臺灣臺北地方法院99年度易字第1783號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1783號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳進全

選任辯護人

許聰元律師

　　　　　　張振興律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第618號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳進全明知如附表一編號1 至編號39所示土地之所有權人原登記為「香訫堂」所有，前開土地之管理人原為「陳貞城、盧三源（均已歿）」，於陳貞城、盧三源過世後，上開土地係另一坐落於新竹縣新埔鎮新北里大北坑4 號由陳振正擔任管理人之「香訫堂」所有之土地；亦明知其於民國89年12月1 日某時，在臺北市○○區○○路附近之國軍英雄館與戴銑訂立如附表一所示土地之買賣契約時，尚無任何處分或將土地辦理過戶之權限，上開土地之所有權人及管理人究應登記為何人，因存有爭議而涉訟中；復明知鍾朝就於75年間，雖曾將上開土地之管理人變更登記為鍾朝就，然鍾朝就上開行為業經臺灣高等法院以81年度上易字第6830號判決鍾朝就犯使公務員登載不實之偽造文書罪確定，新竹縣竹北地政事務所亦於89年10月間將附表所示各土地之管理人均登記回「陳貞城、盧三源」，陳進全竟仍基於為自己不法所有之意圖，於89年12月1 日向戴銑佯稱鍾朝就即為香訫堂之管理人，伊係香訫堂管理委員會之總幹事，香訫堂管理委員會於89年1月2 日召開信徒大會（原起訴書誤載為89年1 月3 日），決議通過伊為鍾朝就之長期代理人，並全權委託伊代為處理香訫堂名下所有、如附表所示坐落於新竹縣關西鄉○○○段270 號等地號土地12筆，及新埔鎮○○○段第111 號等地號土地27筆，伊於60日內即可召開信徒大會，並使信徒大會順利通過完成上開土地過戶與決議，戴銑全部只要支付新臺幣（下同）1,000 萬元，上開土地轉賣後之利潤伊與戴銑一人可分得一半等語，致戴銑不疑有他，遂同意於同年12月1 日在臺北市○○區○○路上國軍英雄館與陳進全簽訂買賣契約書，約定由戴銑簽發金額1,000 萬元之支票交與陳進全作為保證，陳進全則允諾將召開「香訫堂」之信徒大會，處理如附表所示各土地之買賣事宜，戴銑雖未兌現其所簽發之上開1,000 萬元支票，然自此開始多次為履行上開買賣契約而交付現金予陳進全，每當戴銑質疑為何陳進全遲遲未召開信徒大會辦理過戶時，陳進全均基於為自己不法所有之詐欺概括犯意，前後多次對戴銑詐稱：需要錢召開信徒大會等語，使戴銑深信不疑，自同年12月27日起至90年10月29日止，於附表二所示時間、地點，陸續支付陳進全如附表二所示金額之現金，共計508 萬元，作為部分價款及召開信徒大會所需費用，且除附表二編號7 以外，其餘均由斯福表擔任見證人，實則陳進全並未做任何召開信徒大會之籌備。嗣後，陳進全遲未召開信徒大會討論上開土地過戶與戴銑之事宜，復拒不返還上開已收取之508 萬元部分價款，又經98年3 月23日新竹縣政府函覆戴銑函詢香訫堂土地狀況詢問時，稱香訫堂已於83年間撤銷寺廟登記在案，戴銑至此方知受騙。

二、案經戴銑訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。查被告陳進全及其選任辯護人爭執證人戴銑、陳振正於審判外即渠等於偵查中在檢察事務官面前所為之陳述均不具證據能力，經本院傳喚證人戴銑、陳振正於審理期日到庭作證後與渠等於偵查中在檢察事務官面前所為之陳述均大致相符，證人戴銑、陳振正於檢察事務官面前所為之陳述均並無與審判中不符而認渠等先前於偵查中之證述具有較可信之特別情況，上開證人等亦均無同法第159 之3 所定不能到庭或記憶喪失等情況，本院認證人戴銑、陳振正於偵查中在檢察事務官面前所為之陳述，依上開規定，均無證據能力。

二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 分別定有明文。是證人除有同法第186 條第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎，最高法院94年臺上字第6578號判例可資參照。又被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結陳述，並接受被告之詰問；又證人依法應命具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料，最高法院93年臺上字第6578號判例、96年臺上字第3737號、第3843號、第3869號、第4063號判決均可供參照。查證人戴銑係本件之告訴人，其於99年3月23日偵查中，經檢察官以告訴人身分訊問本件之經過情形，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。

三、復按所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。本件被告之選任辯護人爭執由告訴人戴銑所製作之「給付陳進全土地買賣金額紀錄表」1紙無證據能力，然查上開紀錄表係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，固有傳聞法則之適用，惟嗣於本院審理中，證人即告訴人戴銑、證人斯福表均到庭證述該等紀錄之文字係戴銑、其上簽名係斯福表所親簽（見本院卷一第227 頁至第同頁反面、第231 頁反面至第233 頁），而成為渠等審理中證述之一部分，且經依法踐行證據之調查程序，是此部分書面陳述自有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件被告、告訴人戴銑所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據以及其餘認定犯罪事實所憑之供述證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳進全及其選任辯護人於準備程序中均不爭執證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。

五、本案其餘所依憑認定事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳進全於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳進全固不否認有於89年12月1 日與證人即告訴人戴銑訂立如附表一所示共計39筆土地之買賣契約，且有向證人即告訴人收取260 萬現金等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與證人即告訴人訂立土地買賣契約後，因證人即告訴人於簽約時開立1,000 萬元支票並未兌現，故伊無法召開信徒大會完成如附表一所示39筆土地之過戶程序，又伊僅收到現金260 萬元，先稱已全數支出於召開信徒大會及廟務之開銷，又於本院審理時改稱該款項均用來支付「香訫堂」所積欠之訴訟費用，並未將上開現金用於召開信徒大會之籌備，伊亦無如證人即告訴人所述前後收受共計508 萬元現金云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略以：㈠被告並無對證人即告訴人行使詐術，被告確係經由香訫堂於89年1月2 日召開之信徒大會合法授權，該次會議決議由被告全權處理新竹縣新埔鎮香訫堂所有之土地以解決香訫堂之財務問題，是被告與證人即告訴人於同年12月1 日乃立於香訫堂合法代理人之地位與證人即告訴人簽訂系爭土地之買賣契約，並非施用詐術之行為；㈡證人即告訴人並未依照土地買賣契約支付定約金1,000 萬元，致被告失信於信徒大會，無法依照契約約定召開信徒大會依會議程序完成如附表一所示各筆土地之過戶程序，且被告自證人即告訴人處取得之260 萬元款項，均用在香訫堂之訴訟費用、律師費用等廟務開支，被告並無詐欺告訴人之意圖及犯行，應予被告無罪之諭知云云。

二、經查：

㈠被告陳進全與證人即告訴人戴銑有於89年12月1 日在臺北市○○區○○路附近之國軍英雄館訂立如附表一所示共計39筆土地之買賣契約，並當場由證人即告訴人簽立面額為1,000萬元支票交付被告乙情，為被告所不否認，經核與證人即告訴人於本院審理時之證述相符（見本院卷一第226 頁反面），並有買賣契約書1 份（見98年度他字第4570號偵卷第5 頁至第15頁）在卷可稽，此部分足堪認定為真實。

㈡緣如附表一所示新竹縣關西鄉○○○段101-1 號地號等27筆土地，以及新竹縣新埔鎮○○○段111 號地號等12筆土地，共計39筆土地，原始總登記申報情形均為：所有權人為「香心堂」、管理人為「陳貞城、盧三源」；嗣於75年間，由訴外人鍾朝就持土地所有權狀及新竹縣政府核發寺廟香訫堂之證明文件，將如附表一所示共39筆土地之登記資料變更登記為：所有權人為「香訫堂」、管理人為「鍾朝就」；前開土地變更登記完畢後，證人陳振正復持楊梅鎮公所核發之祭祀公業香訫堂、祭祀公業公號香訫堂、祭祀公業香訫堂掌積祀之文件提出異議，新竹縣竹北地政事務所爰將登記記載所有權人非「香訫堂」之土地，辦理更正為管理人變更登記前之狀態；至83年間，訴外人鍾朝就所持有之香訫堂寺廟登記證，因登記證未登記財產，登記之寺廟所在地不符，經新竹縣政府以八三府民禮字第88167 號函撤銷其核准登記之處分；又於88年間，證人陳振正主張如附表一所示各筆土地應以日據登記簿所載為由，向新竹縣竹北地政事務所申請更正登記，經新竹縣政府核准後就部分土地辦理更正登記，訴外人鍾朝就復於89年間提起訴願、再訴願，經前臺灣省政府訴願委員會（現已廢省，該單位已改制）以89年3 月16日八九府訴二字第122437號再訴願決定書撤銷准予更正登記之處分，新竹縣政府即以「訴願決定撤銷」為原因，將系爭土地登記辦理塗銷登記，並於同年另依新竹縣政府89年10月24日八九府地籍字第159011號函以土地總登記申報書之記載情形，將如附表一所示各土地均辦理更正登記為：所有權人為「香訫堂」、管理人為「陳貞城、盧三源」，此有新竹縣政府98年3月23日府民禮字第0980043282號函文1 紙（見98年度他字第4570號偵卷第19頁）、新竹縣竹北地政事務所100 年4 月11日北地所登字第1000001750號函文暨函附之新竹縣政府83年7 月1 日八三府民禮字第88167 號函文、臺灣省政府89年3月16日八九府訴二字第122437號再訴願決定書、新竹縣政府89年10月24日八九府地籍字第159011號函文、土地所有權人為「香訫堂」之89年間迄今之歷次所有權人更正登記資料1份（見本院卷一第156 頁至第169 頁）、土地登記第二類謄本共40份（見本院卷一第59頁至第98頁）等存卷可證，另經證人陳振正於本院審理時就附表一所示各筆土地之所有權人及管理人源由具結證述甚詳：「（問：你是哪一間寺廟的管理人？）我是祭祀公業香訫堂的管理人。（提示98年度他字第4570號第182 頁中國佛教會會員證，問：上面寫到團體名稱是廟宇香訫堂，你是負責人，你是這個廟宇香訫堂的管理人嗎？）是，登記香訫堂的我都是管理員，有祭祀公業香訫堂，有廟宇香訫堂，還有香訫堂，我都是管理人。（問：本件的被告表示他是香訫堂的管理人之代理人，他所實際掌管的香訫堂，與你管理的香訫堂有何不同？）他完全不是香訫堂的管理人或代理人，他跟我管理的香訫堂完全無關，在我知道的範圍內他根本不是香訫堂、祭祀公業香訫堂或寺廟香訫堂的管理人代理人。（問：你所管理的寺廟有實際的一間實體的廟嗎？）有實體的廟宇，也有祠堂，地址就是我的地址，我是傳承的。（問：就你所知，被告對外表示他也是香訫堂的管理人，也是代理人，他有無另外蓋一間香訫堂？）他有虛設，沒有住持，我曾經以香訫堂管理員的身分向政府訴願，他這廟的登記已經被政府在83年撤銷了，他當時申請登記的位置與我們的香訫堂位址不同，所以登記被撤銷了... （問：你所提出的土地謄本中，土地所有人是香訫堂，管理人是你，這些土地與本件的土地管理人是陳貞城、盧三源、盧成不同，這些土地的關係為何？）我們拿派下證明書及改選的證明向地政機關申請變更管理人。（問：你今天提出的土地謄本是香訫堂廟宇的土地還是祭祀公業的土地？）祭祀公業公告清理之後有四個名稱，就是祭祀公業香訫堂，公號香訫堂、香訫堂掌積祀、香訫堂。清理之後我去申請變更管理人，有的現在還在辦理當中... （提示98年度他字第4570號偵卷第10頁至第15頁，問：這份土地清冊你有無看過？）我沒有看過，但是上面記載的土地跟我管理的相同，83年廟的登記就被撤銷，88年還去做違法的事情。」（見本院卷一第233 頁反面至第235 頁），堪認如附表一所示共39筆土地之所有權人及管理人登記，自總登記申報時起至89年間，雖迭經訴外人鍾朝就、證人陳振正申請變更登記，或進行訴願、再訴願之行政程序，或進行多件民事、刑事訴訟，然於89年12月1 日被告與證人即告訴人訂立如附表一所示各該土地之買賣契約之時，系爭共39筆土地之登記情形均經更正登記以土地總登記申報書之記載情形，即系爭土地之所有權人均為「香訫堂」、管理人均為「陳貞城、盧三源」，此部分亦先堪認定為真實。

㈢而被告有於82年1 月1 日經訴外人鍾朝就授權，可全權代理「香訫堂」之廟務，再於89年1 月2 日經主席鍾朝就召開新竹縣新埔鎮香訫堂管理委員會88年度信徒大會，於該次會議中議決：「經討論後，全體信徒一致同意，委請陳進全總幹事全權處理香訫堂以外之邊鄰土地例如汶水坑、牛欄河及三洽水等土地，以解決財務問題。」，此有職務代理同意書1紙（見98年度他字第4570號偵卷第50頁）、新竹縣新埔鎮香心堂管理委員會88年度信徒大會89年1 月2 日會議紀錄1 份（見上開偵卷第40頁至第49頁）附卷為憑，並經證人鍾秀雄於檢察事務官詢問時證述：「（提示89／1 ／2 日會議紀錄，問是否認識陳進全？）我是作模版的工人，我是廟的信徒，當時我去簽名後因要工作就離開，開會的人約有十多人，我只知陳是總幹事，就是開會時只見過一次面，廟的事我不瞭解，我只聽到廟有打官司... 」等語（見上開偵卷第154頁），足認前述信徒大會之開會紀錄非虛，被告曾於82年1月1 日經訴外人鍾朝就委託可全權處理廟務以及於89年1 月2 日經香訫堂召開信徒大會授權其處理香訫堂所有之土地乙情亦屬可信。

㈣縱認被告前經訴外人鍾朝就授權，可全權代理鍾朝就處理廟務，然被告於89年12月1 日與證人即告訴人訂立如附表一所示共39筆土地之買賣契約時，系爭土地已均非登記由鍾朝就擔任管理人，係經更正登記由「陳貞城、盧三源」為管理人，已如前述；再觀之被告既於82年1 月1 日起即受鍾朝就之委託而全權處理廟務，則應明知訴外人鍾朝就於81年間，因偽造文書案件，經臺灣高等法院於81年12月31日以81年度上易字第6830號判決鍾朝就明知為不實之事實，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金以30元折算1日，再減為有期徒刑2 月，如易科罰金以30元折算1 日確定，該刑事判決認定之犯罪事實為：「鍾朝就於民國七十五年間係寺廟『香訫堂』之管理人，明知如附表所示土地之所有權人分別為『祭祀公業香訫堂』及『香訫堂掌積祀』，前管理人為陳貞城與盧三源，竟於民國七十五年三月十七日利用不知情之代書鍾富海，填載土地管理人變更登記申請書向新竹縣竹北地政事務所申請將前揭土地所有權人變更為『香心堂』，管理人變更為鍾朝就，致不知情之該地政事務所職司登記之公務員於同年四月二十八日將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於『祭祀公業香心堂』及『香訫堂掌積祀』全體派下員管理人之財產權益及地籍登記之正確性，嗣經所有權人之現任管理人（及證人陳振正）向上開地政事務所聲明異議，經該所詳核發覺上情後，乃於民國七十六年十二月九日為更正登記，回覆為上述原所有權人及原管理人。」，此有臺灣高等法院81年度上易字第6830號刑事判決1 份在卷可考（見上開偵卷第253 頁至第257 頁）；又證人陳振正於83年間對被告及鍾朝就向臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）提起自訴之誣告案件，經新竹地院以83年度自字第61號駁回自訴後，證人陳振正提起上訴，臺灣高等法院於87年9 月30日以87年度上更（二）字第12號判決駁回上訴，主要理由係認為被告、訴外人鍾朝就對證人陳振正提起竊佔告訴係因雙方就新竹縣新埔鎮新北里10鄰4 號之產權歸屬爭訟不已及其他因素，故而認被告抑或訴外人鍾朝就對證人陳振正提起竊佔告訴，係非全然無因而不構成誣告犯行，此有臺灣高等法院87年度上更（二）字第12號刑事判決1 份（見本院卷一第34頁至第同頁反面）附卷可查，是被告既自82年1 月1 日起受訴外人鍾朝就委託處理香心堂廟務，甚而於廟務相關訴訟案件受任為告訴代理人，則被告理當知悉訴外人鍾朝就於81年底經判決就系爭之部分土地變更登記管理人為鍾朝就之行為經臺灣高等法院判決犯使公務員登載不實罪確定，復應知悉香訫堂於83年間因未依法改選管理人而遭新竹縣政府撤銷寺廟登記證，是被告於89年12月1 日與證人即告訴人訂立如附表一所示共39筆土地之買賣契約時，顯然明知訴外人鍾朝就是否為香訫堂之合法管理人已存有爭議，甚為明確。

㈤又查，臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）90年度訴字第9號請求返還房屋民事事件，係原告香訫堂、法定代理人為鍾朝就對證人即該案被告陳振正所提起之訴訟，該院於90年9月27日判決陳振正應將新竹縣新埔鎮○○○○段大北坑小段8 地號上之違章貨櫃屋拆除後，將土地交還香訫堂，以及上開地號之建物即門牌號碼新竹縣新埔鎮新北里10鄰4 號房屋交還香訫堂，該判決於事實及理由欄肆、得心證之理由一敘及：「按非法人之團體，設代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。又按『被上訴人係某某兩村人民所組織之寺廟，既有一定之辦事處及獨立之財產與乎一定目的，核與民事訴訟第四十條第三項所稱之非法人團體相當，原審依其管理章程記載內容逕列其機構名稱為當事人而以其管理人為法定代理人，於法當無不合』，最高法院四十三年台上字第一四三號著有判例可稽。本件原告香訫堂係寺廟組織，設有管理人，有一定名稱及廟址、廟產，並有信徒大會，為宗教目的並有繼續的性質，曾為持廟登記，有寺廟登記證、寺廟登記表數份附卷可稽，核與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體相當。又，新竹縣新埔鎮『香訫堂』管理人盧三源、陳貞城二人相繼死亡後，嗣新竹縣政府以兩戍府民社字第二二三六四號函，令新竹縣新埔鎮代管，自三十七年二月十八日成立『香訫堂』管理委員會，並選定當時新北里里長鍾朝就為常務管理人一節，亦有原告所提出之新竹縣新埔鎮四十二年九月十五日新埔總字第六０二證明書在卷可考，則原告香訫堂名稱列為當事人，並以其管理人鍾朝就列為法定代理人，於法並無不合，雖其嗣後廟之監督機關，認原告未依章程規定期限完成管理人改選，而撤銷其登記，但不得據之謂原告不具當事人能力，且於新管理人繼任前，亦不謂鍾朝就非原告之定代理人，合先敘明。被告辯稱原告之寺廟登記證業經註銷，且該寺廟登記證上所記之基地面積００一之０公頃及權狀號碼可知其基地座落為新埔鎮○○○○段大北坑小段四之二號土地，而四之二號土地其上為一空地，而謂原告主張之『香訫堂』住所不明，且無財產，與非法人團體不相當，無當事人能力云云，即無理由。」，此有新竹地院90年度訴字第9 號民事判決1 份（見98年度他字第4570號偵卷第90頁至第94頁）存卷可證，前開民事判決認定原告香訫堂以鍾朝就為法定代理人而提起民事訴訟，非無當事人能力；嗣經證人陳振正就香訫堂之寺廟登記證於83年間已遭撤銷，鍾朝就無法定代理權，香訫堂並無當事人能力為由而提起上訴，經臺灣高等法院於91年9月26日以90年度上易字第783 號將原判決部分廢棄，並於該判決之事實及理由三中敘明：「按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之（最高法院二十六年度鄂上字第四一號判例意旨參照）。即法定代理為起訴合法要件之一，法院應隨時依職權調查之，如原告未由法定代理人合法代理，且未於法院所定期間內補正者，法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第四百六十三條準用第二百四十九條第一項第四款規定自明。又關於寺廟管理人之產生，應按該寺廟繼承慣例辦理，如不能依照該寺廟之傳授慣例產生時，可召開信徒大會選舉（內政部六十一年十一月十五日台內民字第四九一八○四號函、台灣省政府民政廳四十五年民甲字第一六二一三號函參照）。經查：本件被上訴人於八十九年十二月二十六日向原法院以鍾朝就為其法定代理人提起本件訴訟，惟依上訴人提出之八十九年十一月三日系爭土地登記謄本所示，被上訴人之管理人為陳貞城及盧三源，而陳貞城及盧三源已死亡，此為兩造所不爭，另八十二年台灣省新竹縣寺廟登記表上亦載有被上訴人未依章程規定期限完成管理人改選，有寺廟登記表附本院卷足稽，且被上訴人訴訟代理人亦自承鍾朝就未按規定辦理登記，管理人之資格被撤銷等語，則鍾朝就已非被上訴人之管理人，於被上訴人依寺廟繼承慣例或召開信徒大會選舉出寺廟管理人前，鍾朝就以其為被上訴人法定代理人提起本件訴訟，自非合法，經本院於九十一年八月七日以裁定命被上訴人於二十日內補正，該裁定並於同年八月十四日送達被上訴人，有送達證書附卷可考，然被上訴人迄未補正，揆諸前開說明，被上訴人之訴顯非合法。原審失察，遽以鍾朝就為被上訴人之法定代理人，而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰不經言詞辯論，逕以判決廢棄改判駁回之。」，此有臺灣高等法院90年度上易字第783 號民事判決1 份附卷可考（見同上偵卷第96頁至第97頁），臺灣高等法院於前開判決改認定原告即香訫堂以訴外人鍾朝就為法定代理人提起民事事件訴訟顯不合法，而就此部分逕以判決廢棄，於廢棄部分改判被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。於此，縱認被告明知訴外鍾朝就自香訫堂於83年間被撤銷寺廟登記證後，是否仍為香訫堂之管理人存有爭議，且89年12月1 日時如附表一所示共39筆土地均已非登記訴外人鍾朝就為管理人，然因香訫堂、訴外人鍾朝就、以及證人陳振正於被告與證人即告訴人訂立本件土地買賣契約時，仍有訴訟案件繫屬於法院，甚而於90年間新竹地院、臺灣高等法院對於鍾朝就究竟能否基於香訫堂之管理人而得以香訫堂之法定代理人地位進行訴訟乙情認定仍存有歧異之判斷，是被告及其選任辯護人辯稱被告與證人即告訴人於訂立土地買賣契約時，香訫堂如附表一所示之土地究為何人所有？又應由何人擔任土地之管理人均在訴訟中，尚未確定，被告既有於82年1 月1 日得訴外人鍾朝就委託得全權處理廟務，以及於89年1 月2 日由鍾朝就擔任主席召開信徒大會授權其得以全權處理香訫堂之土地等權限，其於授權之權限範圍內與證人即告訴人訂立如附表一所示共39筆土地之買賣契約，非當然即屬施用詐術之行為而成立詐欺犯行等辯詞，固非全無可採。

㈥惟細究被告與證人即告訴人於89年12月1 日簽訂之買賣契約書，雙方訂立之條款內容為：「一、... 依香訫堂八十九年一月三日信徒大會決議專案賣於甲方（即告訴人戴銑），並於下屆信徒大會依會議程序完成後過戶於甲方名下。二、甲方於簽立契約書時，同意付給乙方新台幣壹仟萬元，作為買賣訂約金，餘款於過戶甲方名下時，雙方同意按當時地價出售後分配之。... 五、本買賣產權如有設定他項權利或來歷不明交易糾紛等事情，應由乙方負責理清，與甲方無涉。... 附註：乙方（即被告陳進全）收到甲方定約金新台幣壹仟萬元整... 日期89年12月20日，如到期甲方無法付款時乙方同意延期，乙方不得將本支票提示，但期限不得超過簽約日起壹個半月，否則本約作廢，乙方同時退回本支票給甲方。」，此有前引買賣契約書為憑，輔以證人即告訴人戴銑於本院審理時之證述：「（問：89年12月1 日你與本案被告簽了一份買賣契約書，當時被告有無跟你說明出售的土地所有權歸屬狀況為何？）他說是廟授權給他來買賣，就是香訫堂，他那時拿出一個授權的會議記錄。（問：你與被告商談買賣的過程中，被告有無提到土地登記有一些訴訟糾紛？）他說只要信徒大會通過就可以過戶，而且他說有任何糾紛由乙方處理，這點有在討論過程中談到，也有寫在契約書。（問：你剛說你在跟被告討論買賣過程中，有說到過戶有問題由他負責，他有無提到土地登記有一些官司在法院打，或是有無明確的說有糾紛？）他說已經全部解決了，而且拿一張報紙給我看，報紙還在我家，我可以拿出來。（問：你當時知道鍾朝就這個人嗎？）見過一次，鍾朝就是他的負責人，在國軍英雄館見過一次。（問：被告討論買賣的時候，提供給你的土地明細中，有一些所有權人的管理人寫陳貞城、盧三源，被告有無跟你說這二個人跟他是什麼關係？）他只有提到鍾朝就，他說土地沒有問題，過戶也沒有糾紛，如果有糾紛他也寫的很清楚由他解決，這是契約第五條。（問：你們當時有沒有約定什麼時候要辦理過戶給你？）信徒大會召開後就可以過戶。（問：他當時有無提到大約要多少時間可以召開信徒大會？）60天。（問：在你所提出的508 萬元交付明細表中，你是陸陸續續交付了很多筆錢，你是否記得這個時間大概拖了多長？）通通花了幾個月時間，從89年12月27日到90年10月29日，總共過了10個月，每個月都有交錢，我交第一次錢，他還沒有開信徒大會，後來有跟我說開會要錢，很多人要餐費、送紀念品等等，所以我又再交錢給他。（問：在這10個月中，你有無一再詢問被告何時要召開大會，何時要過戶？）被告有一次找我去，還有找民政局還是什麼局的科長，是管寺廟的，被告跟我說這個會要派官方代表來參加，不是馬馬虎虎開的，他每個月都說要開都開不成，下個月又要錢，10個月過去，我看這樣不行。（問：你前前後後付了508 萬元，你後來停止付款的原因？）信徒大會沒有開成，土地沒辦法過戶，我覺得什麼都看不到，我就不願意再繼續付... 1 千萬元訂金是開支票，但契約寫的很清楚說支票不能兌現，這張票金額很大，他開會不需要這麼多錢，所以我就每次給他幾十萬開會用，這部分付現金。（問：依照你剛剛的敘述，你是說你有一直在支付買賣契約你應該付的1 千萬元訂金？）這508 萬元是買賣契約應該付的錢，因為他沒辦法過戶，我就不能付了... （問：在這個十個月中，就他給你的訊息不能過戶，就是因為信徒大會不能召開？）對... （問：契約書第二條有規定說在簽這契約時，你要給付1 千萬元作為訂金，這事情是否正確？）對，就是這張支票，但是有個條件，一定要先過戶才能提示... （問：你剛回答檢察官說，被告有在簽約時跟你說大約60天可以召開信徒大會，60天這個數字，被告是跟你說大約60天可以召開，還是跟你說60天一定會召開，還是跟你說一個特定的日期？）他說60天可以召開，沒有說特定日期。（問：如果照你所述，1 千萬元訂金支票，必須先過戶才能兌現，可是你剛剛又說在付第一筆現金260 萬元之89年12月27日前，訂金支票已經取回，這麼說來，你到底應該在何時完成訂金的支付？）我認為過戶後才能拿錢，法律上有沒有規定我不清楚，但我以為如果沒有付錢契約就無效，所以付錢是為了讓契約有效。」等語明確（見本院卷一第226 頁反面至第230 頁反面），堪認被告於訂立上開土地買賣契約時並未將如附表一所示共39筆土地存有上揭所述爭議，被告恐無法合法召開香訫堂之信徒大會，更無法完成如附表一所示共39筆土地之過戶程序等情，如實告知證人即告訴人，甚至連續多次向證人即告訴人表示如附表一所示共39筆土地之所有權均無爭議，若有問題，由被告負責處理，並於證人即告訴人向被告詢問信徒大會召開情形為何時，被告復對證人即告訴人佯稱係召開信徒大會之經費不足，需要現金召開信徒大會云云，致證人即告訴人陷於錯誤，相信被告有權限處理如附表一所示共39筆土地之買賣契約，並將於定約後60日內召開香訫堂之信徒大會以完成如附表一所示各土地過戶程序，直至證人即告訴人於98年3 月23日獲新竹縣政府函覆香訫堂已於83年間遭撤銷寺廟登記時，始知受騙，是被告辯稱係因證人即告訴人並未依約將土地買賣之定約金1,000 萬元支票兌現，使其失信於香訫堂信徒而無法召開信徒大會完成土地過戶程序等詞，毫無足採。

㈦至被告辯稱僅收受證人即告訴人給付之現金260 萬元，並非如證人即告訴人戴銑所述共計支付508 萬元，然被告前於偵查中自承：證人即告訴人好像有交過現金給伊，交付現金時伊友人斯福表有時在場，有時不在場，事隔已久，伊不記得收到多少現金，又伊與證人即告訴人時常在臺北市○○區○○路的儂特利咖啡館見面討論本案買賣契約內容，過程中已忘記證人即告訴人有無支付如附表二所示之金額等語（見98年度他字第4570號偵卷第37頁至第38頁、第100 頁），復經證人即告訴人戴銑於本院審理中經具結證述：「... （問：在你所提出的508 萬元交付明細表中，你是陸陸續續交付了很多筆錢，你是否記得這個時間大概拖了多長？）通通花了幾個月時間，從89年12月27日到90年10月29日，總共過了10個月，每個月都有交錢，我交第一次錢，他還沒有開信徒大會，後來有跟我說開會要錢，很多人要餐費、送紀念品等等，所以我又再交錢給他... （問：你們當時約定的訂金是1千萬元，你又說你陸陸續續付現金的方式付了508 萬元，但是你開給被告華南銀行的支票，票面金額是1120萬元，為何你開了這些票，還要再另外付這些現金？）1 千萬元訂金是開支票，但契約寫的很清楚說支票不能兌現，這張票金額很大，他開會不需要這麼多錢，所以我就每次給他幾十萬開會用，這部分付現金... （問：契約日期右邊有一行字本契約書繼續有效，簽到90年7 月27日，是否如此？）對，那是那天被告拿錢時簽的。（問：被告在90年7 月27日契約書上顯示是拿多少錢？）契約書上沒有寫，但是被告當天是拿10萬元，而且是在力霸公司那邊拿的。（問：你剛說被告拿你10萬元，有無收據或簽名？）第一次被告在銀行有簽一個條子給我，其他幾次都沒有簽。（問：為何沒有叫被告簽？）我信任他... （問：依據你所提出之買賣金額紀錄表，這筆旁邊有斯福表的見證，是否如此？）當天斯福表有在場，而且每一筆他都在場，只有10萬元這筆斯福表不在，那時我在力霸公司做生意，被告自己來找我。（問：拿10萬元那天，被告為何要特別在契約中註明本契約書繼續有效？）我問他契約簽這麼久了，會怎麼都還沒有開成，他說一定開的成，然後就寫這段話證明說我們的約定還有效... （問：你確定斯福表是分別在紀錄表上的時間、地點分別簽名見證嗎？）對，除了那次力霸那次他沒有去之外，其他的他都有去。」等語甚詳（見本院卷一第227 頁至第231 頁、第233 頁），核與證人斯福表於本院審理中經具結之證述：「（提示98年度他字第4570號第16頁土地買賣金額紀錄表，問：見證人欄斯福表的簽名是你的字跡嗎？）都是我簽的。（問：這張紀錄表上面記載很多筆，你的印象，你是先後簽很多次，這張表陸續記載完成，還是你一次簽完這些名字？）是我先後簽的。（問：你是否記得簽這些名字，大概持續多久？）我年紀大了，記不起來。（問：被告跟戴銑，你算是誰的朋友？）都是我的朋友。（問：你是否記得當初是誰找你來簽名作見證？）戴銑，我們都是好朋友。（問：上開金額紀錄表上，華南銀行中山分行、國軍英雄館、衡陽路咖啡館，這些地方你都有去嗎？）有去。（問：你當時都有看到戴銑拿錢給被告嗎？）有... （問：你為什麼要當見證人？）二位都是我的朋友。」等語均相符（見本院卷一第231 頁反面至第233頁），且有給付陳進全土地買賣金額紀錄表影本1 紙（見98年度他字第4570號偵卷第16頁）、被告於89年12月27日收到戴銑給付260 萬元之收據影本1 紙（見同上偵卷第39頁）附卷可查，足認證人即告訴人上開證述被告有如附表二所示時間、地點，交付如附表二所示各筆現金給被告之證述非虛，且除附表二編號7 該次無見證人在場，但被告該次收受證人即告訴人所支付之10萬元後，於雙方原買賣契約書之文件頁尾加註：「本契約書繼續有效。90.7.27 ，陳進全。」等文字，此部分與前引土地買賣契約書相符；再觀之金額紀錄表上除90年7 月27日該次並無見證人斯福表之簽名之外，其餘各次證人斯福表均有簽名表示其在場擔任見證人乙情，亦與證人即告訴人所提出之前開金額紀錄表上證人斯福表簽名情形一致；另核上開被告親簽之收據記載：「茲收到戴銑先生新台幣貳佰陸拾萬元正無誤，收款人陳進全，89.12.27。」，此內容與證人即告訴人提出金額紀錄表所記載第一筆交付現金之時間、金額均相符，是被告有於附表二所示自89年12月27日起至90年10月29日止，前後10次，共計收受證人即告訴人現金508 萬元乙情，已甚明確，堪認定為真實，被告空言否認除附表二編號1 伊有簽立收據之該筆260 萬元現金之外，其餘未簽立收據之各筆款項伊均無收到等語，實屬推諉之詞，不足採信。

㈧綜上，本件被告明知如附表一所示共39筆土地之所有權人、管理人究竟為何，自80年起即存有爭議而涉訟多年，又其於89年12月1 日與證人即告訴人戴銑簽訂如附表一所示各筆土地買賣契約時，各該土地均已變更登記所有權人為「香訫堂」，管理人為「陳貞城、盧三源」，已非登記訴外人鍾朝就為管理人，是被告雖曾得訴外人鍾朝就授權得全權處理如附表一所示共39筆土地，然則該授權已因鍾朝就並非香訫堂合法管理人而失所附麗，被告縱尚未確信鍾朝就已非香訫堂之管理人，然亦可知該授權非無疑義，被告竟隱瞞前述種種情事，基於概括為自己不法所有之意圖，仍與證人即告訴人訂立買賣契約，佯稱如附表一所示各筆土地於定約後60日即可再次召開信徒大會完成過戶程序，復於如附表二所載編號1至編號10所載之時間、地點，於證人即告訴人向其詢問信徒大會召開之情形為何及系爭土地是否可辦理過戶登記時，均再佯以需要現金以籌備召開信徒大會之用等語要求證人即告訴人支付現金供其開銷，實則卻於審理時自承所收受之現金均用來支付訴訟費用，且無法提出其有將款項用於定約後召開信徒大會之有利證據，致證人即告訴人均陷於錯誤，先於定約時簽立1,000 萬元支票作為定約金，因前開支票未獲兌現，而陸續於如附表二所示時間、地點交付如附表二所示金額之現金，共計508 萬元予被告，上開事實均經認定如前，是被告及其選任辯護人前揭所辯情詞，顯係事後卸責之詞，俱不足以採信，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告陳進全行為後，刑法總則編於94年2 月2 日修正公布後，於95年7 月1 日正式施行，而刑法第2 條第1 項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2 條第1 項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2 條之規定以決定適用之刑罰法律；又關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點可供參照，再按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形者，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，經最高法院95年第21次刑事庭會議決議。此次修法與本案罪刑相關者比較分敘如下：

㈠被告行為時，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用98年4 月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第4 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，並自同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7 月1 日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，該罪有罰金刑之處罰，且自24年7 月1 日公布施行後，即未再修正，是依增訂刑法施行法第1 條之1 之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍，相較於修正前之罰金以銀元為單位，且適用98年4 月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者換算，對被告而言，並無有利與否之情形（新臺幣與銀元之比例為1 ：3 ，換算結果，亦為30倍）。

㈡刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，法定刑得科或併科1 千元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法第56條規定，論以連續犯。

㈣綜合全部結果而為比較，以行為時即修正前之刑法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前之刑法規定論處。

四、核被告陳進全所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於89年12月1 日與證人即告訴人戴銑訂立如附表一所示共39筆土地之買賣契約時，以及如附表二所載之時間，先後共計11次犯詐欺取財之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告身體健全，並非無勞動能力，竟不思循正途獲取財物，而以上開方式詐取款項共計508 萬元，所為殊值非難，且其迄至本案辯論終結時被告仍分文未賠償證人即告訴人戴銑本件所受損害，業據被告於本院審理時自承無訛（見本院卷二第58頁），顯見其惡性非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度，與犯後否認犯行，未具絲毫悔悟之意等一切情狀，認檢察官對被告具體求處有期徒刑1 年，尚嫌過輕，爰予量處如主文所示之刑。末查被告上開犯罪日期均在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，本院所宣告之刑亦未逾同條例第3 條之有期徒刑1 年6 月刑度，被告亦無該條例第3 條、第5 條不得減刑規定之適用，本院自應依同條例第2 條第1 項第3 款，減其宣告刑2 分之1 ，而減刑如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，修正前刑法第56條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。