臺灣高等法院100年度上訴字第996號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第996號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡文智

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第514號，中華民國100年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第29081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡文智（綽號蚊子）曾因詐欺罪，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第4889號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣（下同）1000元折算1日確定，於民國98年9月22日易科罰金執行完畢。蔡文智與陳世達（原名陳擷文，綽號山豬，本院已另行判決）均係皇族經紀公司之經紀，均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，以下稱MDMA）、愷他命（Keta mine，俗稱K他命，以下稱愷他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得製造、運輸、販賣或轉讓、持有（持有第三級毒品愷他命須純質淨重超過20公克者方構成犯罪），竟分別為下列行為：

（一）於98年11月15日凌晨2時5分許，江宜川使用0000000000號行動電話撥打至蔡文智所使用0000000000號行動電話，向蔡文智表示欲購買愷他命2公克，蔡文智（原審誤繕為張佳宸應予更正）竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並告知價格為每公克800元，且與江宜川約在臺北市○○○路409號1樓後門處交易，其後蔡文智隨即至上址與江宜川見面，並將愷他命2公克交付江宜川，江宜川亦將價款1,600元交付蔡文智。

（二）於98年11月19日凌晨1時28分及1時30分許，在臺北市○○○路409號京天地酒店擔任幹部之廖景南，因服務客人之需要，乃使用0000000000號行動電話二次撥打蔡文智所使用0000000000號行動電話與蔡文智聯絡，向蔡文智表示欲購買MDMA5顆，蔡文智竟基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意而應允之，並依廖景南之要求承諾送至京天地酒店交易。蔡文智隨即於同日凌晨1時42分許，撥打上開行動電話與陳世達所使用0000000000號行動電話聯繫，表示要陳世達送毒品MDMA至京天地酒店，陳世達表示要幾個，蔡文智說要5個，陳世達與蔡文智共同基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意而應允之。惟蔡文智嗣後因故未將毒品MDMA送至京天地酒店與廖景南或其客人而未遂。

（三）於98年11月30日16時24分許，江宜川使用0000000000號行動電話與蔡文智所使用0000000000號行動電話聯絡，向蔡文智表示欲購買愷他命1公克，蔡文智竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，並與江宜川約在臺北市○○○路409號1樓前門處交易，其後蔡文智隨即依約攜帶愷他命1公克至上址與江宜川見面，並將上開愷他命交付江宜川，江宜川亦將價款800元交付蔡文智。

（四）嗣經警於98年12月9日下午9時許，至臺北市中山區○○○路409號7樓之2執行搜索而查獲，並扣得如附表一編號一至四、附表二編號一至五所示之物。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官及辯護人就本判決下引之證據，或同意引用為證據，或為不爭執而未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依上開說明，自均有證據能力。

（二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96 年度台上字第1168號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請法院核發監聽被告與同案被告等人行動電話之通訊監察書（見98年度警聲搜字第1685號卷第196至205頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本案被告之辯護人復均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。至通訊監察譯文中關於「研判欄」所記載之內容，屬司法警察個人針對譯文內容所為之解讀、分析，屬個人臆測之詞，該記載並無證據能力，附此敘明。

（三）至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：

（一）事實欄一（一）部分：被告蔡文智經合法傳喚未到庭，惟其於原審固供認使用0000000000 號行動電話，並於98年11月15日凌晨2時5分許，接到江宜川使用00000000 00號行動電話撥打其上開門號，江宜川於電話中表示欲購買愷他命2公克，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，於原審及本院均辯稱：係江宜川找我去幫他拿愷他命，然後我跟他說我也要吃，所以我們就一起合資購買，此由證人江宜川於審理之證述，即可證明云云（見原審卷二第203頁背面、第216至217頁、第295頁背面至296頁、本院100年4月18日準備程序筆錄第3頁）。惟查：

1.上開事實，業據被告蔡文智於警詢、偵訊時坦承不諱（見偵一卷第15至16頁、偵二卷第93頁），核與證人江宜川於警詢、偵訊中證述被告蔡文智販賣毒品之情節相符（見偵一卷第108至第111頁、偵二卷第154至155頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第19頁），且有附表二編號三所示之行動電話1支扣案可佐。堪認被告蔡文智此部分自白與證人江宜川警、偵訊之證述、通訊監察譯文相符，堪予採信。

2.被告蔡文智雖於審理時辯稱係與江宜川一起合資購買愷他命，並未販賣毒品予江宜川云云，證人江宜川於原審審理時亦證述係與被告蔡文智一起合資購買愷他命云云（見原審卷二第48至第55頁）。然查：

⑴被告蔡文智於警詢、偵訊時即自承販賣第三級毒品予江宜川，並供承：這通通聯譯文係我與江宜川的通話沒錯，當時是在說要賣2公克的愷他命給他，1公克800元，所以2公克是1600元，然後江宜川會給我2000元的鈔票，我要找他400元，並約在林森北路409號1樓的後門，一手交錢一手交貨等語（見偵一卷第16頁、偵二卷第93頁）。本院審酌被告蔡文智於警詢、偵訊中已坦承犯罪明確，並未提及係與證人江宜川合資購買毒品，復於原審準備程序時僅辯稱係幫江宜川跑腿買毒品，並沒有賺差價（見原審卷一第104頁背面），始終未提及有合資購買毒品一事。嗣於審理時始翻異前詞，改稱合資購買毒品。本院審酌一個理性之成年人，苟無犯罪，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，否則應不會在偵訊中承認自己所沒有做過之犯罪事實，況販毒罪屬於重罪，被告當知承認犯罪之效果及遭刑罰之嚴重程度。次按犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。本件被告蔡文智既然經員警及檢察官告以刑事被告訴訟程序上之權利後，向員警自白承認販毒之事實，核與前述證人江宜川警詢、偵訊之證述及通聯譯文之補強證據相符，應可認定被告蔡文智確有為本案犯行，殆無疑義。

⑵證人江宜川於警詢中已明確證稱：該通聯譯文係實在的，意思是我要向「蚊子」（指被告蔡文智）以每克800元的代價購買愷他命2公克，我拿了2000元給他，他要找我400元等語（見偵一卷第109頁），復於偵訊中證稱：我係向被告蔡文智拿2公克之愷他命，總共1600元，所以我叫他找我400元等語（偵二卷第155頁），均已明確證述係向被告蔡文智購買毒品無訛。是證人江宜川於原審審理時翻異前詞，改稱係與被告蔡文智合資購買毒品，不僅前後不一，且與被告蔡文智警詢、偵訊中之自白不符，亦與後述通聯譯文內容有悖。而證人江宜川僅購買愷他命2公克，數量甚微，何以被告蔡文智願意自己出較多之錢與江宜川共同合資，是證人江宜川原審審理時之證述，顯與常理有違，尚難憑採。

⑶觀諸本件通訊監察譯文內容（見偵一卷第19頁）：98年11月15日凌晨2時5分：江宜川：「你在哪？」。被告蔡文智：「公司」。江宜川：「我等下去找你，你拿下來要算多少？」。被告蔡文智：「800」。江宜川：「那你拿2克下來，找我400」。被告蔡文智：「好」。98年11月15日凌晨2時7分：江宜川：「下來阿」。被告蔡文智：「好」。由上開對話內容，實與一般以電話聯繫買賣毒品者無異，苟江宜川要與被告蔡文智合資購買毒品，何以在電話中雙方均無提及？又何以江宜川要求被告蔡文智直接將毒品拿下來交易並找錢，而非係見面集資後再一起去購買毒品？。是被告蔡文智所辯與證人江宜川於原審之證述，與通訊監察譯文內容，顯有不符。

⑷綜上，被告蔡文智所辯及證人江宜川於原審審理時迴護被告蔡文智所為之證述，尚與事實不符，難以採信。

（二）事實欄一（二）部分：被告蔡文智於原審固供認使用0000000000號行動電話，並於98年11月19日凌晨1時28分、1時30分許，接到廖景南使用0000000000號行動電話撥打其上開門號，廖景南於電話中表示要MDMA5顆；而同案被告陳世達供認使用0000000000號行動電話，並於98年11月19日凌晨1時42分許接到被告蔡文智打來之電話，惟被告蔡文智矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，辯稱：廖景南酒店的客人問廖景南有沒有MDMA，廖景南知道我有在施用，所以打電話給我問有沒有MDMA，說他的客人要，我回答說沒有，而且當時他的客人沒有去酒店，我也沒有去酒店交易毒品，故我與廖景南間並沒有成立販賣毒品之合意云云（見原審卷一第104頁背面至第105頁、原審卷二第203頁背面、第217頁、第295頁背面）。惟查：

1.於98年11月19日凌晨1時28分、1時30分許，在臺北市○○○路409號京天地酒店擔任幹部之廖景南，使用0000000000號行動電話與蔡文智所使用0000000000號行動電話聯絡，向蔡文智表示欲購買MDMA5顆等情，業據被告蔡文智於偵訊坦承不諱（見偵二卷第93頁），核與證人廖景南於偵訊證述相符（見偵二卷第159頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第20頁），復有附表二編號三所示之行動電話扣案可佐。

2.被告蔡文智雖以前詞置辯。惟按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。觀諸通訊監察譯文（見偵一卷第20頁），可知98年11月19日凌晨1時許廖景南共撥打3通電話給被告蔡文智，被告蔡文智復打電話給陳世達，其分別內容如下：

⑴98年11月19日凌晨1時28分：廖景南：「你在辦公室嗎？」。被告蔡文智：「對阿」。廖景南：「你那邊有衣服（指MDMA）嗎？」。被告蔡文智：「有。」。廖景南：「等下打給你」。

⑵98年11月19日凌晨1時30分：廖景南：「你帶五件到京天地來」。被告蔡文智：「要等一下。」。廖景南：「好。」。

⑶98年11月19日凌晨1時39分：廖景南：「有了嗎？」。被告蔡文智：「他在內湖要回來了，20分鐘」。廖景南：「那我要先去店裡，你再打給我。」被告蔡文智：「好」。

⑷98年11月19日凌晨1時42分：被告蔡文智：「快點，人家在京天地等我」。同案被告陳世達：「要幾個？」。被告蔡文智：「5個」。同案被告陳世達：「好，我回去」。

3.承上，關於上開通聯譯文內容暗語，被告蔡文智於偵訊中供承：我是賣搖頭丸沒錯，廖景南打電話來要我拿五件搖頭丸給他等語（見偵二卷第93至94頁），並據證人廖景南於偵訊中證稱：「衣服」係指MDMA，而「京天地」是酒店，我詢問被告蔡文智看他有沒有MDMA，有的話，請他帶到店裡，因為客人需要等語明確（見偵二卷第159頁）。由上可知，廖景南因酒店客人之需要，向被告蔡文智表示要買MDMA5顆，被告蔡文智不僅未表示拒絕或未回覆，且答應廖景南要帶MDMA5顆至京天地酒店。是被告蔡文智辯稱電話中有拒絕廖景南云云，尚與事實不符，難以憑採。而觀諸上開通訊監察譯文，關於買賣毒品之標的、數量及交付地點，被告蔡文智與廖景南已於電話中達成合致，依前開判決意旨，堪認被告蔡文智已著手於販賣毒品構成要件之行為，殆無疑義。至被告蔡文智並未至京天地酒店交付MDMA，僅係販賣毒品犯行既遂與否之問題，尚與交易毒品合致行為無關，是被告蔡文智上開所辯，難以憑採。

4.又依上開通訊監察譯文，可知被告蔡文智於著手販賣毒品之犯行後，於3分鐘內復打電話給同案被告陳世達，並要求同案被告陳世達送「物品」到京天地酒店，而同案被告陳世達亦主動問要幾個，被告蔡文智回答5個，同案被告陳世達則同意之。從此對話內容前後以觀，可知同案被告陳世達確實知道被告蔡文智要求其送毒品MDMA至京天地酒店予購買毒品之人，其並承諾被告蔡文智之要求。是自斯時起同案被告陳世達已與被告蔡文智有共同販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而著手於販毒行為之實施，殆無疑義。

5.起訴意旨雖認被告蔡文智嗣後有至京天地酒店並與廖景南完成MDMA5顆毒品交易，應屬既遂犯行云云，被告蔡文智則堅決否認之。經查，被告蔡文智雖於偵訊中供承有至京天地酒店，並將5件「愷他命」交付給廖景南云云（見偵二卷第94頁），惟此與通聯譯文中顯示廖景南係向被告蔡文智購買MDMA之事實不符。況證人廖景南於偵訊、審理中均證稱後來客人沒有出現，被告蔡文智也沒有出現等語（見偵二卷第159頁）。且本案不僅未監聽到被告蔡文智確有到場赴約交貨之對話內容，亦無當場查獲被告蔡文智有交付上開毒品予廖景南或其客人之行為，尚難僅憑上開通聯譯文即遽推論被告蔡文智確有至京天地酒店並交付毒品予廖景南或其客人。此外，復無其他證據證明被告蔡文智確攜帶上開毒品至上址並交付予他人，基於「罪疑唯輕」原則，應認此部分之事實不能證明。從而，僅能證明被告蔡文智與同案被告陳世達有著手於販賣第二級毒品之行為，尚難認被告蔡文智與同案被告陳世達已完成交易毒品之行為，應屬未遂行為。是起訴意旨容有誤會，附此敘明。

（三）事實欄一（三）部分：被告蔡文智於原審固供認使用0000000000號行動電話，並於98年11月30日16時24分許，接到江宜川使用0000000000號行動電話撥打其上開門號，江宜川於電話中表示欲購買愷他命1公克，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，於原審及本院辯稱：係江宜川找我去幫他拿愷他命，然後我跟他說我也要吃，所以我們就一起合資購買，此由證人江宜川於審理之證述，即可證明云云（見原審卷二第203頁背面、第216至217頁、第295頁背面至296頁、本院100年4月18日準備程序筆錄第3頁）。惟查：

1.上揭事實，業據被告蔡文智於偵訊時坦承不諱（見偵二卷第93頁），核與證人江宜川於警詢、偵訊中證述相符（見偵一卷第108至第111頁、偵二卷第154至155頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第19頁），且有附表二編號三所示之行動電話1支扣案可佐。堪認被告蔡文智於偵訊時之自白與證人江宜川警詢、偵訊之證述、通訊監察譯文相符，堪予採信。

2.被告蔡文智雖於原審審理時辯稱係與江宜川一起合資購買愷他命，並未販賣毒品予江宜川云云，而證人江宜川亦於原審審理時證述係與被告蔡文智一起合資購買愷他命云云（見原審卷二第48至第55頁）。然查，

⑴被告蔡文智於偵訊時即自承販賣第三級毒品予江宜川，並供稱：這通通聯譯文係我與江宜川的通話沒錯，也是在販賣愷他命，譯文中「一」是指1公克，也是1公克800元，這一次是在林森北路409號1樓的前門交付毒品給江宜川等語（見偵二卷第93頁）。本院審酌被告蔡文智於偵訊中已坦承犯罪明確，並未提及係與證人江宜川合資購買毒品，復於原審準備程序時僅辯稱係幫江宜川跑腿買毒品，並沒有賺差價（見原審卷一第104頁背面），亦未提及有合資購買毒品一事。嗣於原審審理時始翻異前詞，改稱合資購買毒品。本院審酌一個理性之成年人，苟無犯罪，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，否則應不會在偵訊中承認自己所沒有做過之犯罪事實，況販毒罪屬於重罪，被告當知承認犯罪之效果及遭刑罰之嚴重程度。次按犯罪嫌疑人於案發時之供述因較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。且本件被告蔡文智既然經檢察官告以刑事被告訴訟程序上之權利後，向員警自白承認販毒之事實，核與前述證人江宜川警、偵訊之證述及通聯譯文之補強證據相符，應可認定被告蔡文智確有為本案犯行，殆無疑義。

⑵證人江宜川於警詢中已明確證稱：該通聯譯文係實在的，意思是至「蚊子」（指被告蔡文智）公司的前門，跟他買1公克之愷他命等語（見偵一卷第109至110頁），其於偵訊中復證稱：我係向被告蔡文智拿1公克之愷他命，忘記這次被告跟我拿多少錢等語（偵二卷第155頁），均已明確證述係向被告蔡文智購買毒品無訛。是其於原審審理時翻異前詞，改稱係合資購買，不僅前後不一，且與被告蔡文智偵訊中之自白不符，而本案江宜川僅購買愷他命1公克，數量甚微，何以被告蔡文智願意自己付錢購買較多數量之毒品與江宜川共同合資，此顯與常情不符，是證人江宜川於原審審理時之證述，尚難憑採。

⑶觀諸本件通訊監察譯文，江宜川：「我到了，你下來阿，前門」。被告蔡文智：「你要幾個？」。江宜川：「1 個啦」。被告蔡文智：「好。」，由上開對話內容，與一般以電話聯繫買賣毒品者並無不同，苟江宜川要與被告蔡文智合資購買毒品，殊無在電話中雙方均無提及之理。

⑷綜上，被告蔡文智所辯及證人江宜川於原審審理時之證述，顯與事實不符，難以憑採。

（四）被告蔡文智、同案被告陳世達有營利意圖之認定：按認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。查販賣毒品因違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認犯行，既無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，除別有事證足認未有牟利外，尚難執此認其無營利意圖；否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告蔡文智與同案被告陳世達與交易對象並非至親，且於接獲買方電話後即前往交易毒品，毫不推託，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理。是被告蔡文智、同案被告陳世達確有販賣毒品以有營利之意圖，堪以認定。

（五）本案事證明確，被告蔡文智上開所為各犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查毒品危害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條、第25條業於98年5月20日修正公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」規定，自公布日起算至第3日（即98年5月22日）起發生效力。據此，毒品危害防制條例既於98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行，則本案並無刑法第2條第1項所謂「行為後法律有變更」之新舊法比較適用之問題，合先敘明。

（二）查MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品。核被告蔡文智就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、就事實欄一（二）所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、就事實欄一（三）所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告蔡文智為販賣而持有第二級毒品之低度行為，均已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告蔡文智為上開販賣愷他命犯行時所持有之愷他命，其純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告蔡文智持有愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併敘明。

（三）被告蔡文智與同案被告陳世達彼此間，就上開事實欄一（二）之販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告蔡文智與同案被告陳世達就事實欄一（二）之犯行，其等已著手於販賣毒品之行為，而未實際交易毒品，為未遂犯，應依法減輕其刑。被告蔡文智所犯上開事實欄一（一）、（二）、（三）之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告蔡文智有事實欄一所載前科執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就其事實欄一（二）所為之販賣第二級毒品未遂犯行，依法先加後減之。

（四）被告蔡文智所為事實欄一（一）、（三）犯行等販賣毒品既遂之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品既遂之次數為1至2次，販賣金額不高，貪圖小利，其等年紀尚輕，智慮尚未周全，且本件販賣數量非鉅，其所生危害及所獲利益，與一般中、小盤商甚至大毒梟者動輒數公斤、十幾、數十公斤賺取鉅額利潤相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以販賣第二級毒品及第三級毒品法定最低刑有期徒刑7年、5年，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就被告蔡文智所犯上開既遂犯行各酌予減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。被告蔡文智並就事實欄一（一）、（三）所為之販賣第三級毒品既遂之犯行，依法先加後減之。

四、原審認被告蔡文智罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，並審酌被告蔡文智明知MDMA或愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，並斟酌被告蔡文智販賣MDMA 或愷他命之數量非多，與大宗走私或販賣毒品者相較，對社會之危害稍低，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量、所得利益及犯後態度等一切情狀，分別量處被告蔡文智有期徒刑四年二月、三年十月、四年二月，並定應執行刑之刑九年四月。復就沒收部分加以說明（詳下述），核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告蔡文智上訴否認罪，為無理由，其上訴應予駁回。

五、沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1項第2、3款規定同，仍以屬於被告或共同正犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度臺上字第3626號判決意旨參照）。次按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，已據司法院於97年5月6日，以院台廳刑一字第0970009760號函附上述相關電信公司函文影本提供參考在案（最高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號三、未扣案之附表二編號七所示行動電話（均含SIM卡），分別係被告蔡文智與同案被告陳世達所有，業據被告蔡文智與同案被告陳世達供承在卷，且係供（非專供）本件販賣毒品所用之物，已認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。其中附表二編號三所示之物既已扣案，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。至附表二編號七所示之物並未扣案，其未扣案，然既無證據證明已滅失，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2.又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告蔡文智就事實欄一（一）所示販賣愷他命所得1600元、就事實欄一（三）所示販賣愷他命所得800元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，且上開販毒所得並未扣案，自應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

3.至附表一編號一、四、五，及附表二編號四、五所示之物，並無證據證明與本案有何關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：蔡文智（綽號蚊子）與劉柏笙（綽號大豆）、張佳宸（綽號小么）、鄭惟元（綽號阿師）、陳世達（原名陳擷文，綽號山豬）、賴勝峰（綽號阿峰）等均係皇族經紀公司之經紀（除蔡文智外，業經本院另案審結），明知MDMA及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣。竟共同基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命牟利之犯意聯絡，自98年10月12日起，以臺北市中山區○○○路409號7樓之2為其聚集場所，共組販賣前開毒品之集團，相互支援販賣毒品。因認被告蔡文智與同案被告張佳宸、鄭惟元、陳世達、賴勝峰就附表三編號一之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告蔡文智與同案被告劉柏笙、鄭惟元、陳世達、賴勝峰就附表三編號二、四之事實係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌；被告蔡文智與同案被告劉柏笙、鄭惟元、陳世達、賴勝峰就附表三編號三之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告蔡文智與同案被告劉柏笙、張佳宸、鄭惟元、陳世達、賴勝峰就附表三編號五之事實係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（見最高法院40年臺上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（有最高法院76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。

三、公訴人認被告蔡文智與同案被告劉柏笙、張佳宸、鄭惟元、陳世達、賴勝峰（下稱同案被告劉柏笙等5人）涉有上揭犯行，無非係以通訊監察譯文及扣案如附表一、二所示之物為主要論據。訊據被告蔡文智與同案被告等5人均堅決否認有公訴人所指此部分販賣第二級、第三級毒品犯行，均辯稱：並未販賣毒品等語。經查：

（一）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。查本案檢察官係起訴被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人就附表三所示之販賣毒品行為，均各應負共同正犯之責任。而附表三所示之起訴事實均有一實際出面交易毒品之行為人，而此部分經本院審理結果，同案被告劉柏笙就附表三編號一所示之事實、同案被告張佳宸就附表三編號二、三、四所示之事實，確為實際從事交易毒品之行為人，則此部分應審究者，闕為被告蔡文智就各該事實，是否與實際從事毒品交易行為之同案被告有犯意之聯絡及行為之分擔，而應負共同正犯之責，合先敘明。

（二）關於被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人間就附表三所示販賣毒品之起訴事實有何犯意之聯絡及行為之分擔乙節，公訴檢察官提出補充理由書三份（見原審卷一第165至170頁背面、原審卷二第3頁至第3頁背面）說明之，並指出依據通訊監察譯文，可證明被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人彼此間有互相支援毒品之情事。惟查：

1.觀諸補充理由書所指之通訊監察譯文內容，可知被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人間雖有以「外套」、「上面」、「下面」、「鴿子」、「CD」、「小姐」等毒品之暗語以電話互相聯繫、調毒品，然而，該通訊監察譯文所載之通聯時間、毒品種類、數量、交貨地點等內容，除可認被告蔡文智有向同案被告陳世達調毒品而共同販賣外（即事實欄一（二）部分），其餘均與附表三所示之各次販賣毒品犯行無從勾稽，難自通聯譯文所示當事人間之對話內容間，認與附表三所示販賣毒品犯行有何關聯性。

2.承上，上開通聯譯文中所顯示被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人間彼此相互調毒品之行為，既無法特定係附表三某次之販賣毒品之調毒品行為，則難認確有參與各該次販賣毒品之行為（可能是為施用毒品而調毒品，或為轉讓毒品而調毒品，原因不一而足），縱屬販賣毒品之行為，此部分亦與本案並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，屬未經檢察官起訴之販毒行為，並非本院所得審理之範圍。

3.另起訴意旨認同案被告張佳宸涉有實際從事附表三編號5之販賣毒品行為云云。惟按，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證證據明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度台上字第1289號判決意旨參照）。本案同案被告張佳宸被訴為附表三編號5之犯罪行為，固據證人劉俞廷於警詢中證述：員警於98年12月9日15時56分許至我家搜索所扣得如附表一編號五所示之毒品，是我於98年12月6日凌晨1時許，跟同案被告張佳宸所購買，他拿到我的住處來賣我，愷他命2包1000元、搖頭丸4顆2000元，合計3000元云云（見偵一卷第122頁至125頁），且有如附表一編號五所示之毒品扣案可佐。然同案被告張佳宸自始否認上情。經查：

⑴本案除證人劉俞廷於警詢中之單一指述，並無同案被告張佳宸之自白或通訊監察譯文等補強證據予以佐證，且證人劉俞廷於偵訊時證稱：同案被告張佳宸沒有於98年12月6日賣我毒品，因為我12月6日在上班云云（見偵二卷第117至118頁）。審理時則證稱：扣案之毒品是同案被告張佳宸放在我家中的，並非是我跟同案被告張佳宸買的，我在警詢中因為安眠藥效還沒有退，所以不知道如何回答云云（見原審卷一第265頁背面）。證人劉俞廷於警詢、偵訊及審理時證述前後不一，其證詞之憑信性何者為真，即有疑義。

⑵又證人劉俞廷於警詢中復證稱：該次我是以電話打給同案被告張佳宸聯絡門號0000000000號電話購買毒品等語（見偵一卷第123至124頁）。查本案同案被告張佳宸上開行動電話於98年12月6日仍於通訊監察中（見98年警聲搜字第1685號卷第200至201頁通訊監察書），檢察官卻未提出證人劉俞廷所指該次同案被告張佳宸販毒之通聯記錄及其譯文，則證人劉俞廷所證述之內容是否可信，即有疑義。

⑶本案雖有於劉俞廷住處所扣得附表一編號五所示之毒品可佐，然附表一編號五所示淺褐色圓形錠劑4顆經鑑定結果，並未含第二級毒品MDMA，有交通部民用航空局航空醫務中心98年12月31日航藥鑑字第0986674號毒品鑑定書（見偵二卷第260頁），佐以證人劉俞廷偵審之證述反覆不一，且無通聯譯文可佐，本有可疑，自難將上開扣案之毒品指向係來自於同案被告張佳宸之販毒行為，是扣案之毒品難認與被訴事實有相當且直接之關連性。

⑷綜上，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證同案被告張佳宸確實有此部分販賣愷他命予劉俞廷之事證，自難單憑證人劉俞廷上開片面、有瑕疵之證述，遽予採信而作為認定同案被告張佳宸犯罪事實之依據。應認檢察官無法證明同案被告張佳宸有附表三編號5所示之犯罪行為。從而，起訴意旨復認被告蔡文智與同案被告張佳宸等其餘同案被告涉有共同販賣附表三編號5所示之販賣毒品犯行，亦屬無法證明。

4.綜上，本件公訴人所舉前開事證，尚難遽認被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人此部分販賣第二級或第三級毒品犯行，本院無從形成有罪之確信，此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告蔡文智與同案被告劉柏笙等5人有公訴人所指附表三所列各次販賣第二、三級毒品犯行，是被告蔡文智此部分之犯罪應屬不能證明，即應為被告蔡文智無罪之諭知。

四、原審認被告查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。公訴人上訴意旨，認⑴縱認同案被告張佳宸未販賣愷他命予劉俞廷，然同案被告張佳宸是否有無償轉讓第三級毒品愷他命予劉俞廷，原審未予調查；⑵被告蔡文智與同案被告劉柏笙等人均在同一家酒店工作，又共同租屋聚集，見面相處時間甚長，自被告等人之通訊監察譯文中，可見彼此之間對於毒品之代號、暗語均知之甚詳，其間關於毒品之相互調取，協助送貨等情事頻率甚高，是被告等人對於彼此日常行程應能掌握，而搜索當天被告等人聚集處被搜索出為數不少的毒品，是被告等人對於起訴書附表三所示之販賣毒品犯行是否確實毫不知情，原審未審酌上述情況，亦有疏漏等語。經查：同案被告張佳宸堅詞否認於98年12 月6日販賣毒品予劉俞廷，且反對劉俞廷施用毒品，僅於原審坦承曾寄放毒品於劉俞廷住處，而證人劉俞廷亦於原審審理時到庭證述其曾不問同案被告張佳宸是否同意，施用張佳宸寄放於其住處之毒品等語（見原審卷二第45頁），衡諸同案被告張佳宸之供述及證人劉俞廷之證述，既同案被告張佳宸與劉俞廷於查獲當時彼此間為男女朋友關係，同案被告張佳宸將毒品放置於劉俞廷住處，實與常情無違；而倘同案被告張佳宸欲以販賣毒品牟利，則實無無償提供毒品供親朋好友施用之必然，是證人劉俞廷逕自施用張佳宸放置於其住處之毒品，並未與同案被告張佳宸間有達成轉讓之合意，應堪認定，原審未就無償轉讓第三級毒愷他命予劉俞廷部分加以審理，亦與法無違。又通訊監察譯文所示之當事人間之對話，與附表三所示之各次販賣毒品犯行無從勾稽，是實難僅憑被告等同租一室、相處時間長，進而推論彼此間就販賣毒品有犯意聯絡及行為分擔，是原審認被告與同案被告劉柏笙等5人就附表三所示販賣毒品犯行並非共同正犯，並無疏漏。綜上，檢察官上訴核無理由，其上訴應予駁回。

丙、被告蔡文智經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞