臺灣臺北地方法院98年度訴字第1097號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第1097號

原告

同發天麟大廈管理委員會

即反訴被告

法定代理人

譚佩華

訴訟代理人

丁俊文律師

被告

強固保全股份有限公司

即反訴原告

法定代理人

湯永郎

訴訟代理人

顧定軒律師

被告

蔡定閎

上列當事人間損害賠償事件，本院於九十九年九月二十八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部份：

一、程序方面：

㈠被告蔡定閎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。原告起訴時原未依消費者保護法第51條請求被告強固保全股份有限公司給付250萬元之懲罰性賠償，嗣於民國98年8月13日言詞辯論期日追加（本院卷㈠第229至230頁），被告雖表示不同意原告訴之追加（本院卷㈠第229頁），但核其請求之基礎事實範圍並未有過度變動，仍應屬同一，且係於訴訟中間階段提出，尚未甚礙被告防禦及訴訟終結，揆諸前揭法條及說明，應認原告訴之追加為合法，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠原告就同發天麟大廈之社區安全警衛維護，自民國93年2月3日與被告強固公司簽訂駐衛保全服務契約（下稱系爭契約），由被告強固公司負責駐衛安全管理工作，被告強固公司並提供「天麟大廈駐衛安全維護規劃書」（下稱系爭規劃書）。依系爭規劃書之行政（總幹事）工作細則第15條「大樓各項費用收繳之執行」、第17條「管理費的催收統籌與執行」，其服務項目並包含社區大樓管理費收繳之執行。被告蔡定閎係受雇於被告強固公司，於93年11月間由被告強固公司派駐原告社區之保全主任總幹事，負責收取本社區大樓之管理費，並保管原告管理委員會之台北富邦銀行之活期存摺，應負責向本社區住戶收取之管理費（有些住戶是以現金支付，有些住戶是以支票支付）均應如數存入原告上開台北富邦銀行之帳戶。詎被告蔡定閎自93年12月起至97年11月期間，多次收取原告大樓住戶繳交現金之管理費後並未全部如數存入原告之銀行帳戶而侵占入己。嗣於97年11月底事發後，被告蔡定閎於97年12月7日書立悔過書承認犯行，並再自書擬償還侵占管理費之清償計劃。被告蔡定閎自行書寫核算侵占款項之時間自93年12月起至97年11月，金額共計為新台幣（下同）5,195,450元。被告蔡定閎之上開不法犯行，業經原告向台灣台北地方法院檢察署提出告訴後由該署98年度偵字第8412號提起公訴，並經本院98年度易字第1217號判決被告蔡定閎業務侵占應執行有期徒刑貳年拾月在案。被告強固公司為被告蔡定閎之僱用人，其僱用之員工發生上開侵權行為，而被告強固公司就系爭契約顯有加害給付之情事，致原告受有上開之重大損害，自應與被告蔡定閎連帶負損害賠償責任，但經原告於98年1月15日傳真被告強固公司催告償還，均未有結果。爰依民法第184條、第188條及第227規定起訴如聲明所示。

㈡又依消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」被告強固公司係屬消費者保護法第2條第1項第2款所規範提供服務之企業經營者。而依民法第224條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」因被告強固公司為被告蔡定閎之僱用人，其就僱用之員工發生業務上不法侵害之侵權行為，致原告受有5,195,450元損害，除應負連帶賠償責任外，被告強固公司所提供之服務亦該當上揭消費者保護法第51條規定應賠償一至三倍之懲罰性賠償金，故請求被告強固保全公司應再給付原告250萬元。

㈢聲明：

⒈被告應連帶給付原告5,195,450元及自98年1月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒉被告強固公司應給付原告250萬元及自98年8月14日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⒊前二項請求原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告方面：

㈠被告蔡定閎抗辯：承認有侵占管理費，但金額為3,991,570元，另外1,203,880元並非侵占，是用於社區大樓必要支出之水電費、維修費等，因原告要求將1,203,880元加上去，故始於結算書上註名97年12月27日經核對應為5,195,450元，正確金額將來必須再核算。並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告強固公司則抗辯：

⒈系爭契約方屬本件兩造間之法律關係依據，依系爭契約之內容，被告對原告所負之義務僅係「提供駐衛保全服務」，而不及於提供「總幹事」之服務：

⑴依系爭契約，被告所應提供原告之服務內容，實僅係「駐衛保全服務」、「本契約駐衛保全服務之所屬標的物…」，及「一、乙方所提供安全警衛服務費，每人每月新台幣參萬貳千元整…二、甲方每月應付乙方服務費新台幣參萬貳仟元整…」等而已，不及於提供總幹事之服務。

⑵系爭規劃書中「本案服務費用明細表」雖載明「項次１總幹事（員）38,000元；項次２保全員（員）32,000元…（１～２項），合計134,000元」、「清潔人員15,000元」及「公設地板打腊工程」等內容，然所謂「規劃書」者，實僅係被告依招攬原告進行交易時所提出之廣告內容，而其中敘述「清潔人員」、「公設地板打腊」、「總幹事」之部分，僅係陳明被告所能提供服務之範圍，而非被告與原告簽訂系爭契約時所應提供之服務內容。

⑶若被告蔡定閎乃被告強固公司所指派而擔任原告之總幹事，參諸原告曾自認「被告遲遲未交出存摺正本」、「僅交影本」、「渠於97年間即已發現被告蔡定閎有異」等語（參本院98年9月15日言詞辯論筆錄），則原告自可要求被告強固公司就自身所指派之人進行監督，而命令被告蔡定閎遵守原告之指令，而將相關保管之物品交出，原告竟故捨此而不為，實即足證被告蔡定閎確非被告強固公司所指派予原告之總幹事。

⑷原告另舉被告強固公司所發93年12月23日強（法）字第930218號函而稱「被告於93年間派駐本社區之保全主任呂建志曾發生挪用管理費計289,702元，被告亦於93年12月23日函覆承諾如數賠償原告」等云云部分，此等情事實乃係被告公司於93年2月間始爭取得原告同意與被告公司簽訂「駐衛保全服務」契約，從而，被告公司斯時所指派之人員突發生侵占管理費情事，被告公司為求得原告之良好印象，以求得繼續與原告續約，方因此於同年12月間與原告達成協商而因此以三期安全管理服務費抵扣原告所受損害，而原告所受損害則改由被告公司向訴外人呂建志請求即可，被告公司亦因此而得為原告提供駐衛保全服務迄今。基此以觀，雖被告公司於93年12月間曾因爭取續約，而同意就訴外人呂建志所涉侵占乙節，同意原告扣抵，然此實非被告公司應為原告總幹事服務所得比擬，原告徒以此混淆視聽，所為主張實屬無據。

⑸被告公司每次向原告所收取之費用係134,000元，與原告所稱「如原告欲要求被告提供3保全員及總幹事之服務，所應支付之總費用為134,000元」恰好相同，被告於指派之4名保全員中，其一為保全主任，而保全主任之報酬為38,000元，恰與總幹事之報酬相同，被告公司亦曾向原告所請求之加班費發票中，亦已註明有保全主任，即可知被告公司確於指派予原告之人員中，確有保全主任一人。

⑹另一方面，依被告公司原向原告提出「3保全員及總幹事」之報價，「3保全員及總幹事」之含稅價乃140,700元，而反觀無論係原告所提出之被告公司94年2月間發票，以及被告公司嗣後所開立予原告其他發票等，其上所載者均係「含稅價僅134,000元」，即可知不僅被告最終所應提供之服務並無總幹事服務外，又因原告嗣後係僅要求被告提供4名保全人員，被告方於考量任務內容均係保全服務，而同意不另向原告收取5％營業稅，而於含稅之計算後，仍僅收取原告134,000元；職故，原告主張確係利用被告公司於發票上所為報價文字，斷章取義以混淆清聽，與事實不符。

⑺被告蔡定閎亦已曾於庭訊時證稱「我在那邊服務是強固公司派我去擔任保全安全管理主任。並不是總幹事，…總幹事是包括要收費及處理住戶之間的問題，是管委會這邊要我們做總幹事的事，管委會並沒有因為我做總幹事的事而額外付費，他們有提過，但是我拒絕，他們也沒有提具體的金額」，職故，被告蔡定閎並非由受被告指示而擔任總幹事乙節，而係以個人身分為之。被告蔡定閎於向原告坦承犯行後，並因此前往於刑事案件中警詢時，早已陳明「（問：譚佩華你是否認識？）認識，她是社區管委會主委，我因保全公司派我去該社區當保全主任而認識」，及「（問：93年度是否受雇於強固公司，並派駐同發天麟大廈管委會社區總幹事？）對，我是擔任安全管理主任，從93年11月底做到97年11月底」等語可稽。從而，被告蔡定閎確係以個人身分而同意擔任原告之總幹事，原告故反事實而主張被告應負連帶責任，自與事實不符。

⒉若「被告蔡定閎係屬被告公司所指派之總幹事」為真，依民法第188條第1項但書之規定，被告公司亦不負賠償責任、抑或原告亦應負與有過失之責、抑或被告蔡定閎所涉侵占金額亦僅4,242,727元，抑或被告亦可以反訴金額請求主張抵銷：

⑴依民法第188條第1項規定但書之規定，被告不負賠償責任：

①按「…但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項但書業已定有明文；被告蔡定閎並非由被告公司指派而擔任原告之總幹事。

②參原告所自認：「（問：被告蔡定閎是否亦有保管原告富邦銀行存摺之印鑑？）被告蔡定閎只有保管存摺」，以及「（被告訴訟代理人問：貴社區平日如何完成支出？）要支出一筆錢，被告蔡要寫傳票貼上請款單，給管委會的委員簽名，被告蔡自己再去領款（被告訴訟代理人問：（提示原證16）支出時，是否要經過貴社區4個人核對，最後才由貴社區用印？）是，印鑑在管委會」等語，縱論「被告蔡定閎係被告所指派之總幹事」為真，然因原告已自認「存摺之印鑑」以及「如要進行支出，則需經過社區4個人核對」，則關於「總幹事應如何為原告完成金錢之支出」乙節，仍係由原告自行監督之，被告實不與焉，則被告何來監督被告蔡定閎之責任可言。從而，依上開民法第188條第1項但書規定之意旨，縱被告蔡定閎果有不法情事，被告亦不負賠償責任。

⑵原告應負與有過失之責：原告曾於本院自認「他的帳中，會寫收入多少，再付上存摺影本，我們再看錢有無入帳，本來是每個月報一次，實際上到後來可能是幾個月被告蔡才報一次，越拖時間間隔越長」；「我有跟他要存摺正本，但他每次都跟我說他沒有，不在身上，然後他也說我們四個人看帳都要經過一段時間，如果存摺原本在委員手上，他不好處理事情。」；「被告蔡在我們社區其實他辦事情都蠻積極的，大家對他都很信任。」；「我只記得我在97 年時開始有跟他一直催帳。」；「（貴社區自被告蔡到職之後，約在94年間是否有改選過委員？）應該有。」；「（被告訴訟代理人問：貴社區改選委員不用完成核算及交接？）我們改選委員，但好像沒有換人。」；「（被告訴訟代理人問：所以不用完成年度結算？）沒有，因為也沒有做交接」等語，可證明「原告於渠自身監督被告蔡定閎經管社區金錢」乙節，業已有以下重大過失：

①原告就收入是否入帳乙節，本應向被告取得存摺原本以進行核對，詎料，原告竟遲遲不向被告蔡定閎取得存摺正本核對，亦未曾於斯時對被告蔡定閎提出正式要求或向被告公司反映之（自此等層面以觀，果被告公司負有監督之責，則原告自可向被告公司反映此節，而由被告監督之，從而，自反面言之，實可證被告蔡定閎絕非被告公司所指派）。

②原告至遲已於97年間發覺被告蔡定閎始終未能提出存摺原本，亦未曾於斯時對被告蔡定閎提出正式要求或向被告公司反映之，原告既已於97年間已可發現被告蔡定閎行為有異，卻仍未要求被告公司予以監督，除可證被告蔡定閎確非被告公司所指派外，原告至遲亦應自97年間負起與有過失之責。

③原告於94年間即已完成社區委員之重新選任，於斯時原告即應進行年度結算而核對自身帳目是否有異，以向社區所有住戶提出報告，原告竟因自身委員均係原班人馬，即疏而未進行結算，並因此向社區住戶提出不實之結算報告，果原告所主張「被告蔡定閎自93年12月1日任職時起，即已有侵占犯行可言」云云，亦可發現原告自身所應負起之過失責任，最早係自94年間完成委員改選之際，即應開始，且果被告蔡定閎乃係被告公司所指派，則被告公司自可於94年間即將被告蔡定閎撤銷，又如何可能出現95年、96年或97年間之侵占情事可言，足證被告公司確無任何連帶責任，縱有，亦係原告應對社區自身，負起最大責任。

⑶被告蔡定閎，另於本院其他刑事案件中曾取得原告所提出之單據而進行核算，而算出「被告蔡定閎所經手原告大廈總收入為16,639,293元」，扣除上開「已存入存摺之款項12,378,095元」及「原存摺結餘款1,203,880元（此部分應加回差額18,471元）」，被告蔡定閎所涉侵占金額僅為4,242,727元，而非原告所述500餘萬元。

⑷依原告於本院刑事庭中所自行提出93年12月至97年11月19日之相關收入單據以觀，其中實已包含上開原告所述其他管理費以外收入者，且原告更亦曾該等刑事案中自承「上開存根聯包含每戶管理費、停車管理費、裝潢管理費及公共車位出租之停車費等收入存根聯」，即足證明原告就被告蔡定閎所指侵占金額，前後不一，更有不實，而不足採。

⒊聲明：

⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。

⑵如受不利判決，原告願供現金或同面額之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告與被告強固公司於93年2月3日簽訂「駐衛保全服務契約書」，由被告強固公司負責同發天麟大廈之駐衛安全管理工作。

㈡被告強固公司於與原告簽訂系爭契約前，曾提供如原證三之系爭規劃書予原告。

㈢被告蔡定閎受雇於被告強固公司，由被告強固公司於93年11月間指派被告蔡定閎至原告處服務。

㈣被告強固公司自93年2月起至97年10月止，每月向原告收取服務費134,000元。

㈤被告強固公司於94年2月21日開立統一發票，發票金額為134,000元，備註欄加註「保全員32,000x3人=96,000，總幹事38,000」等文字，並加蓋被告強固公司法定代理人湯永郎私章。

㈥被告蔡定閎於97年11月27日書立如反訴證三之切結書，表明其與原告間之侵占款項糾紛與被告強固公司無涉，其願全權負責等情。

㈦被告蔡定閎書立原證五之悔過書，坦承有挪用同發天麟大廈管理費之事實，並書立原證六之清償計劃，並在原證七明細表上簽名確認97年12月27日經核對金額應為5,195,450元。

㈧原告於98年1月15日以麟字第98001號函催告被告強固公司償還遭被告蔡定閎侵占之款項5,195,450元，被告強固公司於98年1月16日收受該函。

㈨被告強固公司於98年1月16日以反訴證一之台北保安郵局第12號存證信函通知原告給付97年11、12月份之管理費共計268,000元。

㈩系爭契約於98年1月20日終止，於93年2月3日起至98年1月20日止之期間，原告尚有服務費337,067元未給付被告強固公司。被告強固公司曾於93年12月23日以被證一之強（法）字第930218號函通知原告表示，其派駐原告處之保全主任及訴外人呂建志挪用原告社區8至11月款項共289,702元，分三期在原告每月應給付之管理費扣還至繳清為止。

五、得心證之理由：

㈠被告蔡定閎是否確有侵占原告款項之事實？如有，其侵占金額若干？查原告主張被告蔡定閎自93年11月間起於原告社區擔任總幹事，負責收取本社區大樓之管理費，並保管原告之台北富邦銀行活期存摺，應將其向本社區住戶收取之管理費如數存入原告上開帳戶。詎被告蔡定閎自93年12月起至97年11月期間，多次收取原告大樓住戶繳交現金之管理費後並未全部如數存入原告之銀行帳戶，而侵占共計5,322,413元【計算式：1,596,869 +3,725,544=5,322,413】乙節，業經台灣高等法院以99年度上易字第1416號確定刑事判決認定無訛，有該刑事判決在卷可稽，被告強固公司對此侵占金額表示無不同意見（本院卷㈡第110頁反面），被告蔡定閎在刑事案件中亦是認侵占金額為5,322,413元（同上刑事判決參照），已堪認定被告蔡定閎確有趁擔任原告社區總幹事之機會侵占原告5,322,413元之事實。

㈡被告強固公司應否就被告蔡定閎之侵權行為與被告蔡定閎對原告負連帶賠償責任？

⒈按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項定有明文。所謂「受僱人因執行職務不法侵害他人之權利」，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。又僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之性格、能力及技術是否適合該職務；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等。而僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，應由僱用人負舉證責任。

⒉原告主張其於93年2月3日與被告強固公司簽訂系爭契約，由被告強固公司負責原告社區之駐衛安全管理工作，被告強固公司並指派蔡定閎擔任原告社區之保全主任總幹事，是被告蔡定閎為被告強固公司之受僱人乙節，為被告強固公司所否認，辯稱：其僅指派被告蔡定閎擔任原告社區之保全主任，而非總幹事一職；被告蔡定閎係以個人身分擔任原告社區之總幹事云云。惟查，由卷附被告強固公司所出具予原告之系爭規劃書以觀（本院卷㈠第14至43頁），可知被告強固公司向原告社區所提供之服務項目中確有包含派駐「總幹事」，而「總幹事」之工作內容內亦包含大樓各項費用收繳之執行、管理費的催收統籌與執行等事項，且上開規劃書中亦載明總幹事1名之薪資為38,000元，保全員3名，每人之薪資為32,000元，總計安全管理服務費之金額為134,000元等情，核與載明「保全員32,000x3=96,000 總幹事38,000」之卷附94年2月21日、94年3月10日強固公司電子計算機統一發票（本院卷㈠第165、234頁）相符，故被告蔡定閎確係由被告強固公司派駐在原告社區，負責從事前開規劃書所表列「總幹事」工作之員工，其業務範圍中包含代收管理費及其他費用無訛。被告強固公司雖抗辯以：其提供之服務內容應以系爭契約書為準云云，但自系爭契約書詳細觀之（本院卷㈠第6至13頁），可知其中雖未提及「總幹事」之業務或相關事項，然契約中亦未提及所謂「保全主任」之業務或相關事項，亦即「總幹事」之相關事務本非該契約所欲規範之事項，是被告強固公司並無從據上開契約書，以證明其辯稱並非擔任原告社區之總幹事，而係保全主任等情屬實，況被告蔡定閎所任職務之名稱亦非重要事項，實際上其所從事之業務方為重點。又衡諸常情，被告強固公司既然已經特別針對原告社區之需求，向原告提出系爭規劃書，而規劃書中亦有專章，以高達3頁之篇幅說明「總幹事」之業務，實可知派任「總幹事」至大樓任職，的確為原告社區之需求，之後原告既復同意與被告強固公司簽立系爭契約書，顯見原告社區與被告強固公司間應該就由被告強固公司派遣員工擔任原告社區之「總幹事」一職，已達成合意，否則若被告強固公司僅派遣被告蔡定閎擔任系爭規劃書所未提及之「保全主任」，而非從事「總幹事」之工作，原告豈會同意與被告強固公司簽約，且依約定給付與前開規劃書上所載相同之安全管理服務費，且依常情，豈有被告蔡定閎本身若無須從事「總幹事」之工作，而大樓管委會或住戶卻於被告蔡定閎甫上任之初，在絲毫不了解被告蔡定閎之情況下，便貿然將重要之代收管理費及支出必要費用之工作賦與被告蔡定閎之理，反之，被告蔡定閎又豈會未經被告強固公司同意，擅自同意以個人身分無償的接受此項重要工作？是被告強固公司所辯未指派被告蔡定閎擔任原告社區總幹事云云，尚非可採，應認被告蔡定閎乃基於被告強固公司受僱人之身分至原告社區擔任總幹事並負責代收管理費及支出必要費用。

⒊被告強固公司雖辯稱其選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意云云，惟並未舉證證明其就派駐於原告社區總幹事之選任與監督有盡何相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之情事，甚至謂：總幹事應如何為原告完成金錢之支出，係由原告自行監督之，被告強固公司實不與焉等語（本院卷㈡第60頁），足證被告強固公司實際上並未盡其身為僱用人應負之監督責任，是被告強固公司稱其依民法第188條第1項但書之規定，不負賠償責任云云，要非可取。

㈢原告得否依消費者保護法第51條請求被告強固公司為懲罰性賠償：按消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」此一立法突破傳統「有損害方有賠償」之法理，其目的無非係在懲罰惡性之企業經營者，以維護消費者利益。故必須企業經營者於經營企業本身有故意或過失，致消費者受損害，消費者始得依上開規定請求懲罰性賠償金。且該條係規定：「依本法所提之訴訟」，是當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，得主張請求第51條懲罰性賠償金之適用（最高法院97年度台上字第214號民事判決意旨參照）。查被告強固公司派駐於原告社區之總幹事即被告蔡定閎雖利用其執行職務之便侵占原告公款，被告強固公司亦未能舉證證明其已就選任及監督已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，故須與被告蔡定閎連帶負損害賠償責任，固如前述，但原告亦未證明被告強固公司就被告蔡定閎之侵占行為有何應課以民事懲罰之具惡性的故意或過失，況原告更未依消費者保護法之規定請求損害賠償，是其遽依消費者保護法第51條請求被告強固公司給付250萬元之懲罰性損害賠償，殊嫌無據。

㈣被告得否主張過失相抵：按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院95年度台上字第2463號判決參照）。被告強固公司雖抗辯稱：原告長達4年未能查得被告蔡定閎侵占管理費之情事，顯就其自身監督被告蔡定閎經管社區金錢之責有重大過失，應有過失相抵之適用云云，然本件損害之發生係被告蔡定閎侵占原告社區管理費等收入所致，雖被告強固公司主張原告未盡查察及監督之責，但被告強固公司並未舉證證明原告未仔細查察、監督總幹事收支狀況通常即足生總幹事侵占社區公款之情事，是縱認原告確實未盡查核之責，亦與本件損害之發生並無相當因果關係，更非予被告蔡定閎侵占社區公款以助力，且此等疏失，在通常狀態下，亦非必然發生總幹事侵占社區公款之結果，則縱原告在內部作業監督上或有疏失，亦與本件損害之發生無相當因果關係，揆諸首揭說明，被告尚不得主張過失相抵以減輕賠償金額或免除之。

㈤被告強固公司之抵銷抗辯有無理由：被告強固公司主張原告仍積欠其服務報酬337,036元等語，原告則自認其確未支付上開服務報酬，僅稱97年11月之保全管理報酬因被告強固公司之加害給付而不應支付等語。查被告強固公司雖有上開指派之總幹事侵占原告公款之加害給付情事，但其仍有提供原告社區駐衛保全之服務，是原告尚不得執此拒付服務費用，僅得另向被告強固公司請求損害賠償而已。又被告強固公司稱若其應負損害賠償責任，則主張以上開服務報酬債權與其損害賠償債務抵銷，而提出抵銷抗辯，經核與民法第334條所定之抵銷要件並無不合，適於抵銷，且被告強固公司既係與被告蔡定閎對原告負連帶賠償責任，則依民法第274條規定，被告強固公司為抵銷而債務消滅之部分，被告蔡定閎亦同免其責任。是抵銷後，被告強固公司與被告蔡定閎仍應連帶賠償4,985,377元【計算式：5,322,413-337,036=4,985,377】。

㈥結論：綜上所述，被告強固公司派駐於原告社區擔任總幹事之被告蔡定閎既於執行職務時侵占原告公款5,322,413元，被告二人依民法第188條第1項前段之規定即應連帶賠償之，經被告強固公司以對原告之337,036元保全服務報酬債權抵銷後，被告二人仍應連帶給付4,985,377元。又原告主張其曾於98年1月15日催告被告強固公司給付乙節，有原告98年1月15日麟字第98001號函在卷可稽（本院卷㈠第48頁），被告強固公司亦自承於98年1月16日收受該催告函（本院卷㈠第82頁），是應自98年1月17日起計算被告應付之遲延利息。從而，原告依民法侵權行為法律關係請求被告連帶賠償4,985,377元，及自98年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原告敗訴部分，並無從依民法第227條獲得更有利之判決，自毋庸贅予論究。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

貳、反訴部份：

一、反訴原告主張：反訴被告（即原告）仍積欠反訴原告強固公司（即被告）服務報酬費用337,036元部分乙節，業經反訴被告訴訟代理人於本院自認在案（參本院98年度審訴字第1644 號事件98年6月2日言詞辯論筆錄），反訴被告主張「被告有何不完全給付」云云，未見其舉證以實其說，自非可採。爰依兩造間之契約關係，聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告337,036元，暨其中268,000元部分自98年1月16日起及69,036元部分自起訴狀送達翌日起，均至清償日止依年息5%計算之利息。㈡反訴原告願以現金或同面額之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告除與本訴相同者引用外，另答辯：反訴原告主張反訴被告所欠自97年11月1日至98年1月20日之保全管理報酬337,036元部分：97年11月間既發生被告蔡定閎不法侵占原告管理費，故在此期間顯有不完全給付之加害給付之情事。故反訴原告就97年11月請求保全管理報酬顯無理由。就反訴被告請求97年12月1日至98年1月20日之保全管理報酬之部分，倘反訴原告之請求有理由時，則反訴被告亦主張在本訴原告所請求之損害賠償之金額內主張抵銷。

三、兩造不爭執之事項：反訴被告尚未支付反訴原告服務報酬費用337,036元。

四、得心證之理由：查反訴原告反訴請求之服務報酬337,036元，業經其於本訴中主張與其損害賠償債務抵銷而消滅，是其自無從再請求給付。從而，反訴原告依兩造間之契約關係，請求反訴被告給付其337,036元，暨其中268,000元部分自98年1月16日起、69,036元部分自反訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止依年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。

五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。