臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊德生

指定辯護人

吳國輝律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1378號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第16391號、第16567號、第18586號、第18588號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊德生前有二次違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科。楊德生因故知悉黃瑞真、蕭春長、鍾祥雲及其等友人先後於下列時間，在如後述地址內玩麻將，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，由其提供如附表二所示客觀上可供兇器用之物（均未扣案），先後邀約鐘順盈、鍾文欽、吳文忠及一名真實姓名不詳之成年男子，以三人或四人為組合，為下列之行為：

㈠、於民國（下同）99年6月26日晚上7時許，楊德生與鐘順盈及一名真實姓名不詳非係未滿十八歲之男子（無證據顯示該人為兒童或少年，依罪疑惟輕原則，認該人非係未滿十八歲之人，下稱：不詳姓名男子）三人，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，攜帶如附表二編號①所示可供兇器用之黑色槍枝一支，前往臺北市○○街○段187之1號2樓即黃瑞真之住處，迨黃瑞真開門讓其等進入後，由鐘順盈與不詳姓名男子在該處客廳內，負責把風及監看正在該處玩麻將之黃瑞真友人，楊德生要求黃瑞真至該住處之某房間內，並取出上開槍枝，向黃瑞真嚇稱：伊與兄弟在跑路，要拿一些生活費等語，以此脅迫方式至使黃瑞真心生畏懼而不能抗拒，惟因黃瑞真當場並無現金可交付，而央求給予時間籌錢，楊德生應允後，旋與鐘順盈及該不詳姓名男子離去。復於同日晚上7時至10時間之某時，楊德生以電話邀約並未參與上開強盜犯行之鍾文欽一同參與為後述一之㈡所載之強盜行為，迨鍾文欽與楊德生、鐘順盈強盜蕭春長之財物後（詳如下述），楊德生、鐘順盈旋與鍾文欽一同返回上址樓下，要求鍾文欽至黃瑞真住處索取款項，鍾文欽明知鐘順盈、楊德生以持槍脅迫方式，向黃瑞真強索交付財物，至使黃瑞真不能抗拒，竟基於共同結夥攜帶兇器強盜之犯意，獨自一人前往上址向黃瑞真索討財物，黃瑞真因甫遭楊德生、鐘順盈及不詳姓名男子先前持槍恫嚇而不敢抗拒，因而交付新臺幣（下同）4,000元與鍾文欽，鍾文欽旋將該款項交與楊德生（鐘順盈、鍾文欽此部分犯行，經本院100年上訴字第401號判決罪刑確定）。

㈡、楊德生以強盜犯行要黃瑞真交付財物後，旋於同日晚上10時許，夥同鐘順盈、鍾文欽共同基於意圖為自己不法所之犯意聯絡，攜帶上開槍枝，前往臺北市○○○路○段195號，迨蕭春長開門讓其等進入後，由鐘順盈、鍾文欽在該處客廳內，負責把風及監看正在該處玩麻將之蕭春長友人，由楊德生持上開槍枝向蕭春長嚇稱：兄弟在跑路，將錢拿出來等語，以此脅迫方式至使蕭春長心生畏懼而不能抗拒，因而交付現金5,000元與楊德生，得手後，3人旋即離開現場（鐘順盈、鍾文欽此部分犯行，經本院100年上訴字第401號判決罪刑確定）。

㈢、又於同年6月30日凌晨3時前之某時，楊德生得知鍾祥雲、彭愛希及其友人李地鑄等人在桃園縣大溪鎮○○路○段80號之1之鍾祥雲、彭愛希住處內玩麻將，即夥同鐘順盈、鍾文欽、吳文忠共4人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日凌晨3時許，駕車抵達上址後，由楊德生負責在該址門外把風、接應，並提供其所有客觀上可供兇器之附表二編號②所示槍枝二枝、附表二編號③所示西瓜刀1把，由吳文忠、鐘順盈分持如附表二編號②所示之槍枝、鍾文欽持如附表二編號③所示之西瓜刀，在未經鍾祥雲之同意下，擅自踹開鍾祥雲上址住處大門，共同於夜間侵入鍾祥雲之上址住處，旋即由吳文忠、鐘順盈分別徒手毆打或腳踢方式，毆打鍾祥雲、彭愛希（傷害部分未據告訴），並與鍾文欽分持上開槍枝、西瓜刀，喝令在場之鍾祥雲、彭愛希、李地鑄交付其等身上財物，以此強暴方式至使鍾祥雲、彭愛希及李地鑄不能抗拒，而強取⑴鍾祥雲所有之皮夾1只（內有身分證、健保卡、駕駛執照、現金2,000元）及手機3支；⑵彭愛希所有之黑色皮包1只（內有手機2只、大陸居民往來臺灣通行證、郵局金融卡及存摺、健保卡、現金1萬6,000元）及屋內之零錢、現鈔共計約8,000元；⑶李地鑄所有之手提袋1只（內有衣褲、印章及雙卡手機1支）得逞後，旋即由楊德生駕車接應離去，所得上開財物由4人朋分花用（鐘順盈、鍾文欽、吳文忠此部分犯行，經原審判決罪刑確定）。嗣經鍾祥雲等人報警處理，始循線查悉上情。

二、楊德生明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可而持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於99年7月13日下午3時30分許，非法持有如附表三所示槍彈，前往新北市○○區○○路3段176號前，向吳文忠借用車號3797–EG號自用小客車，除其中2顆非制式子彈藏放於其隨身背包內外，如附表三編號①所示之改造手槍（內含彈匣1個、非制式子彈3顆）則置放在前揭自用小客車之駕駛座踏板，正欲駕車離去之際，適員警循線趕至上址欲緝捕吳文忠，因吳文忠趁隙逃逸，當場在上揭自用小客車內查獲楊德生，並分別在楊德生所駕駛之上揭車號自用小客車駕駛座踏板上及其隨身背包內，查扣如附表三所示之槍彈。

三、案經臺北市政府警察局信義分局及新北市政府警察局樹林分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦（楊德生於被查獲時假冒楊德貴之名應訊，另犯行使偽造私文書罪，經原審判決有期徒刑四月，楊德生上訴後，就該部分撤回上訴而確定）。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告楊德生及其辯護人於原審審理時，就檢察官所提出之證據，爭執證人即被害人黃瑞真於警詢時所為之陳述係屬審判外之陳述，無證據能力，茲說明如下：

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（參看最高法院96年臺上字4304號、96年臺上字第4414號判決）。

㈡、證人黃瑞真於警詢時供陳：綽號「神經」（即被告）之人於99年6月26日晚上7時許，帶2名小弟來臺北市○○街○段187之1號2樓租屋處找我，被告進門發現家裡有朋友在打麻將，就跟我說先進房間，被告進入房間後就拿1把黑色手槍出來，叫我給他和小弟一些生活費，我因為看他拿槍出來，怕他傷到我和朋友，跟他說改天再來拿，他們3人就轉身開門離去（見偵字第18588號卷第7頁、偵字第23407號卷第59頁）；惟於原審100年4月12日審理時則證稱：被告到我住所，並沒有對我施以強暴或其他方式控制我，也沒有拿槍對著我，他拿出來就掉到地上，我叫被告把槍收起來，被告就把槍收起來等語（見原審卷㈢第26、27頁），證人黃瑞真之證述前後已有不符。

㈢、就證人黃瑞真前後陳述當時之身心狀況、客觀上環境或條件等附隨外部情況，及其陳述是否出於真意觀察：證人黃瑞真於警詢時供陳其遭被告持槍強取財物之經過，係因共犯鐘順盈供出其與被告曾於事實欄一、㈠所載之時、地，向證人黃瑞真強取財物後，員警始通知證人黃瑞真到場製作筆錄，因事出突然，且在被告未在場之情形下，其所為之陳述顯係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述，相較其於原審審判時所為之陳述，係在被告面前為之，且被告於原審審理時亦自承：我與證人曾以電話聯絡，證人告知係警察逼她這樣講的，我有跟她說我有無恐嚇你，證人在電話中沒有回答（見原審卷㈢第27頁背面），依此外部情況，被告既曾於本案事發後，以電話聯繫證人黃瑞真，足認證人黃瑞真於原審審理時所為之陳述，顯有受不當外力干擾、內在之壓力及事後串謀之可能性。參以，證人黃瑞真與被告原既相識，並無任何仇隙，且其於警詢之陳述，核與其於偵查時之證詞大致相符，亦與證人即共犯鐘順盈供述情節互核一致，是其應無任何不法動機、目的，堪認其於警詢陳述係出於真意，自具有特別可信之情況。此外，證人黃瑞真於警詢時所為之陳述，亦無從以其他證據代替，為證明被告犯罪事實存否所不可欠缺之證據，是依刑事訴訟法第159條之2規定，認證人黃瑞真於警詢中之陳述，有證據能力。

二、至於被告及其辯護人於原審審理時，爭執檢察官所提出證人即共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠、證人即被害人蕭春長於警詢時所為陳述之證據能力。審酌證人吳文忠、蕭春長業經於原審作證結果，其等於原審審理時所述與警詢中之陳述並無明顯不符；而證人鐘順盈、鍾文欽部分，檢察官既未傳喚其到庭作證，是均無引用其等警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人鐘順盈、鍾文欽、吳文忠、蕭春長於警詢中所為之陳述，無證據能力。

三、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問檢察官、被告及其辯護人使其等表示意見，其等對於各該證據之證據能力均不爭執，迄本院言詞辯論終結前，亦未表示聲明異議，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。

貳、實體部分：

一、上訴人及被告楊德生矢口否認有何強盜、非法持有槍彈之犯行。辯稱：我是自己1人去貴陽街跟環河南路，但我沒有拿槍逼黃瑞真、蕭春長，他們2人都是在經營賭場，我當時是跟他們說可以的話，請他們幫忙，是他們2人自己主動把錢給我的；我有與鐘順盈、鍾文欽、吳文忠前往桃園大溪的賭場索取財物，也是我跟他們說去那裏拿錢的，但是我到現場後，開門看到我朋友在裏面，我就說我不要了，然後他們3人就說他們要自己做，我就在車子那裡等他們，我們本來是要去恐嚇，我不知道他們進去之後，向被害人強行搜取財物；我被警察查獲的那天，是因為我有認識的修車廠，可以比較便宜，吳文忠就叫我去新北市○○區○○路那裏，幫他把車子開去新北市○○區○○路，我認識的修車廠修理，我去的時候，警察就在那裡，吳文忠、鍾文欽跑了，我坐在駕駛座上被抓到，槍和子彈都是在吳文忠的車子裏查扣的，並不是我的云云。辯護人則以：就事實欄一、㈠、㈡部分，被告本即認識黃瑞真、蕭春長，並未對該2人為強盜行為；事實欄一、㈢部分，被告並未與共犯等人一同進入被害人住處強取財物，而且也只有共犯指述被告在外把風；事實欄二部分，槍彈均係在同案共犯吳文忠車上所查扣，當時被告還沒有上車，沒有機會接觸到槍枝，槍彈均不可能為被告所有云云。經查：

㈠、事實欄一、㈠部分：

1.被告確有與共犯鐘順盈於事實欄一、㈠所載時、地，向黃瑞真索取財物之事實，業據被告供承明確（見偵字第23470 號卷第17頁、原審卷㈡第41頁背面、本院卷第154頁），核與證人黃瑞真、證人即共犯鐘順盈證述大致相符。被告雖辯稱：當天僅其1人前往索錢等語，惟其所述已與證人即共犯鐘順盈供述參與作案之人數不符，已難信其所述屬實。且黃瑞真於事實欄一、㈠所載時、地，確係遭被告夥同2名男子向其強索財物等情，亦據證人黃瑞真於警詢、偵查及本院審理時明確證稱：楊德生當天是帶2名小弟，持槍一起來我的住處，當時該2名小弟都有戴帽子、背包包，留在客廳沒有說話，並注意客廳的人，楊德生則叫我到房間裏，拿1支黑色手槍出來，叫我給他和小弟一些生活費等語（見偵字第18588號卷第8-11頁、他字第10218號卷第32-33頁、偵字第23407號卷第59-60頁、原審卷㈡第36-37頁），足認最初參與本件事實欄一、㈠所載之強盜犯行之行為人確有3人，被告前開所辯，與事實有違，洵不足採。

2.被告雖辯稱：是黃瑞真自己自願交付財物，並未持槍脅迫云云。惟查，證人黃瑞真於警詢時證稱：「被告進入房間後，就拿了1把槍出來，叫我給他和他的小弟一些生活費，我因為很害怕，怕他傷到我和朋友。」（見偵字第18588號卷第7頁，偵字第23407卷第59頁）；於偵查中證稱：「被告、鐘順盈、鍾文欽到我貴陽街2段租屋處，現場友人在打麻將，我與被告進去房間說話，被告自包包內取出1把黑色短槍，說他要跑路，叫我拿1萬元出來，我很害怕，不敢反抗。」（見他字第10218卷第32頁）；於原審99年11月9日審理時證稱：「被告帶2名小弟到我租屋處，他拿槍出來跟我要錢，說如果不給錢的話，要找我朋友麻煩。」（見原審卷㈡第36頁），足認被告確有持槍脅迫黃瑞真乙節，洵堪認定，被告辯稱：並無持槍脅迫云云，要非可採。又證人黃瑞真於原審100年4月12日審理時雖改稱：「被告並沒有強暴或以其他方式控制我，他拿槍出來就掉到地上。」（見原審卷㈢第26頁），惟經檢察官問以：「你之所以聽從被告的話籌錢，是因為被告帶小弟及亮槍，心裏害怕，才這樣做的？」，證人黃瑞真答以：「對」，復經辯護人問以：「如果你害怕，當下為何沒有報警？」，證人黃瑞真答以：「我想我朋友在那裡，我怕他以後會來報復。」（見原審卷㈢第27頁），益徵證人黃瑞真確有因被告在上址租屋處內亮槍，而心生畏懼之情事，參以被告亦自承：事後以手機跟證人通過電話，她在電話中跟我說，她會這樣講是因為警察逼她這樣講，我有問她我有無恐嚇妳，她在電話中沒有回答我（見原審卷㈢第27頁背面）。足認證人黃瑞真於原審100年4月12日審理時改稱：被告並無為強暴或其他方式控制，拿槍出來就掉到地上乙節，確係事後畏於被告報復而為迴護被告之詞，要不足採。

3.辯護人雖辯以：被告所為並未使被害人達於不能抗拒程度云云。按強盜罪之成立，需以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法為手段，至使他人不能抗拒，而強取或迫使他人交付其物始得成立；而所謂不能抗拒，指行為人所施於被害人之強暴、脅迫，足以壓抑被害人之抗拒，而使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，使其喪失意思自由，不論被害人實際上有無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響；而刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，二者之區別，則以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度為標準，倘其程度足以壓抑被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪或強劫罪；恐嚇取財罪之恐嚇行為，雖不以將來之惡害通知為限，其以現時之危害相加者，亦包括在內，然以其使用之手段，致被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，始足當之；其區別則在於後者已致使被害人不能抗拒之地步。而此能否抗拒，乃係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷，至行為人之主觀認知如何，並非所問（參看最高法院30年上字第3023號判例、99年臺上字第6520號、第6541號判決）。查，被告為60年次，為本件強盜犯行時，為青壯年之人，且其手持如附表一編號①所示之槍枝，而黃瑞真為一中年婦人，其面對此一情況，確有因恐懼被告持槍對其或其在場友人不利而不能或不敢抗拒，此觀諸證人黃瑞真上開證述情節甚明。參以，本件案發現場，除被告外，並有共犯鐘順盈與不詳姓名男子1名在場負責把風、監控在場其餘之人，依此客觀情況而言，黃瑞真確實已達不能抗拒之程度甚明。揆諸前開說明，黃瑞真既因被告夥同共犯鐘順盈、不詳姓名男子，並向其亮槍之行為，因此不能抗拒，被告所為即應成立強盜罪。辯護人前開辯解，並不足採。

4.再按刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪或雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪然所參與者係犯罪構成要件之行為，均為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參看最高法院25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例）。被告夥同共犯鐘順盈、不詳姓名男子共同前往黃瑞真上開住處，並由被告持槍向黃瑞真強索財物，共犯鐘順盈與不詳姓名男子則在場擔任把風、監視在場其餘之人，嗣於事後由另一共犯鍾文欽向黃瑞真為收取財物之強盜構成要件行為，足認被告與共犯鐘順盈、鍾文欽、不詳姓名男子彼此間，係基於對強盜黃瑞真之意思合致，進而為上開犯行，被告與共犯鐘順盈、鍾文欽、另一名男子間，就本件攜帶兇器強盜黃瑞真財物之犯行，應有犯意之聯絡及行為之分擔。綜上，被告此部分犯行，洵堪認定。

㈡、事實欄一、㈡部分

1.被告與共犯鐘順盈、鍾文欽，確有於事實欄一、㈡所載時間，共同攜帶附表二編號①之槍枝，前往臺北市○○○路○段195號，迨蕭春長開門讓其等進入後，由共犯鐘順盈、鍾文欽2人在該處客廳內，負責把風及監看正在該處玩麻將之蕭春長友人，被告則持上開槍枝，向蕭春長嚇稱：兄弟在跑路，將錢拿出來等語，蕭春長遂交付現金5,000元之事實，業據證人即共犯鐘順盈、鍾文欽於偵查中供述明確（見偵字第16567號卷第91頁），核與證人蕭春長於偵查及原審審理時所證述情節相符（見他字第10218號卷第28-29頁、原審卷㈢第27頁背面-第28頁）。此部分事實，要堪認定。被告辯稱：僅其1人前往蕭春長住處乙節，洵無足採。

2.被告雖辯稱：是被害人蕭春長自願主動說要幫忙我1次的云云。惟查，證人蕭春長於偵查、原審審理均明確證稱：「99年6月26日晚上10時許，我在臺北市○○○路打麻將，有人按門鈴，我去開門後，被告與2名男子進來到客廳坐了一下之後，被告就叫我去後面的廚房，並從包包內拿出1支黑色槍枝朝著天花板，對我說他要跑路，要我拿錢出來，因為他帶兩名小弟又亮槍，我很害怕，不敢反抗，就拿5,000元給他，並不是自願拿錢給被告。」（見他字第10218號卷第28頁，原審卷㈢第28頁）。足認被告確有持槍脅迫蕭春長，應堪認定。被告所辯：並無持槍脅迫云云，要非可採。又證人蕭春長於原審100年4月12日審理時，經辯護人問以：「被告有無對你施以暴力或其他強制方法」、「有無對其他的人施以暴力或其他強制方法」，固均答以：「沒有」（見原審卷㈢第28頁）。惟其亦明確證述：被告當時帶槍及2名小弟，心裡很害怕，當時沒有機會報警，想說把錢給他就沒事，他是在開口跟我要錢之前，就亮槍，他把手舉起來，槍口朝天花板等語（見原審卷㈢第28頁），益徵證人蕭春長確有因被告在上址租屋處內亮槍，而心生畏懼不能抗拒之情事。參以，證人蕭春長與被告互不認識，應無甘冒偽證刑責而故意設詞構陷之動機，且其所證述上開遭被告持槍強盜之過程，亦核與證人即共犯鐘順盈、鍾文欽供述情節相符，堪信為真。

3.辯護人雖以：被告此部分犯行應僅成立恐嚇取財云云。然證人蕭春長於偵查及原審審理時已明確證稱：楊德生拿槍朝天花板，我看他拿槍，我很害怕，不敢反抗，就趕緊將身上所有的5,000元拿出來等語（詳如上述），足認蕭春長確有因被告持槍之行為，而使其精神上處於不能抗拒之狀態，致其喪失意思自由。揆諸前開說明，被告所為應係成立強盜罪而非恐嚇取財罪，辯護人前開辯解，洵不足採。

4.又被告與共犯鐘順盈、鍾文欽共同前往蕭春長上開住處，係為向蕭春長強索財物，並由被告持其所有如附表二編號①所示之槍枝，向蕭春長強索財物，共犯鐘順盈、鍾文欽擔任把風工作等情，此據證人蕭春長、共犯鐘順盈、鍾文欽證述明確如上所述，足認被告與共犯鐘順盈、鍾文欽於本件行為時，係基於對強盜被害人蕭春長之意思合致，進而共同為上開犯行，被告與共犯鐘順盈、鍾文欽間，就本件強盜被害人蕭春長財物之犯行，應有犯意之聯絡及行為之分擔。從而，此部分事證明確，被告此部分犯行，亦堪認定。

㈢、事實欄一、㈢部分

1.被告確有與共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠於99年6月30日凌晨3時許，一同駕車前往桃園縣大溪鎮○○路○段80號之1鍾祥雲、彭愛希住處乙節，據被告供陳明確（見原審卷㈡第41頁背面、第63頁背面、原審卷㈢第5頁背面），核與證人即共犯鐘順盈、鍾文欽於偵查中之供述、證人即共犯吳文忠於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（偵字第16567號卷第89頁，見原審卷第29頁背面-第30頁）。而被告與共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠抵達上址後，旋即由鐘順盈、吳文忠分持如附表二編號②示之槍枝、鍾文欽持如附表二編號③所示之西瓜刀，在未經鍾祥雲之同意下，擅自踹開鍾祥雲上址住處大門，侵入鍾祥雲之上址住處，並由吳文忠、鐘順盈分別徒手毆打或腳踢方式，毆打鍾祥雲、彭愛希，並與鍾文欽分持上開槍枝、西瓜刀，喝令在場之鍾祥雲、彭愛希、李地鑄交付其等身上財物，以此方式強取鍾祥雲、彭愛希、李地鑄如事實欄所示財物等情，亦據證人即共犯鐘順盈、鍾文欽於偵查中供述明確、證人即共犯吳文忠於偵查及原審審理時證述綦詳（偵字第16567號卷第89頁、原審卷第29頁背面-第30頁），核與證人即被害人鍾祥雲、彭愛希、李地鑄證述其等被害情節一致（偵字第16391號卷㈠第119-123、125-12 6頁）。此部分事實，洵堪認定。

2.被告雖辯稱：當初是要去恐嚇要錢的，但我到現場後，看到我朋友在裏面，我就說我不做了，是鐘順盈他們自己進去拿錢云云。然查：

①證人吳文忠於原審審理時證稱：「99年6月30日那天，我才剛認識被告，也是被告找我一起去桃園的，這是我第1次跟他們去行搶，當天我們在車上，被告與鐘順盈在討論，被告跟鐘順盈他們說已經有去勘察現場，我跟鍾文欽坐在後座聽他們在討論，鐘順盈從前座拿槍給我，因為當時被告在開車，到現場後，我們4人一起下車，走到加油站那裡，被告跟我們說那個屋主跟他認識，所以他在門口把風，到屋內的現場是由鐘順盈主導，我們搶到錢、手機、珠寶、玉飾等，直到我們搶完出來之後，4人一起上車離開，搶來的東西由被告與鐘順盈分配贓物。」（見原審卷㈢第29-32頁）；於偵查中亦證稱：「被告說有一個案子要我們去看看，他之前已經跟鐘順盈討論過，搶完之後，到朋友家，鐘順盈拿1,200元，珠寶及手機都是被告拿走的，他說要拿給銷贓的。」（見偵字第16567號卷第50-51頁），核與證人鐘順盈於偵查中供述：「被告帶我、吳文忠、鍾文欽去那邊收錢，我、吳文忠、鍾文欽進去，被告說要在外面等，槍跟刀子都是被告交給我們的。」（見偵字第16567號卷第89頁、偵字第18586號卷第189頁）大致相符。足認此部分強盜犯行，確係由被告楊德生提議，並提供其所有如附表二編號②、③所示之物作為犯罪工具，而被告係於門外把風等情。被告辯稱：並未參與本件強盜犯行乙節，要無足採。

②被告復辯稱：原本只是要恐嚇被害人而已，不知道鐘順盈他們進去是用強盜方式強取財物云云。惟本件被告提供其所有如附表二編號②、③所示之物作為犯罪工具，業如前述，衡諸常情，槍枝、刀械客觀上均足以危害人之生命、身體安全，而屬兇器（詳如後述），以之毆擊或要脅於人，足以使人心生畏懼而不能抗拒，被告既提供該等物品作為犯罪工具，其謂主觀上無強盜犯意乙節，已難令人採信。況證人吳文忠於原審理時亦證稱：「在車上的時候，有說到那邊之後要做什麼，進去屋內以後，鐘順盈就開始控制現場，叫我顧著屋主，他跟鍾文欽就開始搜括現場財物，被告在門口。」（見原審卷㈢第29頁背面-第30頁），足認被告事前即在車上與共犯鐘順盈等人就本件犯行謀議、分工，並提供其所有如附表二編號②、③之槍枝、刀械作為犯案工具，且其事後復就強盜所得財物，參與分贓等情，已堪認被告自始主觀上即係以強盜犯意而參與本件犯行，被告所辯無強盜之故意乙節，不足採信。

③被告及其辯護人雖辯以：被告就本件強盜犯行，並無與其他被告有何積極之犯意聯絡及行為分擔云云。惟被告就此部分強盜犯行事前勘察鍾祥雲住處，據以提供予共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠為犯案之對象，並駕車帶同共犯鐘順盈等人至案發地點，復於案發當時，提供其所所有如附表二編號②、③所示之物與共犯鐘順盈等人，作為本件強盜犯行所用之物，並於門外把風、接應，被告所為雖非強盜罪之構成要件行為，惟被告既係以參與強盜犯行之犯意，而為上開行為之分擔，揆諸前開說明，應對於全部強盜犯行，與共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠共同負責。被告及辯護人上開辯解，亦不足採。

3.綜上，此部分事證明確，被告此部分犯行，已堪認定，所辯各節，洵屬事後卸責之詞，要無足採。

㈣、事實欄二部分：

1.被告確有於99年7月13日下午3時30分許，在新北市○○區○○路3段176號前，為警查獲，並在其所駕駛車號3797–EG號自用小客車內之駕駛座踏板及其隨身背包內，查扣如附表三所示之槍枝、子彈之事實，業據被告自承在卷（原審卷㈢第5頁背面），並有臺北市政府警察局信義分局99年7月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書在卷可稽（見偵字第16391號卷㈠第61-64、66頁）及如附表三所示之槍枝、子彈扣案可佐。而扣案如附表三所示之槍彈經送內政部警政署刑事警察局，分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：「一、送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，保險鈕斷裂脫落，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。....三、㈠、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」此有該局99年7月26日刑鑑字第0990100683號鑑定書暨照片在卷可稽（見偵字第16391號卷㈢第146-149頁）。足認扣案如附表三編號①所示之槍枝，確係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍；扣案如附表三編號②、③所示之子彈5顆，為具有殺傷力之非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈甚明。

2.被告雖辯稱：該槍子彈係前揭車輛車主吳文忠所有，非其所有云云。惟扣案如附表三所示之槍彈，確係被告在上揭時、地，正欲駕駛前揭車輛離去之際，在該車輛駕駛座踏板及其隨身背包內所查扣乙節，已如前述，是警方在該車輛及被告之隨身背包查扣如附表所示之槍彈之際，被告確係在該車輛之駕駛座位置乙節，洵堪認定，被告謂該槍彈非其所有云云，即非無疑。況證人吳文忠於原審審理時已明確證稱：「車號3797–EG號自用小客車是我的，因為該輛車在99年7月13日之前，與別人發生擦傷，我就把車停在我大伯家，想要請我大伯幫我牽去修理，直到99年7月13日被告跟我說要跟我借車，順便幫我牽車去土城他朋友那裏修車，比較便宜而且也可以先簽帳，因為我當時沒有錢，所以就請被告先幫我開車去修，順便讓他載人去機場，才會把車借給他，他是在洗車場把我車開去，我在洗車場等他很久，要等他拿修理的單子來，後來他們就打電話說他們被逮捕了，因為車子要維修，所以我在借給被告之前，已經將車內的東西清空。」（見原審卷㈢第31頁-第31頁背面），核與被告供陳：至該址牽證人吳文忠的車子去土城修理乙節大致相符，足認99年7月13日下午3時30分許，證人吳文忠所有之前揭車輛確係借與被告使用中無訛。果如被告所言，扣案之槍彈確為證人吳文忠所有，而槍彈均為物稀價高之物，復為違禁物品，證人吳文忠既欲將該自用小客車借與被告，理應將該等槍彈另行藏放至隱匿之處抑或起出隨身攜帶，豈有隨意置放於多日未使用且一般人可輕易發現之自用小客車駕駛座踏板上之理？被告前開所辯，要與常情不符，實無足採。參以，被告為警查獲時，其所在位置確係在前揭車輛駕駛座內，而扣案如附表三所示之槍彈，除槍枝（內含3顆非制式子彈）係在該自用小客車駕駛座踏板上查扣外，其餘2顆非制式子彈係於被告隨身背包內所查扣，此有上揭扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字第16391號卷㈠第64頁），益徵扣案如附表三所示之槍彈確係被告所持有甚明，被告此部分犯行，已堪認定，其前開所辯，要屬事後卸責之詞，洵無足採。

㈤、綜上，本件事證明確，被告上開四件犯行，事證明確，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠、按刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參看最高法院79年臺上字第5253號判例）。查被告與共犯鐘順盈等人所為事實欄一之㈠㈡所示強盜犯行時，所持用如附表二編號①②所示槍枝，固均未扣案，無從認定是否具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，然姑不論上開槍枝是否可擊發、具有殺傷力，槍枝機身係屬金屬材質，質地堅韌，此為眾所週知之事理，是以之毆擊於人之身體，已足以危害人之生命、身體安全，更遑論係具有殺傷力之槍枝，以之射擊人之身體，更足以嚴重危害人之生命、身體安全。且被告與共犯告鐘順盈等人所為事實欄一、㈢之強盜犯行時，所持用如附表二編號③所示之西瓜刀，雖亦未扣案，惟西瓜刀為金屬材質，質地堅硬、刀面鋒利，衡諸常理，持以剌向人之身體，亦足以危害他人之生命、身體之安全。從而，如附表二所示之槍枝、西瓜刀，客觀上均足以危害人之生命、身體安全，而屬兇器甚明。

㈡、核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款、第3款之情形，為刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；如事實欄一、㈢部分，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之情形，為刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪；事實欄二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有具有殺傷力之子彈罪。被告所為事實欄一、㈢部分，未經鍾祥雲、彭愛希之同意，逕行於夜間侵入被害人之住宅，業經認定如前，檢察官起訴雖漏未論及此，惟起訴書事實欄就此已有記載，本院自得為審理。

㈢、被告所為如事實欄一、㈠所載強盜犯行，與鐘順盈、鍾文欽及不詳姓名男子間；如事實欄一、㈡所載強盜犯行，與鐘順盈、鍾文欽間；如事實欄一、㈢所載強盜犯行，與鐘順盈、鍾文欽、吳文忠間分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。又事實欄一、㈢部分，被告及上開共犯係同時對鍾祥雲、彭愛希、李地鑄等3人著手於強盜之行為，時間具有密接性，場所復具有同一性，應評價為接續之一行為，係以一行為同時侵害鍾祥雲、彭愛希、李地鑄三人之財產法益，，為想像競合犯，此部分應依刑法第55條之規定，從一重之結夥攜帶兇器夜間侵入住宅強盜罪處斷。事實欄二部分，被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，係以一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有槍枝罪處斷。被告所犯上開結夥攜帶兇器強盜二罪、結夥攜帶兇器夜間侵入住宅強盜一罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一罪，四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23407號移送併辦部分，與檢察官起訴如事實欄一、㈠、㈡部分，係事實上同一案件，自為本院審理效力所及，應併予審理，附此敘明。

㈣、又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論（參看最高法院100年臺非字第339號判決）。被告前因違反懲治盜匪條例，經本院81年上訴字第326號判決有期徒刑7年8月確定；因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣板橋地方法院81年易字第2636號判決有期徒刑7月確定；因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院81年易字第5773號判決有期徒刑3年6月確定；因違反懲治盜匪條例，經本院85年上訴字第927號判決有期徒刑10年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，其所犯上開竊盜、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院96年聲減字第2181號裁定減刑後，與上開不得減刑之案件合併定應執行有期徒刑19年確定，於97年12月18日因縮短刑期假釋出監付保護管束（縮刑期滿日為98年7月15日），惟被告於假釋期間（98年6月4日），因犯加重強盜罪，經本院100年上訴字第168號判決有期徒刑9年，上訴後經最高法院100年臺上字第3056號判決駁回上訴確定。前揭假釋因而遭撤銷，於100年10月9日入監執行殘餘刑期有期徒刑6月又25日，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前開假釋既經撤銷，應執行其殘餘刑期，則被告於99年6月26日、99年6月30日、99年7月13日所犯上開四罪，依上開說明，即與累犯之要件不合，不構成累犯，附此說明。

㈤、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：①被告本案四次犯行均不構成累犯，原判決認被告構成累犯；②事實欄一、㈠所示加重強盜犯行，被告與鍾文欽應構成共同正犯（詳如上述），原審認定鍾文欽係幫助犯亦有未洽（見本院100年上訴字第410號判決）。被告提起上訴認其事實欄一所示三次犯行均未達致被害人不能抗拒之程度，僅成立恐嚇取財罪，且事實欄一、㈢之犯行伊僅與鍾文欽等人有恐嚇取財之犯意聯絡，強盜犯行係鍾文欽等人所為與伊無關，應僅成立恐嚇取財罪之幫助犯。而事實欄二所載槍枝，非伊所持有，伊僅係向吳文忠借車即遭查獲，原審逕認該槍彈為伊所持有應有不當云云。惟被告如事實欄一所示三次犯行，均已使被害人達不能抗拒之程度而交付財物，且被告與鍾文欽等人間有犯意之聯絡及行為之分擔，應構成加重強盜罪。再扣案槍彈其中2 顆子彈係在被告隨身包包查獲，而扣案槍枝（彈夾內裝載其餘3顆子彈）則係在駕駛座下被告腳邊之腳踏墊所查獲，扣案槍彈應屬被告持有無誤，此均已詳如上述，被告之上訴理由並無可採。然原判決關於上述四罪，既有上開可議之處，應由本院將原判決除行使偽造私文書部分撤銷改判。審酌被告未經許可，持有改造手槍及子彈，對於他人安全及社會治安危害頗鉅；且正值壯年，不思憑己力正當賺取財物，竟先後多次夥同共犯攜帶兇器強盜他人財物，其行為已嚴重影響社會治安，且對被害人身心均造成重大危害，被告自始否認犯行並無悔悟之意，復考量其就上開強盜犯行，係居於指揮地位，各次強盜所得之財物價值，迄未與被害人達成和解，賠償其等所受之損害，且被告素行不佳及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。並定應執行之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，如主文之所示。

㈥、沒收部分：

1.附表二所示之物，為被告所有，分別係供其與共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠及不詳姓名男子共犯上開事實欄一所示三次強盜犯行所用之物，業據證人即共犯鐘順盈、鍾文欽、吳文忠供述明確，上開物品雖未經扣案，惟亦無證據證明已滅失，仍應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

2.扣案如附表三編號①所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、編號②所示具有殺傷力之非制式子彈，均為違禁物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，沒收之。至於附表三編號③所示之物，雖均認具有殺傷力，惟已因試射而不具殺傷力，已非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，非屬違禁物，毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

附表一：被告所犯罪名及宣告刑一覽表┌──┬─────┬──────────────────┬──────┐│編號│罪 名│宣告刑 │犯罪事實 │├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│ ㈠ │結夥攜帶兇│處有期徒刑柒年捌月，附表二編號①所示│事實欄一、㈠││ │器強盜罪 │之物，沒收之。 │ │├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│ ㈡ │結夥攜帶兇│處有期徒刑柒年捌月，附表二編號①所示│事實欄一、㈡││ │器強盜罪 │之物，沒收之。 │ │├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│ ㈢ │結夥攜帶兇│處有期徒刑捌年，附表二編號②、③所示│事實欄一、㈢││ │器夜間侵入│之物，均沒收之。 │ ││ │住宅強盜罪│ │ │├──┼─────┼──────────────────┼──────┤│ ㈣ │非法持有可│處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍│事實欄二 ││ │發射子彈具│萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元│ ││ │殺傷力之槍│折算壹日，附表三編號①、②所示之物，│ ││ │枝罪 │均沒收之。 │ │└──┴─────┴──────────────────┴──────┘