臺灣高等法院101年度上訴字第3326號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3326號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

呂志杰

即被告

選任辯護人

李宗益 律師

上訴人

陳宏杰

即被告

高照福 （另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

被告

賴星旭

　　　　　　林朝權

　　　　　　吳義洋

　　　　　　周裕哲

　　　　　　高宗群

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第2號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第19299、19743號、21103號暨移送併辦：101年度偵字第13030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月確定，民國100年2月24日執行完畢。子○○前因竊盜、違反毒品危害防制條例及強盜等案件，經法院判處罪刑、減刑及定應執行刑5年6月確定，於100年4月13日執行完畢。戊○○於99年11月12日第二次觸犯重利罪，經法院判處有期徒刑6 月確定執行完畢。庚○○多次違反毒品危害防制條例案件，經法院判處徒刑確定接續執行，於100年8月17日執行完畢。甲○○前因違反懲治盜匪條例等案件，經法院判處罪刑、減刑及定應執行刑10年確定，98年5 月19日執行完畢。

二、乙○○明知具殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝主要組成零件金屬彈匣，均屬槍砲彈藥刀械管制條例明定之管制物品，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍、彈及槍枝主要組成零件之犯意，自99年間某日起，在臺北市中山區農安街某處，接受年籍不詳綽號「白虎」之成年男子之託，收受具殺傷力如附表一編號1、2所示改造手槍、編號3、4、6至9、11、12所示子彈及編號13屬於槍枝主要組成零件金屬彈匣，而未經許可寄藏於臺北市○○區○○路 0段000巷0弄0號3樓住處後方山坡某處。嗣於100年9月11日晚間11時許，乙○○向不知情甲○○借用8090-YJ 號牌自用小客車駛往前述山坡某處起出上述改造槍、彈及彈匣，而持有具殺傷力附表一編號1所示改造手槍、編號3至7所示子彈。另將附表一編號11、12所示具殺傷力子彈及附表一編號13所示金屬彈匣放入側背包，置於8090-YJ 號牌自用小客車內。再將附表一編號2所示具殺傷力改造手槍、編號8至9 所示子彈交予陳書茂（另案審結）持有。100年9月12日凌晨2 時40分之後某時，乙○○搭乘計程車前往新北市深坑區山上某處，將具殺傷力附表一編號1所示改造手槍、編號3至6 所示子彈藏匿於新北市深坑區炮子崙社區站牌後方步道樹下，另將具殺傷力附表一編號2所示改造手槍、編號8至9 所示子彈藏匿於新北市深坑區炮子崙社區幹8 燈桿下坡崁河床邊，而繼續寄藏。

三、100年9月12日凌晨2時40分許，乙○○持附表一編號1所示改造手槍、編號3至7所示子彈，前往天祥鎖行，因陳書茂等將丁○○強押上車（詳下述），而當時身處天祥鎖行內之丁○○友人詹勝傑見狀，即持天祥鎖行內某空氣槍接連向外開槍，乙○○眼見自己這一方遭受槍擊之現在不法侵害，為防衛陳書茂等及其自身之生命安全，明知詹勝傑位於其前方，可預見以手平舉之姿勢持附表一編號1 所示改造手槍向天祥鎖行內射擊，可能擊中詹勝傑胸部身體軀幹，而有可能肇致詹勝傑死亡之結果，竟仍基於縱使詹勝傑因而致死也不違背其本意之不確定殺人故意，持附表一編號1 所示改造手槍反擊，射發如附表一編號7 所示子彈，果然不幸擊中詹勝傑左胸並穿越右背，致詹勝傑血胸、血腹、心囊積血及心、肝、肺穿透傷，造成心臟性及出血性休克，於100年9 月12日凌晨3時42分許不治死亡。

四、陳書茂因堂弟辛○○與丁○○有債務糾紛，竟與辛○○、乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○及年籍不詳綽號「小扁」之成年男子，共同基於私行拘禁之犯意聯絡，於100年9月12日凌晨某時許，在臺北市○○區○○街00巷00號1 樓青燊有限公司（下稱青燊公司）備妥棍棒、西瓜刀、高爾夫球棒及電擊棒等物，由丙○○駕駛辛○○自其任職之中租迪和股份有限公司調用之4082-PP 號牌自用小客車（下稱A 車）搭載陳書茂、庚○○及甲○○；乙○○駕駛陳書茂向不知情少年雷○○借用之P8-3681 號牌自用小客車（下稱B 車）搭載戊○○及子○○；綽號「小扁」之人駕駛不詳車號自用小客車（下稱C車）搭載辛○○。C車先駛抵臺北市民權東路與中原街口處等候；A、B 車於100年9月12日凌晨2時40分許抵達天祥鎖行。陳書茂等下車由丙○○、庚○○、甲○○、戊○○及子○○分持棍棒、西瓜刀、高爾夫球棒及電擊棒等，將丁○○強押上A 車，陳書茂等即分乘由丙○○駕駛之A車、乙○○駕駛之B車離開現場前往C 車停等處，將棍棒、西瓜刀、高爾夫球棒及電擊棒等交予「小扁」及辛○○，再由「小扁」駕駛C 車搭載辛○○將棍棒、西瓜刀、高爾夫球棒及電擊棒等運往臺北市文山區木柵某處藏匿。陳書茂等則分乘A、B車將丁○○押往新北市深坑區某墳墓區，途經國道三號高速公路下新店交流道，乙○○下車搭乘計程車前往新北市深坑區山上某處藏匿前述槍彈，甲○○也下車搭乘計程車返回青燊公司取用8090-YJ 號牌自用小客車，前往接應藏匿槍彈之乙○○至新北市○○區○○○00○0 號大樹下汽車旅館1105號房休息。俟A、B兩車行經新北市深坑區某台亞加油站，己○○即駕駛0192-QY號牌小客車（下稱D車）與陳書茂等分乘之A、B車會合，而與陳書茂等共同基於私行拘禁之犯意聯絡，接續將丁○○押往新北市深坑山區某墳墓區。抵達後，陳書茂等將丁○○押出車外，丙○○則駕駛 A車先行下山離開。陳書茂、戊○○、子○○、庚○○及己○○等即動手毆打丁○○（傷害部分已經撤回告訴，另為公訴不受理判決確定，詳下述）。同日凌晨5 時許，陳書茂以電話聯繫陳星佑，要求陳星佑出面前往大樹下汽車旅館訂房以供渠等將丁○○私行拘禁而繼續剝奪其行動自由。陳書茂、戊○○、子○○、庚○○及己○○即分乘B、D車下山，並將丁○○置於B、D車其中一車之後車廂，繼續押往大樹下汽車旅館。陳星佑則與陳書茂等共同基於私行拘禁之犯意聯絡（陳星佑未據起訴），於同日上午6 時許，依陳書茂指示前往大樹下汽車旅館訂用2105號房供陳書茂等使用，而在陳書茂等抵達大樹下汽車旅館並將丁○○押入房，陳星佑即離開現場；陳書茂、己○○及庚○○也分乘B、D車離開。由子○○、戊○○於房內看守丁○○，繼續剝奪丁○○之行動自由。直至同日上午10時30分許，員警於大樹下汽車旅館查獲子○○與戊○○，遭受陳書茂等剝奪行動自由達約8 小時之久的丁○○因而得以脫困。

五、甲○○駕駛8090-YJ 號牌自用小客車載送乙○○前往大樹下汽車旅館，離開之後，於100年9月12日凌晨5 時28分許，行經臺北市文山區木柵路5 段萬福橋頭，因闖紅燈經警攔下，自車內乙○○所有側背包扣得附表一編號11、12所示子彈、編號13所示金屬彈匣。陳書茂於離開大樹下汽車旅館之後，另指示己○○及不知情之鄭博文（另經不起訴處分）前往大樹下汽車旅館接乙○○，於渠等抵達大樹下汽車旅館時，員警已據報前往現場，而於100年9月12日上午10時30分許，在大樹下汽車旅館1105號房查獲乙○○，並於2105號房查得丁○○並查獲子○○、戊○○，又於大樹下汽車旅館櫃檯查獲己○○。嗣經乙○○帶同員警前往上述藏匿槍彈地點，起獲附表一編號1、2所示改造手槍、編號3至6、8至10 所示子彈。員警並於查獲陳書茂等人之後，另扣得附表二所示之物，而查獲上情。

六、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及詹勝傑之父癸○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴、併案審理。

理由

一、審理範圍：原判決主文欄關於被告乙○○、辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○與丙○○被訴傷害罪部分公訴不受理部分，以及理由欄關於被告己○○涉犯傷害罪公訴不受理之論述（漏未於主文諭知），檢察官均未提起上訴，非屬本院上訴審審理範圍。

二、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人己○○、子○○、戊○○、甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、辛○○、陳書茂、詹鎮鴻、癸○○、丑○○、連祥瑞、壬○○、寅○○、邱美妍、張惠萍、卓丹薇、魏伶芸、雷○○、吳建燊、鄭博文、陳星佑、吳承儒、丁○○、杜清源及黃威泉於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，俱有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告乙○○、己○○、子○○、戊○○、甲○○、庚○○、丙○○及辛○○犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）關於寄藏槍彈之犯罪事實部分：被告乙○○對於犯罪事實欄所示寄藏附表一編號1、2所示改造手槍、編號3、4、6、8、9、11與12 所示子彈及編號13所示屬槍枝主要組成零件之金屬彈匣等犯罪事實均坦白承認，核與證人即同案被告陳書茂、甲○○證述之情節相符（見相640號卷第106頁、偵19299號卷第36 頁反面、74、80、偵19743號卷第5至6頁、偵21103號卷第46至47、100、105頁），並有附表一編號1、2所示改造手槍照片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局100年10月25日刑鑑字第0000000000號函暨其附件（見偵19299號卷第269、270、259 至261、263至266、268、344頁、偵21103號卷第244至246、248至251、253、421頁）、扣案附表一編號1、2所示改造手槍；編號3、4、6、8、9、11與12所示子彈及編號13 所示屬槍枝主要組成零件之金屬彈匣可證。而扣案附表一編號1、2所示改造手槍、編號3、4、6、8、9、11與12 所示子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，判認附表編號1所示改造手槍（槍枝管制編號 0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表一編號2所示改造手槍（槍枝管制編號0000000 000）係改造手槍，由仿BERETTA廠92F型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編號 3、4所示子彈8顆，均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣 2顆試射，可擊發，均具殺傷力；附表編號6所示子彈2顆，均為制式子彈，採樣 2顆試射，可擊發，均具殺傷力；附表編號 8、9所示子彈3顆，均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，均具殺傷力；附表編號 11、12所示子彈6顆，均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，均具殺傷力，有該局100年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100 年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵1929 9號卷第 337至338、346至348頁、偵21103號卷第418至419、421至422頁）。附表一編號13所示之物，依內政部警政署刑事警察局100年9月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定認係金屬彈匣（見偵 19299號卷第337頁、偵21103號卷第418、421頁），確屬槍枝之主要組成零件。綜上，足認被告乙○○關於非法寄藏槍彈之犯罪事實，其任意性之自白與事實相符，可以採信。

（二）被害人詹勝傑死亡之犯罪事實部分：被告乙○○於原審僅坦承此部分之犯罪事實經過，但矢口否認出於殺人故意；然於本院審理時，則對於開槍射殺被害人詹勝傑致詹勝傑死亡之犯罪事實均坦白承認（見本院卷第151頁反面、204頁反面），核與證人丑○○、連祥瑞、壬○○、寅○○、邱美妍、張惠萍、丁○○、證人即同案被告陳書茂、辛○○、子○○、戊○○、庚○○及丙○○之證述相符（見相640號卷第9、11、14、22、24、27至28、31至32、36、40、57、63、68、71、73、76、98、101頁，偵19299號卷第11、13、16、106頁反面、133頁，偵19743號卷第13至14、23、56頁，偵21103號卷第11、21、26、54、63至64、116、137頁），並有100年9月12日馬偕紀念醫院乙種診斷證明書影本、被害人詹勝傑遭槍殺位置及照片、相驗筆錄、100年9月12日臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖勘（相）驗筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢驗報告書、案發現場照片、案發現場彈頭、彈孔及血漬照片、屍體相驗照片、法務部法醫研究所民國100年10月6日法醫理字第0000000000號函暨其附件檢送之法務部法醫研究所（100）醫剖字第0000000000 號解剖報告書、（100）醫鑑字第0000000000 號鑑定報告書、證人丑○○手繪現場位置圖、臺北市政府警察局中山分局中山二所陳報單在卷可參（見相640 號卷第18至20、52至54、66、114至115、156至162頁、164至173頁，偵19299 號卷第7、19至21頁，偵21103號卷第18至19頁）及101年2月10日臺北市政府警察局中山分局轄內詹勝傑死亡案現場勘查報告卷可證。綜上，被告乙○○關於此部分犯罪事實之任意性自白也與事實相符，可以採信。

（三）關於被害人丁○○遭拘禁之犯罪事實部分：被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○於本院審理時，以及被告辛○○於本院準備程序中對於此部分犯罪事實均坦白承認，核與證人丑○○、連祥瑞、壬○○、寅○○、邱美妍、張惠萍、卓丹薇、魏伶芸、雷○○、鄭博文、陳星佑、丁○○、杜清源、證人即同案被告乙○○、陳書茂、辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○及己○○之證述情節相符（見相640號卷第8至11、13至15、21至24、26至32、34至36、56至59、62至65、67至68、70至71、73至74、76至77、79至80、82至83、85至86、89至94、97至99、101至102、105至106、109至112頁，偵19299號卷第10至13、15至17、36 頁反面至47、70至82、130至138、104至109、157至161、163至165、193至199、218至220、228至231、245至250頁，偵19743號卷第2至10、12至18、91至92頁，偵211 03號卷第10至14、20至30、43至59、62至68、100至107、114 至122、134至142、153至157、168至170、184至193、211至216、233至239、242至243、386至394、402頁），並有案發現場照片、證人丑○○手繪現場位置圖、臺北市政府警察局中山分局中山二所陳報單、少年雷○○與B 車合影照片、臺北市政府警察局中山分局100年11月7日北市警中分刑字第00000000000號函暨所附內政部刑事警察局100年10月19日刑紋字第0000000000號鑑定書（見相640 號卷第60、115至126頁、偵19299號卷第7頁、偵21103號卷第240、405至409頁）及101年2月10日之臺北市政府警察局中山分局轄內詹勝傑死亡案現場勘查報告、以及0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察內容可證（見他5082號卷第50頁反面至第80頁）。而被告陳書茂等於天祥鎖行強行押走被害人丁○○之過程，並經原審勘驗現場監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄及監視器翻拍照片可憑（見原審重訴卷第201至231頁）。綜上，足認被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○及辛○○此部分之任意性自白與事實相符，可以採信。

（四）綜上，事證明確，被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○及辛○○之犯行均可認定，應予依法論科。

四、論罪：

（一）所謂寄藏是指行為人受他人委託而代為收藏，使不易為人發現；意即行為人主觀上有為人寄藏之故意，客觀上也有為之保管藏匿之行為。又單純持有並不包括寄藏，但受寄藏者因保管本身所為之持有，屬於寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為進行包括之評價，不另論持有罪（最高法院96年度台上字第4385號判決意旨參照）。刑法第302 條第1 項妨害自由罪，其行為態樣包括「私行拘禁」及「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，而所謂「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，屬於「私行拘禁」之補充規定，如犯罪行為已符合「私行拘禁」之規定，即無論處「以其他非法方法剝奪人之行動自由」罪名餘地（最高法院30年上字第1693號判例、93年度台上字第3723號判決、94年度台上字第3561號判決參照）。刑法第302條第1項所謂以非法方法剝奪人行動自由，是指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由。若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久時間，而剝奪其行動自由，仍屬私行拘禁行為（最高法院21年度上字第1834號判例參照）。經查，被告陳書茂等前往天祥鎖行將被害人丁○○押入車內不令離去而控制丁○○行動自由，再帶往新北市深坑區某墳墓毆打，再帶往大樹下汽車旅館2105室私禁，並由被告子○○、戊○○看管控制，期間歷數小時，足見被告陳書茂等將被害人丁○○拘禁於一定處所，繼續較久時間，而剝奪丁○○行動自由，屬於私行拘禁行為。核被告乙○○於犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4項未經許可寄藏子彈罪、同條例第13條第4 項持寄藏槍枝主要組成零件罪。被告乙○○寄藏改造手槍，當然具有持有改造手槍之結果，其持有手槍部分不另論罪；被告乙○○就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。被告乙○○、辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○與己○○，於犯罪事實欄四所為，均觸犯刑法第302條第1項私行拘禁罪。

（二）公訴人雖認被告乙○○就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可持有槍枝主要組成零件罪；然附表一編號13 所示金屬彈匣實與附表一編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍；編號3、4、6 至9、11、12之子彈一同受某年籍不詳綽號「白虎」成年男子之託而保管，已經被告乙○○供明（見偵19299號卷第46 頁、偵21103號卷第78頁，原審重訴卷一第75頁反面至76頁）。被告乙○○此部分所為應屬「寄藏」，公訴意旨容有誤會；然既屬同一條項之罪名，即無需予以變更起訴法條。

（三）被告乙○○、辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○與另案陳書茂、綽號「小扁」之人，就犯罪事實欄四所為，因具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

（四）被告乙○○於同一時地收受某年籍不詳綽號「白虎」之成年男子交付並代為寄藏如附表一編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍；編號3、4、6至9、11、12之子彈及編號13所示屬槍枝主要組成零件之金屬彈匣，屬於以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應從一重罪論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

（五）被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第271條第1項殺人罪、同法第302條第1項私行拘禁罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）公訴意旨雖認被告子○○、戊○○及庚○○就犯罪事實欄四所為，係兩次觸犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；惟查，刑法第302條第1項剝奪行動自由罪，具有時間的延續性，其性質屬於行為繼續而非狀態繼續，自剝奪被害人行動自由起至回復其行動自由止，均屬犯罪行為繼續進行中（最高法院74年度台上字第3605號判決意旨參照）。被告陳書茂等基於共同之犯意聯絡，前往天祥鎖行將被害人丁○○押入車內，不令離去而控制丁○○行動自由，之後更帶往新北市深坑區某墳墓毆打，再帶到「大樹下汽車旅館」2105室私禁，並由被告子○○、戊○○看管控制，直至遭員警查獲，被害人丁○○始獲自由，足認被害人丁○○遭剝奪行動自由之狀態並未間斷，屬於一個妨害自由實行行為之繼續，應只論以單純一罪（最高法院29年上字第2553號判例意旨）。公訴意旨此部分所認，應有誤會。

（七）被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○及甲○○均曾經犯罪事實欄所示，有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均累犯，除被告乙○○所犯刑法第271條第1項殺人罪之死刑、無期徒刑部分不得加重刑罰之外，均應依法加重其刑。

（八）正當防衛以對於現在不法之侵害防衛為要件；防衛過當，尤以有防衛權為前提。防衛行為只需基於排除現在不法之侵害即足以構成；而防衛過當，則指防衛行為超越必要程度。防衛行為是否超越必要程度，須就實施之情節判斷；意即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，客觀審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要（最高法院29年度上字第317號、63年度台上字第2104 號判例判例意旨參照）。經查，被告乙○○屢次供稱因被害人詹勝傑對外開槍，為自保故開槍射擊等語，核與證人即同案被告庚○○證稱：「我與甲○○要下車去抓丁○○時，我看到鑰匙店裡有人拿長槍出來對我們射擊2槍」等語（見偵19743號卷第14頁、偵21103號卷第64 頁）。證人即同案被告子○○也證稱：「下車後，看見對方有人拿著疑似霰彈槍的物品，並聽到一聲槍響」等語（見偵19299號卷第105頁、偵21103號卷第115頁）。證人丑○○證稱：「我聽到2 聲槍響，陳書茂等人要押走我男友，詹勝傑基於防衛隨手拿起1 把空氣槍反擊」等語（見相640號卷第9、11、20、24頁、偵19299號卷第10、13頁）。證人壬○○證稱：「詹勝傑開1槍空氣槍」等語（見相640號卷第36、40、63 頁）相符一致。而證人丑○○結證稱：「我知道空氣槍的子彈是1 顆圓圓黑黑的的塑膠的，像珍珠奶茶的珍珠，它擊發有時候是1顆有時2顆」等語（見原審重訴卷二第9 頁反面），參酌101年2月10日臺北市政府警察局中山分局轄內詹勝傑死亡案現場勘查報告卷所附現場勘查報告、現場圖及現場照片，行為現場於天祥鎖行內有4 顆黑色圓形彈丸，於天祥鎖行對面馬路上則有3 顆黑色圓形彈丸，其樣貌形似證人丑○○證述之空氣槍彈丸；此外，現場除被害人詹勝傑及被告乙○○之外，並無第三人開槍，可認被告乙○○如上供述及證人之證述，可以採信。而被害人詹勝傑持空氣槍既有對外開槍之動作，且於天祥鎖行對面馬路留有3 顆彈丸，足證於被告乙○○槍殺被害人詹勝傑之前或同時，被害人詹勝傑確實已經持空氣槍開槍，並且發射多達7 顆彈丸，此情對於被告乙○○而言，當屬現在不法之侵害。當時被告等人剛到達天祥鎖行，現場狀況混亂不明，又槍聲大作，任何人處於此種情況下，均有可能以任何持有的武器加以回擊，則隨身攜有改造手槍到場的被告乙○○於瞬間開槍反擊，應屬可能的本能反應。所為開槍射擊行為屬於為排除現在不法侵害之正當防衛，可以認定。惟查，被告乙○○持附表一編號1 所示改造手槍及子彈，其殺傷力顯較一般空氣槍強大，被告乙○○為排除詹勝傑所施加之現在不法侵害，存在對空鳴槍或射擊他處以恫嚇被害人詹勝傑的可能性，而被告乙○○竟朝人體重要臟器所在之身體軀幹射擊，顯然逾越防衛之必要程度，應屬防衛過當，故依刑法第23條第2 項規定減輕其刑。至於證人即同案被告子○○於本院證稱：「下車看到詹勝傑拿了疑似霰彈槍，『喀嚓、碰』的樣子開了一槍，朝我們這邊打」等語（見本院卷第221頁反面至222頁），應屬為表明因被害人詹勝傑持火力強大的霰彈槍攻擊被告此方人員，被告乙○○純粹出於自衛而開槍反擊，並未過當等情；但證人子○○關於被害人究竟是持何種武器、射擊幾次，供述不僅前後不一，也與前述現場客觀跡證（空氣槍、7 顆經發射之彈丸）不相符，應認此部分之證述內容只是證人子○○當時自己瞬間的主觀感受，不足以作為有利被告乙○○的認定。

五、撤銷改判（被告乙○○觸犯殺人罪；被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○及辛○○共犯私行拘禁罪）部分：

（一）撤銷改判之理由：原審認被告乙○○觸犯殺人罪；被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○及辛○○共犯私行拘禁罪，而為科刑判決之諭知，固非無見。惟查：1 、原判決認定被告乙○○觸犯殺人罪部分，構成正當防衛但防衛過當，此部分法律適用之事實，漏未於犯罪事實欄記載認定；2、刑法第57 條規定，被告之犯後態度屬於科刑應審酌事項，而被告乙○○於原審雖否認具有殺人故意，但對於該部分犯罪事實之行為經過均坦白承認。於本院審理則對於主觀犯意部分也坦然認罪，應認此部分量刑考量的基礎已有變更；3、刑法第271條第1 項殺人罪法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告乙○○固有累犯加重事由，惟原審既認定被告具有防衛過當之減刑規定適用，參酌詹勝傑之所以死亡，實因被害人詹勝傑先持槍攻擊，且射擊多達7 槍，被告乙○○於瞬間本能地反擊自衛，其持槍回擊的惡性終究與濫殺無辜被害者不同，原審判處有期徒刑最高刑度15年有期徒刑（刑法第33條第3款參照），顯有失衡；4、原判決事實及理由均敘明另案被告陳書茂與被告等共犯私行拘禁犯行，而漏未論述共犯陳書茂具有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第25頁倒數第2至4行）。綜上，關於私行拘禁罪部分，原審依刑法第57條規定，已經審酌被告子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○均坦承犯行，並與被害人丁○○達成和解；被告子○○、辛○○未與被害人丁○○達成立和解賠償損害等一切情狀；於本院審理並無新的有利或不利事證，本案肇因者被告辛○○，隱身於後而推由其他共同正犯出面實行強押被害人丁○○等行為，更於原審在所有共同正犯均坦承犯行的情況下，猶矢口否認且飾詞狡辯，希冀以未親自實行犯罪作為不在場之藉口，推諉避責，毫無悔意且浪費司法資源，理應從重量刑，雖然被告辛○○嗣於本院準備程序已經坦承犯行，但因原審已經量處與共同被告子○○、戊○○及庚○○等幾無差距的刑度，已然從輕量刑，其與被告庚○○及檢察官分別上訴請求從輕、從重量刑，均無理由。又檢察官依循告訴人癸○○之請求，就被告乙○○所犯殺人罪部分上訴，認被告乙○○並未構成正當防衛，請求加重刑罰，雖也無理由，但被告乙○○上訴指稱原判決關於適用過當防衛減刑部分不當，應認有理由，並基於如上所述，原判決關於被告乙○○殺人及被告乙○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○與辛○○私行拘禁犯行暨被告乙○○定應執行刑部分，自應予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告乙○○持槍殺人之犯罪手段，對於社會治安危害重大及被告等實行私行拘禁犯行之動機緣起於被告辛○○與被害人丁○○之債務糾紛，被告乙○○、辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○及己○○不思以合法方式解決，而以身試法，且以幾近凌虐之手法剝奪被害人丁○○行動自由相當之時間，並斟酌被告等於本案之分工及參與情狀，並考量被告等之品行、犯後態度，被告乙○○、庚○○、甲○○、丙○○及己○○已與被害人丁○○達成調解，有調解筆錄可證（見原審重訴2 號卷二第259 頁），且經被害人丁○○於原審即具狀撤回告訴（見原審重訴2號卷二第150、259至260頁），被告乙○○因遭受被害人詹勝傑攻擊而出於防衛之情狀並因告訴人要求之和解金額過高而未能與被害人詹勝傑之家屬達成和解，被告子○○、辛○○迄未與被害人丁○○達成和解賠償損害暨被告等智識程度、生活狀況等一切情狀，參酌辯護人對於被告乙○○科刑範圍的意見，認宜分別量處如主文第 2項以下所示之刑，並就被告丙○○、己○○部分諭知易科罰金之折算標準，另就被告乙○○部分並與下述寄藏槍彈罪駁回上訴部分定其應執行刑暨併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至於刑法第50條規定雖於民國102年1月23日修正公布，惟本案並無該條新修條文所列情形及新舊法比較問題。

六、上訴駁回（即被告乙○○未經許可寄藏槍彈及槍枝主要組成零件）部分：原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1 款規定，審酌被告乙○○此部分所為對社會治安足以造成重大影響，惟坦承犯行，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，論處被告乙○○未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。並說明扣案附表一編號 1至3、8、11、13所示之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；扣案附表一編號4、6、9、12 所示之物，雖均具殺傷力而屬違禁物，但於鑑定時已經試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，不宣告沒收；至於扣案附表二所示之物，因與本案無關，均不予宣告沒收。原判決此部分認事用法均無不合，量刑妥適。被告及檢察官上訴就原審已依職權審酌之事項重為爭執，分別請求從輕、從重量刑，均核無理由，應予駁回。

七、關於併案部分：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第24112號認被告辛○○、子○○、戊○○、庚○○、甲○○、丙○○、己○○及共犯陳書茂（下稱被告辛○○等）與被告乙○○共犯殺人及未經許可寄藏槍彈罪而移送併案請求併予審理。惟查，本案起訴書所載犯罪事實及所犯法條均認被告辛○○等與被告乙○○僅共同涉犯傷害及妨害自由罪嫌；又寄藏槍彈、殺人與妨害自由罪，並非同一事實，不具有裁判上或實質上一罪關係，不得併予審理，自非屬本院審理範圍，應退由檢察官另為適法處理。

八、被告辛○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1 項、第302條第1項、第55條前段、第47條第1項、第23條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印