一小時，但以現場聚集人數達千餘人，要求群眾在該段時間內欲全部散離實有困難，且現場人聲鼎沸，被告申○○、午○○、丁○○、寅○、Ｂ○○恐無法見聞員警舉牌之解散命令，如此行政處分亦未能使相對人知悉，則其等是否有違反該處分而故不解散之犯意，容有疑問。又縱該次係未經申請許可之集會遊行，然該次集會起因，是當時之國家元首遭起訴檢察官認定同屬貪污共犯，此為媒體廣泛報導而屬眾所週知之事，此議題為多數民眾所關注，則被告等就此突發事件未及申請許可，卻有表達其等反貪污等訴求之立即性，因此前往執政所在之府前廣場集會，而以當時員警並非不能以其優勢警力掌控維護現場秩序與安全觀之，被告等人該次集會遊行亦無明顯而立即之危險發生，理應在民主社會人民所得以忍受之範圍內，業如所述，國家自應予以尊重，並給予表達意見自由的空間。然員警在群眾甫聚集時，即密接為警告、命令解散及制止等處分，不僅未讓在場之人充分表達此一與公益有關之訴求，而以員警為解散命令時，群眾僅有高呼「阿扁下台」及比劃倒扁手勢，集會遊行秩序尚稱平和，並無口角或暴力衝突發生，當無明顯而立即為解散命令之急迫性，故該員警該次解散命令，亦未充分考量集會遊行法第二十六條之比例原則，該次集會遊行解散命令之行政處分，同有重大明顯瑕疵。

㈩又主管機關即中正第一分局合法申准於臺北火車站交七廣場進行「倒扁、反貪腐」集會，申請核准時間將於九十五年十一月二十九晚間十時屆至，倒扁總部為求讓該集會能延續，遂於臺北市中正區○○○路○段一四一號租賃房屋作為群眾聚集場所，並於同日晚間開放供民眾進行室內集會。被告午○○遂於九十五年十一月二十九日晚間七時五十五分許，在臺北火車站交七廣場前向參與集會之現場群眾呼籲集結集體遊行前往上開處所，並於同日晚間八時許，與被告未○○一起帶領群眾步行出發，經警方現場指揮官即中正第一分局仁愛路派出所所長Ｇ○○於同日晚間八時許，在臺北市中正區○○○路一段、館前路口，為第一次舉牌警告，但群眾仍持續行進，復經中正第一分局警備隊隊長辛○○於同日晚間八時十分許，在臺北市○○區○○路、襄陽路口，為第二次舉牌命令解散，但群眾仍持續行進，又經中正第一分局介壽路派出所所長宙○○於同日晚間八時三十分，在臺北市中正區○○○路一段一四一號前，為第三次舉牌制止後，群眾亦持續行進至臺北市中正區○○○路○段一四一號內等情，業據被告午○○及未○○於本院審理中坦認不諱，並經證人Ｇ○○、宙○○、辛○○及蒐證攝影員警Ｆ○○、玄○○及丑○○於本院審理中證述在卷，並有現場蒐證光碟勘驗筆錄一件附卷可稽（見本院卷三第三０三頁至三０五頁），堪信為真實。惟查，群眾雖跟隨被告午○○及未○○，並有鼓號樂隊沿路奏樂，一同自臺北火車站交七廣場行進至臺北市中正區○○○路一段一四一號房屋。惟該臺北市中正區○○○路○段一四一號房屋，即為所謂「紅衫軍之家」，為紅衫軍在臺北火車站交七廣場合法申請之集會遊行活動結束後，欲繼續將群眾聚集之室內集會處所。被告午○○及未○○當日僅係帶領群眾搬運物品行進前往「紅衫軍之家」，並無特定集會遊行目的，核與集會遊行法第二條所稱集會、遊行之定義不同，應非集會遊行法所稱之集會遊行，自不得逕以集會遊行法第二十九條之規定相繩。按集會遊行法第二十六條之規定，行政機關本當於為行政處分前，先妥善衡量保障人民表現自由之權利及其所影響社會法益之價值，決定限制之幅度，以適當之方法，擇其干預最小者為之，是前揭行政處分雖適合於目的之達成（妥當性），然僅以此原因即以干預較大之限制人民集會自由權利之行政處分為之，而未選擇以由交通員警開立罰單、或以他法限制聚眾位置等不超越實現目的之必要手段為之（必要性），並衡量限制人民集會自由之利益及當時僅輕微影響交通秩序之損害（比例性），是否已符合集會遊行法第二十六條之規定，尚非無研求餘地。查本件既乏積極明確之證據，可資證明主管機關所為舉牌「警告」之行政通知，及「制止」及「命令解散」之行政處分，符合集會遊行法第二十六條有關比例原則之規定，難認此舉已該當於該罪之客觀構成要件要素，被告申○○等前揭所辯，應屬可採。從而公訴意旨僅以被告申○○等前揭聚眾集會遊行之行為，業經主管機關舉牌為解散命令，仍未遵從，即遽認其等所為已該當於集會遊行法第二十九條之罪名，而未衡酌比例原則，似嫌速斷。

五、綜上所述，被告申○○、Ｉ○○、卯○○、Ｊ○○、寅○、丁○○、戌○○、Ｂ○○、Ｌ○○、酉○○、亥○○、地○○、Ｅ○○、壬○○、未○○及午○○等所參與於九十五年十月十日進行之「天下圍攻」集會遊行活動（含被告Ｉ○○於九十五年十月一日之集會），及被告申○○、午○○、丁○○、Ｂ○○及寅○所參與於九十五年十一月三日之集會遊行活動，雖均未經主管機關許可，而主管機關不予許可均未違反集會遊行法第二十六條所定之比例原則，且該次集會遊行確經主管機關舉牌命令解散及制止之行政處分，被告等仍繼續集會遊行，並未遵從上開命令。然依卷附資料所示，並不足以認定主管機關所為上揭舉牌命令解散、制止等行政處分符合集會遊行法第二十六條比例原則之規定，且參與人數眾多，公訴意旨就何者為「首謀」之論證仍有不足，實難逕以集會遊行法第二十九條之罪論處。另被告午○○、未○○於九十五年十一月二十九日自臺北火車站交七廣場與群眾步行至臺北市中正區○○○路○段一四一號房屋之行為，並非集會遊行法所稱之集會遊行，自不得以集會遊行法第二十九條之罪論處。此外，復查無其他積極證據足認被告申○○、Ｉ○○、卯○○、Ｊ○○、寅○、丁○○、戌○○、Ｂ○○、Ｌ○○、酉○○、亥○○、地○○、Ｅ○○、壬○○、未○○及午○○等有公訴意旨所指犯行，不能證明被告等犯罪，爰均為被告等無罪之諭知，以昭審慎。惟集會遊行法是否應由「許可制」改為「報備制」，是否廢除違反集會遊行法部分相關刑事刑罰之規定，以及集會遊行准駁機關與執行禁止之主管機關是否應分立等問題，實為我國邁入成熟民主國家重要關鍵，具有重大象徵意義，因司法機關有其被動及個案性之特質，自應促請立法單位儘速就此法令規定之修正草案進行審查。而社會意見領袖發起群眾集會遊行活動時，亦應瞭解群眾活動之不可預測及不可控制性，勿僅單純作為政治操弄手段，尤應充分自制，並配合維持秩序，以調和民主發展及社會秩序，真正落實保障憲法賦予人民表現自由之基本人權，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐則賢、鄧巧羚到庭執行職務。