臺灣高等法院100年度上訴字第122號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第122號

上訴人

即被告

黃峰清

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2381號，中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃峰清（綽號峰清）曾於民國92年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1310號判決判處有期徒刑一年確定；復於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法以92年度訴字第1440號判決判處有期徒刑十月確定；嗣黃峰清所犯上揭二案，經臺灣板橋地方法院以92年度聲字第2429號裁定應執行有期徒刑一年九月確定，於94年9月8日縮刑期滿執行完畢；復於95年間因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第641號判決判處有期徒刑一年二月確定；再於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1652號判決判處有期徒刑一年，嗣經本院以95年度上訴第3155號判決駁回上訴確定；復於94年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第7657號判決判處有期徒刑四月確定；黃峰清所犯上開案件，嗣經本院以96年度聲減字第1771號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年確定；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第270號判決判處應執行有期徒刑一年一月，嗣經本院以96年度上訴字第1630號判決駁回上訴，復經最高法院以96年度臺上字第4432號判決駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第3527號裁定減為有期徒刑六月又十五日確定；嗣黃峰清入獄接續執行，於97年12月8日縮刑期滿執行完畢；另於96年間因違反藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3273號判決判處應執行有期徒刑五月確定；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1605號判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定；又於97年間因偽證案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1788號判決判處有期徒刑六月，嗣經本院以97年度上訴字第3271號判決駁回上訴，再經最高法院以98年度臺上字第498號判決駁回上訴確定；嗣黃峰清所犯上揭違反藥事法、竊盜、偽證等案件，經本院以98年度聲字第1898號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，於98年9月9日縮刑期滿執行完畢。

二、詎黃峰清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，使用門號0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，俟於98年11月12日16時24分許、同日17時15分許、同日17時44分許，適有楊龍火（綽號小龍）以其使用之門號0000000000號行動電話與黃峰清使用之上開行動電話聯繫，表示欲購買毒品海洛因，黃峰清與楊龍火並於電話中約定交易數量、價格及交易地點後，黃峰清隨即前往約定之交易地點即新北市○○區○○街42巷口「天竺戶」廟附近，在該處以新臺幣（下同）4,500元之價格，販售第一級毒品海洛因一包（約0.9公克）予楊龍火，並完成交易。嗣因警方對楊龍火使用之行動電話門號0000000000實施監聽，而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查，證人楊龍火經原審合法傳喚均未到庭，復經原審命司法警察至新北市○○區○○街173巷7號13樓執行拘提，及囑託臺灣宜蘭地方法院檢察署就其位於宜蘭縣頭城鎮○○路○段308號之住所執行拘提，均拘提無著，有送達回證、宜蘭縣政府警察局礁溪分局99年11月18日警礁偵字第0994104561號函、拘票、拘提報告在卷可稽（見原審卷第85頁至第86頁、第111-1頁至第111-6頁），且楊龍火業經臺灣板橋地方法院檢察署及臺灣板橋地方法院通緝，迄今仍未緝獲等情，亦有本院被告全國通緝紀錄表可稽（見本院卷第91-1頁），是證人楊龍火於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。而觀諸證人楊龍火於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌證人楊龍火於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人楊龍火警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，被告抗辯證人楊龍火警詢時之陳述無證據能力乙節，尚難採信。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。查證人楊龍火於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其向被告購買海洛因等情節，均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人楊龍火偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人楊龍火於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。被告辯稱證人楊龍火於檢察官偵查時所為證言無證據能力云云，亦不足採。

三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告與楊龍火間通話內容，係經臺灣板橋地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣板橋地方法院98年聲監字第001029號通訊監察書附卷可憑（見99年度偵字第13552號卷第10頁至第11頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與楊龍火之對話內容（見原審卷第114頁正面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告黃峰清固不諱其於上開時間使用門號0000000000號之行動電話與楊龍火聯繫，嗣並與楊龍火於臺北縣三重市○○街42巷口「天竺戶」廟附近見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊係與楊龍火合資向綽號「阿明」之人買海洛因，楊龍火撥打三通電話給伊，問伊這邊可不可以拿海洛因，伊遂與楊龍火約在「天竺戶」廟旁之朋友鄭景文二樓住處見面，伊等在鄭景文住處等一、二十分鐘，「阿明」打電話告訴伊己經到了，楊龍火就拿4,500元給伊，伊自己也出了4,500元，總共湊了9,000元，伊即到鄭景文住處一樓前，向「阿明」買了1.8公克的海洛因，再回到鄭景文住處，分0.9公克給楊龍火云云。惟查：

㈠被告於上揭時間與楊龍火使用之門號0000000000號行動電話聯繫，並與楊龍火於電話中約定交易數量、價格及交易地點後，於新北市○○區○○街42巷口「天竺戶」廟附近，以4,500元之價格，販售第一級毒品海洛因一包（約0.9公克）予楊龍火之事實，已據證人楊龍火於警詢時證稱：伊有使用0000000000門號，於98年11月12日16時24分30秒、17時15分34秒、17時44分43秒，伊有以0000000000號行動電話與綽號「峰清」男子所使用門號000000000聯繫，伊是要跟綽號「峰清」男子購買海洛因，伊是以4,500元價格向他購得海洛因毒品一包（0.9公克），伊是在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區）「天竺戶」廟前與綽號「峰清」男子交易毒品海洛因等語（見99年度偵字第13552號卷第6頁反面至第8頁正面），復於檢察官偵查時證稱：伊有使用0000000000門號，該門號於98年11月12日16時24分30秒、17時15分34秒、17時44分43秒通訊監察譯文內容，是伊與綽號「峰清」男子之通話內容，伊在天竺戶附近，給他4,500元，他給伊0.9公克的海洛因一包，被告即是綽號「峰清」男子等語（見99年度偵字第13552號卷第82頁至第84頁），並有楊龍火所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（99年度偵字第13552號卷第14頁反面至第15頁反面）。

㈡復查，被告先於警詢時供稱：伊聯絡綽號「阿明」之朋友前往與楊龍火交易毒品，伊告訴楊龍火交易地點，而伊並未與「阿明」一同前往，那是綽號「阿明」之人與楊龍火交易，當時伊告訴楊龍火交易地點後，伊並未前往云云（見99年度偵字第13552號卷第4頁反面），嗣於檢察官偵查時改稱：伊和「小龍」通話，他問伊有無海洛因可以拿，伊說沒有，但是伊有朋友阿明可以介紹，對伊等施用毒品的人來說，「41」是一錢的1/4，代表重量，小龍原本拿1/4，要5千元，但是伊後來跟他合資買半錢，只要9千元，伊就是在天竺戶跟「阿明」拿的，也就是伊和「小龍」二人在天竺戶等「阿明」，是由伊等二人一起付錢，當時「阿明」是先拿給伊，「阿明」再進去拿給小龍云云（見99年度偵字第13552號卷第85 頁至86頁）；再於原審審理時供稱：伊之前在電話中跟楊龍火說要拿1.8公克回來，如果他要的話可以一人出一半，伊單獨和楊龍火在天竺廟附近的朋友家見面，交給楊龍火海洛因後，從楊龍火那邊拿到4,500元云云（見原審卷第115頁正、反面），就被告是否有與楊龍火合資向綽號「阿明」之人購買海洛因乙節，其前後供述反覆不一，且被告於本院審理時所供其先向楊龍火拿4,500元，再向「阿明」買1.8公克之海洛因後，才分0.9公克海洛因給楊龍火等情（見本院卷第70頁反面），與其於原審審理時所供其先向「阿明」買海洛因，於交付海洛因予楊龍火後，再向楊龍火收取合資款項4500元乙節齟齬，則被告於原審及本院審理時就其與楊龍火合資購買海洛因過程之供述，亦大相逕庭，被告於本院審理時所辯其係與楊龍火合資購買海洛因云云，已難令本院遽信。而本院將卷附楊龍火所使用行動電話號碼0000000000與被告所使用行動電話號碼0000000000之通訊監察譯文內容，與證人楊龍火於警詢、偵查時之證述，相互勾稽之結果如下：

⒈卷附楊龍火所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於98年11月12日16時24分30秒聯繫之通訊監察譯文內容如后（A指楊龍火，B指被告）：「 B：喂！哪裡找？A：我小龍。B：是。A：剛才阿明是不是有打給你？B：有阿。有阿。A：是。那我現在要去哪裡找你？B：嗯？我跟你講。你要處理一個41的嗎？A：是。B：我跟你講，嗯，我現在土城，等一下就馬上回去，聽懂嗎？看你要不要等？A：差不多要多久？B：現在從土城回去，現在差不多要4 點半了、嗯、5 點、5 點之前、應該5 點就可以到我們那裡了。A：噢！峰清我請教你一下，你可不可以留空間給我。B：有阿。有阿」（見99年度偵字第13552號卷第14頁反面）證人楊龍火於警詢證稱：上述對話中，「處理一個41」是指伊要買四分之一海洛因（約0.9公克），「留空間」意指海洛因毒品要好一點等語（見99年度偵字第13552號卷第7頁正面），復於偵查時證稱：「峰清」問伊說「你要處理一個41嗎」，41是代表伊要跟他買0.9公克的海洛因，譯文中「可不可以留個空間給我」，是伊叫他東西給伊好一點，就是純度要高一點，不要把伊的重量少掉等語（見99年度偵字第13552號卷第82頁）。

⒉卷附楊龍火所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於98年11月12日17時15分34秒聯繫之通訊監察譯文內容如后（A指楊龍火，B指被告）：「 A：喂！B：喂！小龍嗎？A：是。B：嗯。我現在快到我們那裡了。你聽懂嗎？A：我在五華街。．．．．．．B：再麻煩讓你跑一趟，空間都有給你啦!A：是。B：好嗎？A：好啊！好啊！因為，這算是朋友想要處理的…。B：我知道，這空間絕對都有給你，阿，你跟他說多少張？A：阿？B：你跟他說多少錢？A：我聽不到。B：你跟他說多少錢？A：45阿。B：45怎麼對啦？現在都是5了，5我是都沒向你們賺了，5啦！你現在可以給人家55或是60了。A：沒關係…，我賺都是賺空間（指純度要高一點）而已。B：空間。空間是絕對有的。阿你如果是45，變成空間就比較少了。你聽懂嗎？．．」（見99年度偵字第13552號卷第15頁正面）證人楊龍火於警詢時證稱：上述這些對話，是因為伊要向綽號「峰清」男子購買海洛因，都會假藉是伊朋友要買，而向綽號「峰清」男子喊價錢，「45」、「5」、「60」均係代表價格：4,500元、5,000元、6,000元，伊以4,500元價格，向綽號「峰清」男子購得海洛因毒品一包（O.9公克）等語（見99年度偵字第13552號卷第7頁反面）；復於偵查時證稱：此段通話紀錄是伊和「峰清」的對話，當時伊說「這算是朋友想要處理的」，是因為伊要買毒品時，怕人家算伊太貴，所以都跟他說是朋友要買的，不要品質太糟，又「45」、「5」、「55」、「6」之意就是代表錢，也就是4,500、5,000、5,500、6,000元等語（見99年度偵字第13552號卷第82頁、第83頁）。

⒊卷附楊龍火所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於98年11月12日17時44分43秒聯繫之通訊監察譯文內容如后（A指楊龍火，B指被告）：「 A：喂！B：喂！A：喂！喂！喂！有聽到嗎？B：有。有A：因為我手機沒電。我怕你等一下打不通。B：噢。我剛才在重新橋這塞車，聽懂嗎？A：是。B：現在已經過來三重了．．．差不多10分鐘到龍門路，那間在龍門路和龍濱路，那間7-11那裡好嗎？A：是，好啊。好啊。B：好嗎？OK、好。A：還是我們約在天竺戶？B：天竺戶?也是可以阿。也是可以。A：好啦！我們到天竺戶好了。不然，7-11商店那裡太明顯了。B：OK ! OK !好。A：再麻煩你幫我趕一下。B：好、好。」（見99年度偵字第13552號卷第15頁反面）證人楊龍火於警詢時證稱：上述這些對話，是綽號「峰清」男子回來三重時，跟伊相約的地點，「天竺戶」是在三重市○○路內一間廟宇前，與綽號「峯清」男子交易毒品海洛因等語（見99年度偵字第13552號卷第8頁正面）；復於偵查時證稱：此段通話紀錄是伊和「峰清」的對話，「天竺戶」是在三重的廟，該處的路名伊不清楚，後來伊跟他碰面，是在天竺戶的附近，伊給了他4,500元，他給了伊0.9公克的海洛因一包，之後伊就離開了，見面的時候，他是一個人來的，但是因為當天下雨，他如何來的伊不記得了，伊跟「峰清」沒有過節或仇恨，被告說當日是「阿明」跟伊交易毒品，事實上並不是阿明去的，因為伊也認得阿明等語（見99年度偵字第13552號卷第83頁正面）。

⒋觀諸上開通訊監察譯文所載被告與證人楊龍火之通話內容，並無支字片語提及被告與楊龍火合資向他人購買毒品之事，被告所辯其與楊龍火合資向「阿明」購買海洛因乙節，已難信實，且被告於通話中主動詢問楊龍火是否要購買四分之一錢（約0.9公克）之海洛因（譯文內容為「你要處理一個41的嗎」），楊龍火表示要以4,500元購買時，被告即對楊龍火稱：「45（指4,500元）怎麼對啦？現在都是5（指5,000元）了，5我是都沒向你們賺了，5啦！你現在可以給人家55或是60了。」、「你如果是45，變成空間（指純度）就比較少了。你聽懂嗎？」等語，則楊龍火尚能就其所購買之毒品價格與被告討價還價，且被告亦能就楊龍火所出之價格調整交易之毒品純度，顯見被告係能自主決定海洛因價格，毋庸向他人交涉毒品之買價，被告係基於出賣人之地位向楊龍火販售海洛因甚明。再者，證人楊龍火迭於警詢、檢察官偵查時均明確指證其有於新北市○○區○○街42巷口「天竺戶」廟附近，以4,500元之價格，向被告購買海洛因一包（約0.9公克）等情，前後亦無何齟齬之處，且與上開通訊監察譯文內容相符，堪予採信，凡此足徵被告於新北市○○區○○街42巷口「天竺戶」廟附近，以4,500元之價格，販售第一級毒品海洛因一包（約0.9公克）予楊龍火，至為明確，被告所辯其未販賣海洛因予楊龍火，而係與楊龍火合資購買海洛因云云，洵不足採。

㈢至證人鄭景文於本院審理時固證稱：被告偶爾帶楊龍火到伊之住處吸食毒品，並不是被告自己買回毒品後再賣給楊龍火，是有時候伊等會一起湊錢買毒品云云（見本院卷第104頁反面至第105頁正面），惟經本院質之究係何人一起湊錢買毒品，證人鄭景文證述係伊與楊龍火、被告三人一起出錢買云云（見本院卷第105頁反面），非僅與被告於本院審理時所供其係與楊龍火共二人一起合資向綽號「阿明」之人購買海洛因等節相異，且證人鄭景文所證被告帶楊龍火至其住處大致都是一大早云云（見本院卷第105頁反面），亦與卷附通訊監察譯文所示，被告與楊龍火最後係於98年11月12日下午17時44分方以電話相約見面拿取毒品之事實（見99年度偵字第13552號卷第15頁反面），明顯不符，證人鄭景文於原審審理時附和被告，所證被告帶楊龍火至其住處，其並與被告、楊龍火合資購買毒品乙節，係偏袒迴護被告之詞，顯難採信，被告所辯其先與楊龍火約在鄭景文住處見面後，再湊錢合資向綽號「阿明」之人購買海洛因云云，亦不足採。

㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，本件被告始終否認有販賣海洛因情事，本院自無從查得其購入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品海洛因販售予楊龍火，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈤綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、論罪科刑部分：

㈠按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，其中毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣第一級毒品之法定本刑等規定亦經修正，針對當次公布之修正條文，未另定施行日期，至92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間，從而，毒品危害防制條例第36條規定之適用範疇，自限於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例全文，而98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，既未明定生效施行日期，應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第三日即98年5月22日起發生效力。是以本件被告為販賣第一級毒品之犯行時，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文既已施行，本件即應適用修正後之毒品危害防制條例規定，合先敘明。

㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，核被告黃峰清所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘併科罰金部分加重其刑）。再查，本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行僅有一次，重約0.9公克，所得更僅4,500元，其犯行次數、所得等犯罪情節均屬輕微，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，本院認縱科以販賣第一級罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，有可憫恕之事由，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，並先加後減之。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（參照最高法院97年度台上字第6667號判決意旨）。原審以檢察官所提行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，經被告及辯護人同意作為證據，乃依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該譯文有證據能力（見原判決第2頁倒數第10行至第5行），所為論述，已有未合；（二）被告為本件販賣第一級毒品之犯行時，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，既於公布當日起算第3日即同年月22日已施行生效，本件即應適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定，業如前述，原審認上開修正公布之條文於98年11月20日始生效，比較新舊法後適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值壯年，竟不事正當營生，不顧海洛因流毒無窮，販賣海洛因供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告犯後仍飾詞責，惟其犯行次數僅一次，所得利益不多，及被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至本件被告販賣海洛因予楊龍火之所得現金4,500元，雖未扣案，惟既係被告因販賣毒品所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，若全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另本件被告使用門號0000000000號之行動電話並未扣案，而該門號係被告之父黃榮男申請使用，有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見99年度偵字第13552號卷第23頁反面），且被告亦於原審審理時供明其係向黃榮男借用該行動電話，惟該行動電話業已丟棄等語（見原審卷第116頁反面），則門號 0000000000號之行動電話（含SIM卡），既未扣案，且已丟棄滅失，自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。