臺灣高等法院101年度上訴字第2185號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2185號

上訴人

即被告

謝麗香

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第248號，中華民國101年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2237號、101年度毒偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝麗香前因肅清煙毒條例罪等案件，經本院以82年度上訴字第3634號判決判處有期徒刑5年6月、8月、2年3月，並經最高法院以82年度台上字第6489號判決駁回上訴確定，前開三罪經定應執行刑為有期徒刑7年6月確定（以下簡稱甲案），於民國（以下同）84年7月29日縮短刑期假釋出監；其於假釋期間內復因犯麻醉藥品管理條例罪等案件，經本院以86年度上訴字第1908號判決各判處有期徒刑5年8月、8月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑6年5月確定（以下簡稱乙案）；又其另犯賭博案件，經臺灣板橋地方法院以88年度易緝字第272號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經檢察官發覺為累犯而聲請更定其刑為有期徒刑6月確定（以下簡稱丙案），而前開乙案、丙案再經依法減刑並定其應執行刑為有期徒刑6年2月確定，並與其上開甲案經撤銷假釋後所應執行之殘刑4年9月又23日接續執行，於96年1月9日再經縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於100年6月8日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。其另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第111號裁定送觀察、勒戒，並經本院以98年度毒抗字第97號駁回抗告確定，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第1090號裁定入戒治處所施以強制戒治1年，後經評估無繼續施用毒品傾向，於99年5月19日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於99年6月4日以99年度戒毒偵字第178號為不起訴處分確定。

二、詎謝麗香仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有亦不得運輸、販賣，竟仍為下列行為：

㈠、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月12日下午1時許，在其位於新北市○○區○○路中慶巷25之2號4樓之租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡、另基於持有、施用第一級毒品海洛因之犯意，先於101年1月初在新北市新莊區之住處，以新臺幣（下同）12萬元代價向綽號「長明」之成年男子購得如附表一編號2及附表二編號1所示之海洛因（驗餘總毛重39.69公克，純質總淨重30.22公克）而持有之，並於101年1月13日上午9時許，在其所乘坐之車牌號碼7951-RH號之自用小客車內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

㈢、因見毒品交易有利可圖，竟基於販賣、運輸第二級毒品以營利之犯意，於101年1月12日下午1時許，委由不知情之友人李訓生（李訓生涉犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼7951-RH號之自用小客車，搭載謝麗香自臺北出發，而於同日晚間7時34分許抵達屏東縣屏東市某不詳地點，並透過真實姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之成年男子，向真實姓名年籍不詳之成年人，以320萬元之價格購買販入第二級毒品甲基安非他命2公斤，嗣由「阿凱」之成年男子先交付謝麗香如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘毛重分別為1, 000.08公克及480.48公克，共計1,480.56公克）而持有並欲販賣，其餘半公斤第二級毒品甲基安非他命再由「阿凱」之成年男子另行補送；謝麗香並於101年1月13日上午7時許自屏東運輸上開毒品返回北部地區，嗣於同日上午10時20分許，行經桃園縣楊梅市○○道1號高速公路北上楊梅收費站，經警攔檢查獲，並於上開車輛及謝麗香之皮包內分別經警扣得如附表一所示之物，嗣經謝麗香主動帶同警方返回其於新北市○○區○○路中慶巷25之2號4樓之租屋處內，經警查獲扣得如附表二所示之物。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年2月1日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101年3月6日調科壹字第10123003070號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年2月14日刑鑑字第1010008505號鑑定書，係警察機關依檢察機關概括授權而委託各該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

二、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判決、99年度台上字第4399號判決參照）。本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依原審所核發之100年度聲監字第1274號、、100年度聲監續字第3952號、101年聲監字第20號通訊監察書監聽所得，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話談論毒品販賣、運輸之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告暨其辯護人於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查其餘本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；其餘本案認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執（見本院卷第64頁至67頁反面），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本件訊據被告謝麗香固供承其有於如起訴書第二段所載之時地施用第二級毒品、持有第一級毒品及於如起訴書第二段（二）所載時地以320萬元之價格，購買如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘毛重分別為1,000.08公克及480. 48公克，共計1,480.56公克）等情事，惟辯稱：其以320萬元買入上開如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘毛重共計1,480.56公克），只是意圖販賣或持有而已，其並無販賣之意思與販賣之情事云云。

二、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：1.被告雖於偵審中曾自白拿到毒品是想要賣，但事實上係因阿凱向被告借錢，被告始要求阿凱用第二級毒品甲基安非他命作為抵押，被告拿到安非他命時並無販賣之意思，原審雖認定符合意圖販賣而持有，惟被告亦稱拿到毒品之初並無營利之意圖。2.被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及原審審理時均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，請依法減輕其刑；另請審酌刑法第59條對被告減輕其刑。

三、本院查：

㈠、上揭事實，業據被告謝麗香迭於警詢、偵查及原審審理時均供承認罪在卷（見101年度偵字第2237號偵查卷第12-17、133、136、16 3、174-175、193頁，原審卷第20頁反面、第42-43、61頁背面、62頁），並經證人李訓生（被告謝麗香之同居人之朋友，案發當時負責駕駛車牌號碼7951-RH號之自用小客車載被告謝麗香自台北前往屏東）於警詢時證述明確（見101年度偵字第2237號偵查卷第33-35頁）；復有原審通訊監察書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及現場照片29張、門號0000000000號通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第2237號偵查卷第19-28頁、43-47頁、49-53頁、54 -68頁、119-128頁），並有如附表一編號1至5、如附表二編號1所示之物等各扣案可證（如附表一編號5所示，同上第2237號偵查卷第181頁扣押物品清單編號2所示之行動電話1支，廠牌易利信，內含門號0000000000號SIM卡1枚）。

㈡、又被告於101年1月14日上午11時經警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，安非他命、甲基安非他命及嗎啡類均呈陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（見101年度毒偵字第1011號偵查卷第6-7頁）。由此可見，被告謝麗香確有如事實欄第二段（一）、（二）所述施用第二級毒品甲基安非他命與施用第一級毒品海洛因等犯行明確。

㈢、另扣案如附表一編號1所示之白色晶體物品2大包，經鑑定結果，檢驗出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總毛重1,480.56公克（驗前毛重1,000.64公克＋驗前毛重480.59公克＝1481.23公克扣除送鑑驗0.56公克、0.11公克＝驗餘總毛重1,480.56公克）（驗餘淨重各為995.41公克及475.81公克）；扣案如附表一編號2（淨重1.72公克，純度39.84％；驗餘淨重1.70公克）及附表二編號1所示之物（淨重36.07公克，純度81.86％；驗餘淨重35.99公克）），經鑑定結果，均檢驗出第一級毒品海洛因成分，驗餘總毛重39.69公克（驗餘淨重35.99公克＋空包裝重1.34公克＋驗餘淨重1.70公克＋空包裝重0.66公克＝39.69公克），純質總淨重30.22公克（純質淨重29.53公克＋0.69公克＝30.22公克；按所謂純質淨重係指淨重乘以純度計算所得）；扣案如附表一編號3、4所示之白色晶體物品共2包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，驗餘總毛重2.35公克（2包驗前總毛重共計2.41公克扣除送鑑驗0.06公克＝2.35公克），此亦有法務部調查局101年3月6日調科壹字第1012300 3070號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年2月4日刑鑑字第1010008505號鑑定書各在卷可稽（見101年度毒偵字第1011號偵查卷第96頁，101年度偵字第2237號偵查卷第172頁）。

㈣、依前述三、所述，被告經警查獲其持有扣案如附表一編號2及附表二編號1所示之物，經鑑定檢驗出第一級毒品海洛因成分，純質總淨重為30.22公克，可見被告謝麗香於如事實欄第二段（二）、所述，持有第一級毒品海洛因純質總淨重為30.22公克之事實已明，故其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上應堪認定。

㈤、關於被告謝麗香於如事實欄第二段（三）、所述時地經由綽號「阿凱」之成年男子，向真實姓名年籍不詳之成年人，以320萬元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命2公斤，並由「阿凱」之成年男子，先交付被告謝麗香如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘毛重分別為1,000.08公克及480.48公克，共計驗餘總毛重1,480.56公克）持有並欲販賣，其餘半公斤第二級毒品甲基安非他命再由「阿凱」之成年男子另行補送，被告謝麗香購入上開如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包係要供販賣之用，因其賭博輸錢，故購入上開如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包後，欲靠販賣該購入之甲基安非他命來賺錢；「我承認販賣甲基安非他命。」，「我確實有販賣之意圖，本次下南部買毒品也是要販賣之用。」，「我看毒品有利可圖，所以這次才會想買毒來販賣。」，「對於販賣第二級毒品甲基安非他命認罪」，「本次販入第二級毒品甲基安非他命之價格1公斤160萬元，我原本要買2公斤共320萬元，但此次只有拿到1‧5公斤，對方差我500公克沒有給。」，「對於販賣第二級毒品甲基安非他命我認罪。」各等情，業據被告謝麗香於警詢和偵中查供承明確在卷（101年度偵字第2237號偵查卷第14頁、17頁、134頁、136頁、163頁、174頁）；被告謝麗香於101年1月14日經檢察官聲請向原審羈押時亦供稱：「毒品（甲基安非他命）就是101 年1月13日凌晨請李訓生載我下去屏東購買的。」，「五天前我跟男子聯絡後，當初約定購買之金額數量是二公斤，一公斤一百六十萬元。」，「我跟阿凱男子認識很久，他是到我家去賭博，我跟他說我最近輸很多錢，想要買安非他命來賣，請他幫我找一下，因為聽說屏東很多。」（原審101年度聲羈字第24號刑事卷第12頁背面），復據被告謝麗香於101年3月30日在原審訊問時供稱：「我對起訴書記載之犯罪事實二（二）我販入毒品（甲基安非他命）之時間地點都沒有意見，我承認有販入毒品之事實。」，「經由阿凱購買毒品（甲基安非他命）是要用來賣的，我一個人賣。」等語明確（原審卷第20頁背面）。故由上述說明可知，被告謝麗香於如事實欄第二段（三）、所述時地以320萬元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命2公斤，並由「阿凱」之成年男子，先交付被告謝麗香如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（共計驗餘毛重1,480.56公克）之際，即有意圖營利，以基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意思而販入並予運輸毒品至明，此外並有前述（三）、所述，如附表一編號1所示之甲基安非他命2大包（驗餘總毛重共計1,480.56公克）扣案可資佐證。

㈥、綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因純質總淨重30.22公克及販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確。被告事後辯稱，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命之意思與販賣之情事，其只是意圖販賣或持有安非他命而已云云，所辯無非事後卸責之詞，難以採信。

四、論罪科刑部分：

㈠、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。遇有行為人施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分論罪科刑，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3年以下有期徒刑之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。本件被告犯有如事實欄第二段（二）所述，持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，並進而施用，參諸前揭說明，被告施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，而論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。

㈡、又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。本件被告既已透過綽號「阿凱」之成年男子向真實姓名年籍不詳之成年人販入如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命2大包（驗餘總毛重共計1,480.56公克），且其既有意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意思販入，以將其販入之毒品甲基安非他命販賣他人，雖尚未將上開毒品賣出，揆諸前揭說明，亦應論以販賣第二級毒品既遂罪論。

㈢、核被告謝麗香就如事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就如事實欄二、㈡所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪；就如事實欄二、㈢所為，係犯同條例第4條第2項之運輸及販賣第二級毒品罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決、99年度台上字第5452號刑事判決參照）。本件被告供稱：買毒品是要用來賣，買來是要帶回台北住處，在路上就被抓到等語（見原審卷第20頁反面），是被告基於營利之意圖於販入第二級毒品甲基安非他命後，將購得第二級毒品甲基安非他命自屏東地區運輸至台北途中為警查獲，被告所為之本案販入及運輸毒品之行為，其間似有實行之行為完全或局部同一之情形，成立想像競合關係，而得依刑法第55條想像競合犯規定從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯上開施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，其持有之低度行為均為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予分論併罰。

㈣、查被告有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第53頁至第61頁），其於有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開三罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。再按毒品危害防制條例第17條第2規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。本件被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至於辯護人就本件雖請求依刑法第59條對被告酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。衡諸販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告竟透過綽號「阿凱」之成年男子向真實姓名年籍不詳之成年人販入第二級毒品甲基安非他命2大包，且數量高達驗餘總毛重共計1,480.56公克，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，故被告並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

參、撤銷原判決部分：

一、原審經調查結果，以被告謝麗香係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且以被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，並均應論以累犯，復以被告所犯前述販賣第二級毒品罪，已於偵審中自白犯罪，故依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪依法予以減輕其刑，因而對被告予以論罪科刑，並定其應執行刑，固非無見。

二、然查：

㈠、被告所犯上開施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為均為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，已如前述。原判決理由欄就此並未加以說明論述，理由顯有未備。

㈡、被告就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，原判決理由欄未予論述說明被告持有第一級毒品純質淨重究竟若干？亦未說明被告所為究係如何符合毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，是原判決此部分之理由亦未完備。

㈢、被告提起上訴，以其所犯前述施用第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪等二罪，原審量刑太重為由提起上訴，經核並無理由；又其另以其並無販賣第二級毒品甲基安非他命之意思與販賣之情事，其只是意圖販賣或持有而已等為由提起上訴，經核此部分亦不足採，已如前述。被告提起上訴雖不足採，然原判決既有前述違誤與不當之處，則原判決顯屬無可維持，自應由本院將原判決全部撤銷，另為適法之判決，以期妥適。

肆、爰審酌被告謝麗香明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，其於100年8月18日曾夥同他人共同至高雄購買並予運輸第二級毒品甲基安非他命意圖營利販賣他人經警查獲，且另犯有施用第一級毒品、第二級毒品等罪，業經臺灣高雄地方法院於101年6月6日以100年度訴字第1419號判決判處定應執行有期徒刑5年6月，嗣上訴後現正由臺灣高等法院高雄分院受理中，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第59頁背面），被告竟未警戒惕勵，為貪圖金錢之利益，復於前案為警查獲後短短三、四個月內，竟以新台幣320萬元之鉅款販入本件大量之第二級毒品甲基安非他命2大包（共計驗餘毛重1,480.56公克），再犯本件販賣與運輸第二級毒品甲基安非他命罪與施用第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上等罪，其販入之大量第二級甲基安非他命如未為警察機關及時查獲而流入市面，則該毒品必將擴散流入市面，勢將對我國社會安寧秩序及國人身體健康具有相當程度之危害，實屬不該，兼衡其智識程度、生活狀況、犯後於偵查及原審中坦承犯行，惟事後於本院否認有販賣第二級毒品犯行之態度等一切情況，分別改判處如主文第二項所示之刑各為有期徒刑3月、1年4月及3年8月，並定其應執行刑為有期徒刑4年8月，以示懲儆。

伍、沒收與銷燬部分：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段訂有明文。本件扣案如附表一編號1至4 、附表二編號1 所示之物，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且為被告施用第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及販賣第二級毒品等犯行所查獲，自應併於被告所犯前開各該罪項下，分別諭知沒收銷燬（至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬），而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。

二、再按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）。扣案如附表一編號5所示之行動電話（廠牌：易利信，內含門號0000000000號SIM卡1枚），為供被告謝麗香與綽號「阿凱」之成年男子聯絡販入毒品所用，且被告謝麗香亦供稱：這支手機是其本人的，門號不是尤其本人申請的，手機與門號都是跟別人買的等語（見原審卷第42頁），足認上開行動電話及內含之SIM卡1枚，均為被告向他人所購得，自為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案如附表一編號6至7及附表二編號2所示之行動電話、SIM卡等物，與本件犯行並無關連，業據被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第42頁反面、第43頁、第61頁），自無庸宣告沒收，附此敘明。

三、此外，本件被告於販入第二級毒品甲基安非他命時即為警查獲，尚無證據證明被告有因運輸或販出上開毒品而實際取得報酬或利益之情事，自無從認定被告因本件犯罪而有取得財物情形，自無庸為沒收或以財產抵償之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。