臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王鴻忠

即被告

紀寶鳳

上二人選任辯護人

劉凡聖律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第240號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續二字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王鴻忠、紀寶鳳係夫妻，紀寶鳳係○○科技有限公司（下稱○○公司）之代表人，石世昌則係○○○○○科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段0號3樓，下稱○○○○○公司）之代表人，石世昌、紀寶鳳於民國91年3月16日各代表○○○○○公司、○○公司簽署「公司合併合約書」，約定2家公司合併（按：非指公司法規定之公司合併），於合併公司經營中，各不得經營或兼營有損公司利益或相同性質之業務；○○○○○公司現有用戶與社區設備，及○○公司之軟硬體設備及現有客戶，均一併投入成為新事業體之資產；並由石世昌出任新事業體之董事長，實行一切監督指導之權，由王鴻忠出任新事業體之總經理，負責新事業體之一切經營運作事宜。92年3月5日○○○○○公司變更公司登記名稱為○○網路股份有限公司（公司所在地仍為新北市○○區○○路0段0號3樓，下稱○○網路公司），仍由石世昌擔任董事長（持股00萬股），其配偶葉素娟擔任監察人（持股00萬股），王鴻忠、紀寶鳳2人擔任董事（持股各為00萬股、00萬股）。王鴻忠、紀寶鳳2人均為○○網路公司之董事，為法定之公司負責人，對公司負有忠實義務，均為受○○網路公司委任處理事務之人。然而，王鴻忠、紀寶鳳與石世昌之經營理念不合，王鴻忠、紀寶鳳於93年12月間見渠等與石世昌共同經營之○○網路公司前景不佳，乃思設立新公司另謀發展，並以新公司承接○○網路公司之員工、客戶等資源，以免○○網路公司結束營業後，經營成果將付諸流水，而違反「公司合併合約書」之約定，於93年12月24日向經濟部中部辦公室申請於同址設立與○○網路公司營業項目大部分相同之○○科技股份有限公司（下稱○○公司），由王鴻忠擔任董事長，紀寶鳳擔任監察人。○○公司於93年12月27日完成設立登記後，王鴻忠、紀寶鳳即共同基於意圖為自己及○○公司不法利益之概括犯意聯絡，自94年初某日起至○○網路公司於94年12月28日解散登記止，先後多次利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶（如附表一所示），改由○○公司以相同條件續約，提供相同服務，並為○○公司開發同類業務之新客戶（如附表二所示），而侵吞屬○○網路公司資產之客戶交易契約及資料，並奪取○○網路公司與客戶締約之機會，而違背渠等之任務，致生損害於○○網路公司之利益。

二、案經○○網路公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：石世昌為○○網路公司之董事長，為當然之清算人（公司法第322條第1項參照），石世昌自得代表○○網路公司提起本件刑事告訴（非屬告訴乃論之罪）。且石世昌實際有無權限代表○○網路公司提起告訴，並不影響檢察官之上訴是否合法，及卷內供述、文書證據有無證據能力，合先敘明。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前就被告以外之人於審判外之陳亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料，其證據能力茲不贅論。

貳、實體方面：訊據上訴人即被告王鴻忠、紀寶鳳均矢口否認有何背信之犯行，被告王鴻忠辯稱：㈠○○○○○公司、○○公司簽署之「公司合併合約書」，並非公司合併契約，僅係合夥經營契約。伊權限受有相當之限制，並非專業經理人，且伊未經○○網路公司董事會選任為經理人，並非受○○網路公司委任處理事務之人。㈡石世昌於91年3月間，亦在○○網路公司同址，使合泰興實業有限公司復業，而合泰興實業有限公司登記之消防營業項目與○○網路公司相同。伊曾告知石世昌新公司成立，並邀請石世昌投資，石世昌當時並未反對，僅係嘲笑伊不會成功。且○○公司設立時，即在門口掛招牌，石世昌不可能不知。㈢○○公司係經營海外禮、贈品平台，目標是海外市場，而非臺灣網路業務，其經營項目與○○網路公司未完全相同，且○○公司有不少國外客戶，與○○網路公司之客戶亦不同。又○○公司之員工及辦公室均在大陸蘇州，經營與○○網路公司無關之業務，並未使用○○網路公司之資源。㈣石世昌於94年4月間與伊鬧翻後，未再進○○網路公司，石世昌並帶走○○網路公司在板信銀行、土地銀行之小章，致○○網路公司無法運作。伊不得已以○○公司名義為○○網路公司簽定契約，並代收代付款項，○○公司幫○○網路公司付了250餘萬元的員工薪資、貨款、稅金、清算費用，以避免○○網路公司違約、員工失業。又○○公司於94年間開立統一發票所收取○○網路公司之款項，均轉入○○網路公司。且石世昌、葉素絹可取得公司任何資訊，卻未有任何阻撓伊之行為，足見伊所為並非違背任務之行為，亦無不法意圖。㈤○○網路公司結束營業，係因股東不合，產品價高，且設備老舊，欠缺競爭力所致，與○○公司之設立無關。且○○網路公司於93年初營業額即持續下降，扣除成本後，實際並未獲利。另依○○網路公司94年間之財務報表，收入遠不及成本，○○公司承擔○○網路公司之虧損，為○○網路公司善後，並未獲利。而○○網路公司於94年底解散後，已無任何營業利益，○○公司將○○網路公司之客戶轉由○○公司服務，並未對○○網路公司造成損害。○○公司嗣後亦未必能續約取得○○網路公司之客戶，且續約之成本亦高於獲利云云。被告紀寶鳳則辯稱：㈠○○公司並未挪用○○網路公司之員工及辦公室，○○公司是做禮品平台，辦公室設在大陸，由王鴻忠去接洽，伊只負責會計和網頁設計，不負責業務。㈡○○公司之設立、營運等，均由王鴻忠決定，所開立之發票亦由王鴻忠處理，伊未參與。㈢伊與○○網路公司間，並無委任關係云云。經查：

㈠被告紀寶鳳係○○公司之代表人，石世昌係址設新北市○○區○○路0段0號3樓之○○○○○公司之代表人，石世昌、被告紀寶鳳於91年3月16日各代表○○○○○公司、○○公司簽署「公司合併合約書」，約定2家公司合併，於合併公司經營中，各不得經營或兼營有損公司利益或相同性質之業務；○○○○○公司現有用戶與社區設備，及○○公司之軟硬體設備及現有客戶，均一併投入成為新事業體之資產；並由石世昌出任新事業體之董事長，實行一切監督指導之權，由被告王鴻忠出任新事業體之總經理，負責新事業體之一切經營運作事宜。92年3月5日○○○○○公司變更公司登記名稱為○○網路公司（公司所在地仍為新北市○○區○○路0段0號3樓），仍由石世昌擔任董事長（持股00萬股），其配偶葉素娟擔任監察人（持股00萬股），被告王鴻忠、紀寶鳳2人擔任董事（持股各為00萬股、00萬股）。被告王鴻忠於93年12月24日向經濟部中部辦公室申請於同址設立○○公司，由被告王鴻忠擔任董事長，被告紀寶鳳擔任監察人，並於93年12月27日完成設立登記。而○○公司登記之營業項目中，除「電腦設備批發業」、「電腦設備零售業」、「其他綜合零售業」、「管理顧問業」、「一般廣告服務業」、「圖書出版業」外，其餘「電腦設備安裝業」、「通信工程業」、「事務性機器設備批發業」、「事務性機器設備零售業」、「電信器材批發業」、「電信器材零售業」、「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「網路認證服務業」、「租賃業」、「資料處理服務業」、「資訊軟體批發業」、「資訊軟體零售業」、「國際貿易業」均與○○網路公司登記之營業項目相同。另○○公司於94年7月辦理薪資轉帳之員工（王鴻忠、紀寶鳳、林昆陞、游象戎、陳重淇、黃潔瑜、黃俊斌、洪瑞銘、王宏安、張瑞華），均係○○網路公司於94年4月領薪之員工。○○網路公司於94年12月28日經核准解散登記等情，有公司合併契約書、公司登記案件查詢、公司基本資料查詢（2紙）、董事、監察人資料（2紙）、經濟部94年12月29日經授中字第09433442490號函、○○公司薪資轉帳送件單、○○網路公司員工薪資表影本各在卷可稽（見94年度交查字第2172號卷第6至00頁、第75頁、95年度偵字第18706號卷第25頁、第68頁），均堪認定。

㈡被告王鴻忠、紀寶鳳均為○○網路公司之董事，為法定之公司負責人（公司法第8條第1項參照），均係受○○網路公司委任處理事務之人。被告王鴻忠、紀寶鳳否認渠等為受○○網路公司委任處理事務之人，皆無可採。且被告王鴻忠、紀寶鳳對○○網路公司負有忠實義務（公司法第23條第1項及89年11月增訂之立法理由參照），於處理○○網路公司事務時，必須出自為○○網路公司之最佳利益之目的而為，不得圖謀自己或第三人之利益，侵吞、利用屬於○○網路公司的機會，或與○○網路公司從事業務競爭之行為。又背信行為本質上係「違反信任關係之行為」（最高法院72年度台上字第3720號判決意旨參照）；所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院100年度台上字第540號判決意旨參照）；而「違背任務之行為」，兼指「違背信託義務之行為」與「受託事務處分權限之濫用」2類型（最高法院86年度台上字第362號、82年度台上字第282號判決意旨參照），無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為。本件被告王鴻忠、紀寶鳳為○○網路公司之董事，分兼○○公司之董事長、監察人，倘渠等利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司以相同條件續約，提供相同之服務，並為○○公司開發同類業務之新客戶，而侵吞屬○○網路公司資產之客戶交易契約及資料，並奪取○○網路公司與客戶締約之機會，所為自屬背信行為。

㈢⒈證人黃潔瑜於99年9月23日偵查中證稱：伊原係○○網路公司之會計，於95年間離職。伊在○○網路公司與○○公司任職期間，工作內容均相同。○○網路公司還在時，伊有聽王鴻忠說要把○○網路公司底下的企業虛擬主機部分拉到○○公司來做，所以○○網路公司這部分的客戶變成○○公司的客戶等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第84至85頁）；於99年12月31日偵查中證稱：依○○公司申報營業稅資料及客戶名單所載，○○公司於94年1至12月有提供客戶網頁設計和虛擬主機服務，當時○○公司與○○網路公司之員工並未分開等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第125頁）；於原審審理時證稱：伊任會計期間，工作內容並未改變，公司電話亦未區分是○○網路公司的專線或是○○公司的專線。王鴻忠與紀寶鳳叫伊用何公司名義開立統一發票，伊就用何公司名義開立統一發票，王鴻忠有說企業的網頁設計和虛擬主機要用○○公司之名義開立統一發票。紀寶鳳也會開立統一發票，但絕大部分是伊開立等語（見原審卷㈠第171至174頁）；⒉證人黃俊斌於檢察事務官詢問時陳稱：○○公司的員工都是從○○網路公司留下來的，我們的客戶是從之前延續下來，但每月都有新加入之客戶，客戶大部分是重疊，每月都是由王鴻忠發薪水等語（見95年度偵字第18706號卷第44頁）；於原審審理時證稱：伊原為○○網路公司之網路工程師，負責社區寬頻之架設、維護。伊自93年2月起任職○○網路公司，○○網路公司改為○○公司之後，伊繼續任職。伊任職○○網路公司、○○公司期間，工作內容均相同，就伊所負責之寬頻部分，伊無法分辨是為○○網路公司或○○公司工作。社區寬頻設施大部分由○○網路公司建立，如機櫃與一些連線機器。王鴻忠有告知我們，○○網路公司轉為○○公司，去社區服務時，必須跟客戶講現在是○○公司，因客戶都是延續○○網路公司的客戶，有些客戶只認得○○網路公司，不認得○○公司。伊告知客戶已經沒有○○網路公司，改成○○公司，社區服務照舊等語（見原審卷㈠第164頁、第166至167頁、第168頁背面至169頁、第171頁、第173至174頁）；⒊證人林昆陞於原審審理時證稱：伊原為○○網路公司工程師、專案經理，○○網路公司的業務以社區寬頻及企業網站為主。伊任職期間，工作內容都很接近。王鴻忠成立○○公司時，有詢問伊是否要加入，當時伊還是○○網路公司之員工，王鴻忠找伊擔任○○公司董事。印象中王鴻忠有向我們宣稱○○網路公司會有問題，我們會擔心沒有工作，所以成立○○公司，我們理所當然認為所有員工都會有工作，且營業內容應該會類似等語（見原審卷㈠第175頁背面、第181頁）；⒋證人游象戎於偵查中證稱：伊原為○○網路公司程式設計師，○○公司成立時，同樣負責程式設計，工作內容並未變更等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第83至84頁）；⒌證人張瑞華於偵查中證稱：伊原係○○網路公司客服人員，○○網路公司還在時，就聽過○○公司，客戶打電話來不會特別表明是○○網路公司或○○公司之客戶，伊有處理過○○公司之文件等語（98年度偵續㈡字第12號卷第85至86頁）。足見○○公司於○○網路公司解散登記前，即已利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，且員工因工作內容相同，並無法分辨所從事者係屬何公司之工作。且○○網路公司社區寬頻之舊客戶，多由○○公司承接取得。而○○公司當初成立之目的，即在承接○○網路公司之業務及人員無訛。

㈣⒈證人即○○○汽車旅館有限公司（下稱○○○公司）主管顏廷豪於偵查中證稱：伊公司於92年間與都會○○企業有限公司（下稱都會○○公司）簽約，由都會○○公司負責印刷目錄及製作網站，都會○○公司將網站交給他公司製作。94年間8月間都會○○公司通知我們，網站製作改由○○公司負責，請我們直接跟○○公司訂立網站經營契約。都會○○公司於94年8月3日付款給○○公司，1年換約1次，繼續至今等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第163頁），並有○○網路公司之申請書（記載：都會○○公司於92年8月1日申請網路服務，虛擬主機200MB，年繳6千元，匯款轉帳之戶名為○○網路公司，承辦人：鍾佩瑜，公司之住址：台北縣○○市○○路○段0號3樓，服務電話：（00）0000-0000，傳真：（00）0000-0000）、○○公司之租用服務申請書（記載：○○○公司於92年8月1日申請租用服務，虛擬主機200MB，年繳6千元，匯款戶名為○○公司，承辦人：王宏安，公司之住址：台北縣○○市○○路○段0號3樓，服務電話：（00）0000-0000，傳真：

（00）0000-0000）、○○公司報價單（記載：○○公司於94年7月29日向都會○○公司為租用虛擬主機之報價，租用期限為94年8月2日至95年8月2日，匯款轉帳戶名為○○公司，承辦人：王宏安，公司之住址：台北縣○○市○○路○段0號3樓，服務電話：（00）0000-0000，傳真：（00）0000-0000）影本各在卷可按（見98年度偵續㈡字第12號卷第167頁、第168頁、第170頁）；⒉證人即○○企業有限公司（下稱○○公司）會計林麗玲於偵查中證稱：93年以前，王鴻忠以○○網路公司跟○○公司訂約。94年以後，以○○公司跟○○公司訂約。1年1約，直到99年11月9日才終止。從報價單可看出93年11月9日至94年11月9日，○○公司係與○○網路公司訂約，94年11月9日後才改為○○公司。我們之後收到○○公司94年11月9日統一發票時，覺得奇怪為何要改公司名稱，他們沒有說明原因。反正還是同樣的契約內容，由他們維修、處理公司電腦軟硬體問題，有事就找王鴻忠處理等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第163至164頁），並有○○網路公司93年11月3日報價單（記載：○○網路公司於93年11月3日向○○公司報價電腦維護費15,000元，租用期限93年11月9日至94年11月9日，承辦人為紀曉鳳）、○○網路公司93年11月00日報價單（記載：○○網路公司於93年11月3日向○○公司報價電腦設備3千元，承辦人為王宏安）暨○○網路公司93年11月11日統一發票（記載：買受人○○公司，金額18,000元）、○○公司簽發之支票（記載：受款人為○○公司、發票日94年12月31日、面額15,000元）暨○○網路公司94年11月9日統一發票（記載：買受人○○公司，金額15,000元，品名電腦設備費）、○○公司94年10月26日報價單（記載：○○公司於94年10月26日向○○公司報價電腦維護費5千元，承辦人為王宏安）、○○公司簽發之支票（記載：受款人為○○公司、發票日95年11月30日、面額15,000元）暨○○公司95年10月26日報價單（記載：○○公司於95年10月26日向○○公司報價電腦維護費、郵件伺服器15,000元，承辦人為王宏安）暨○○公司95年10月26日統一發票（記載：買受人○○公司，金額15,000元，品名電腦維護費、郵件伺服器）、○○公司97年10月30日報價單（記載：○○公司於97年10月26日向○○公司報價電腦維護費、郵件伺服器15,000元，承辦人為紀曉鳳）影本各在卷可考（見98年度偵續㈡字第12號卷第171之1至178頁）。再就卷附92年○○網路公司開立發票客戶明細（見96年度偵續字第251號卷第67至82頁）、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局96年10月5日函附○○公司於94年1-12月間申報營業稅之進銷項、各期營業申報書（96年度偵續字第251號卷第89至99頁）、○○網路公司自92年3月28日至94年4月6日統一發票影本（見原審卷㈠第193至000頁）、告訴人提出之○○網路公司與○○公司92至94年客戶重疊明細（見原審卷㈠第223至224頁）、○○公司94年間新銷售客戶明細（見原審卷㈡第14頁）、公司及分公司基本資料查詢（見原審卷㈡第15至33頁）、被告王鴻忠提出之○○公司94年開發票明細表（見原審卷㈡第57頁）、○○○網際傳輸公司租用服務申請書（○○網路公司客戶）、公司及分公司基本資料查詢、○○○空間設計室內裝修有限公司電子郵件（○○網路公司客戶）、○○○○○○○科技股份有限公司電子郵件（○○網路公司客戶）、○○科技公司系統紀錄（○○網路公司客戶）、○○物流股份有限公司電子郵件（○○網路公司客戶）、中華民國國立○○技術學院校友會租用服務申請書暨○○科技有限公司電子郵件（○○網路公司客戶）、○○塑膠股份有限公司系統紀錄（○○網路公司客戶）、○○實業有限公司系統紀錄（○○網路公司客戶）、張美梅合約書暨○○○科技有限公司、髖關節狗友會系統紀錄（○○網路公司客戶）、中華民國台灣空手道協會、○○國際有限公司系統紀錄（○○網路公司客戶）、○○精密科技股份有限公司系統紀錄（○○網路公司客戶）、○○鋼鐵有限公司租用服務申請書（○○網路公司客戶）、○○外科婦產科系統紀錄（○○網路公司客戶）、○○○漁具有限公司租用服務申請書暨電子郵件（○○網路公司客戶）（見原審卷㈡第60至87頁）、財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所000年9月16日函附○○公司於95年1月至96年12月間之進銷項憑證明細資料（見原審卷㈡第184至209頁），相互勾稽結果。足認○○公司於○○網路公司解散登記前，確有利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶（如附表一所示），改由○○公司以相同條件續約，提供相同服務，並為○○公司開發同類業務之新客戶（如附表二所示）無訛。

㈤⒈被告2人於偵查中具狀稱：石世昌缺乏誠信，雙方由於理念不同無交集，皆知○○網路公司發展有限，早已各自準備，故於原址設立○○公司；伊較早成立○○公司是因為明知○○網路公司要倒了，當然要預先準備啊，難道等倒了之後再開始嗎等語（見95年度偵字第18706號卷第27頁、97年度偵續㈠字第13號卷第16頁）；⒉被告王鴻忠於檢察事務官詢問時供稱：93年12月成立○○公司時，有詢問石世昌，他不願意等語（見95年度偵字第18706號卷第00頁）；於偵查中供稱：伊於92年初即知○○網路公司可能撐不下去，當時雖然有營收，但都是預收款，我們開始想要另謀出路，有設立新公司的想法等語（見98年度偵續㈡字第12號卷第48頁）；⒊被告紀寶鳳於偵查中供稱：王鴻忠與石世昌經營理念不合，王鴻忠的朋友有構想，才另成立○○公司等語（見97年度偵續㈠字第13號卷第14頁）；⒋證人王宏安（○○網路公司網路工程師兼○○公司董事）於檢察事務官詢問時供稱：○○網路公司社區寬頻做不下去，我們想拆夥，把○○網路公司結束，但石世昌不出面解決，且合約載明雙方不能任意離職。伊成立○○公司前，有問石世昌要不要投資，但他拒絕等語（95年度偵字第18706號卷第44至46頁）；⒌證人石世昌於原審審理時證稱：○○網路公司於91至93年間皆有盈餘，並曾分配提撥盈餘400萬元，但94年初開始出現虧損，94年4、5月間，王鴻忠不接受伊所提虧損改善辦法，只要伊補足100萬元週轉金，在支票上蓋章，伊無法同意。之後伊帶走銀行之小章保管，很少進公司，亦未看到公司之財務報告，但仍以電話持續與王鴻忠溝通。公司雖無銀行小章，但公司仍有現金收入，及虛擬自動轉帳之收入，且公司大、小章仍留在公司，公司業務仍可運作。伊不可能同意王鴻忠在同址成立新公司獲取○○網路公司之資產及利益等語（見原審卷㈠第132至141頁）。再參諸，⒈石世昌曾於94年4 月11日發電子郵件予被告王鴻忠：「…公司經營至今，因會計提列的不當，總的來說，扣除社區網路未服務之預收款及企業服務之預收款，公司至今仍未產生盈餘，如果將預收款分期入帳的話，將會有很大的赤字…節流方面⑴暫停我的車馬費⑵你和小鳳暫時支領半薪⑶營運費用除薪資與房租外須節省5-10%…營運週轉金發生不足時希望先將之前的經營績效紅利回借公司使用，如再有不足，再討論如何返回之前的盈餘分配…」被告王鴻忠則回覆：「…公司經營3年多，首次有虧損，也不是很不合理的。…公司從91年3月1日合併以來，分配盈餘高達420萬。目前只累積虧損50萬，就要宣佈破產，真的是很誇張！如果有問題要討論，也應該依之前的決議事項，先補足50萬後再來談，不能丟下一句，你先補就了事。這種不負責任之態度，實在出乎我意外！節源方式：將您原本每月預領的3萬元盈餘取消，我降薪2萬，…預算規劃：社區收入：預計每月收入50萬，企業業務方面發展維持保守，預計每月收入10-20萬元，營運成本：預計每月20萬元，營運費用：預計每月42萬，勉強維持平衡！」等情，有電子郵件影本在卷可稽（見95年度偵字第18706號卷第65至66頁），⒉被告王鴻忠、紀寶鳳確曾自個人銀行帳戶匯款入○○網路公司銀行帳戶、自○○公司領款存入○○網路公司銀行帳戶及以○○公司支票支付租金等情，有被告王鴻忠、紀寶鳳、○○網路公司、○○公司之存摺影本、支票存根影本在卷可按（見原審卷㈠第39至54頁）；足認被告王鴻忠、紀寶鳳於93年12月間因與石世昌之經營理念不合，見渠等與石世昌共同經營之○○網路公司前景堪虞（雖報表均有盈餘，但係會計作業未扣除預收款所致，且盈餘400萬元已先予分配，之後恐將出現虧損），乃思設立新公司另謀發展，並以新公司承接○○網路公司之員工、客戶等資源，而違反「公司合併合約書」之約定，設立○○公司。又姑不論石世昌係於何時知悉被告王鴻忠設立○○公司，石世昌並未同意被告等另設立○○公司以取代○○網路公司甚明。嗣於94年4、5月間被告王鴻忠與石世昌為公司虧損之解決方案，各執己見，互不相讓。石世昌遂帶走○○網路公司之銀行帳戶小章，讓○○網路公司之資金無法順利運作以為反制，被告王鴻忠、紀寶鳳遂自行調度資金，繼續○○網路公司之業務運作，並索性以○○公司為○○網路公司代收代付為由，利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶（如附表一所示），改由○○公司以相同條件續約，提供相同服務，並為○○公司開發同類業務之新客戶（如附表二所示）甚明。

㈥按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言；但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院87年度台上字第3704號、80年度台上字第2205號判決意旨參照）。被告王鴻忠、紀寶鳳利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司續約，，並為○○公司開發同類業務之新客戶，而侵吞屬○○網路公司重要資產之客戶交易契約及資料（積極損害），並奪取○○網路公司與客戶締約之機會（消極損害），自足生損害於○○網路公司之財產權益，且不以損害有確定之數額為必要。

㈦被告王鴻忠雖辯稱：⒈石世昌於91年3月間，亦在○○網路公司同址，使合泰興實業有限公司復業。⒉伊曾告知石世昌新公司成立，○○公司設立時有在門口掛招牌，石世昌不可能不知。⒊○○公司係經營海外禮、贈品平台，○○公司之員工及辦公室均在大陸蘇州。⒋石世昌帶走○○網路公司在板信銀行、土地銀行之小章，致○○網路公司無法運作。伊不得已以○○公司名義為○○網路公司簽定契約，並代收代付款項。⒌○○網路公司結束營業，與○○公司之設立無關。○○公司承擔○○網路公司之虧損，為○○網路公司善後，並未獲利。○○公司將○○網路公司之客戶轉由○○公司服務，並未對○○網路公司造成損害云云。但查：⒈石世昌在○○網路公司同址，使合泰興實業有限公司復業，與被告等是否成立背信罪無涉。⒉石世昌既未同意被告等設立○○公司，無論石世昌係於何時知悉被告等設立○○公司，○○公司設立時有無懸掛招牌，均不影響被告等是否成立背信罪之認定。被告等聲請詰問證人陳欣憶（待證事實為：證人曾否指示被告王鴻忠在門口張貼○○公司招牌？○○公司於95年以後之營業有無獲利？）；以及聲請向北區國稅局板橋分局函調○○公司成立時之「稅籍稽查表」及函詢稽查人員如何認定公司有實際營業（待證事實為：被告確有在○○公司大門貼上證2之○○公司招牌），均無調查之必要。⒊○○公司除經營與○○網路公司相同營業項目之業務外，是否另有經營其他業務，有無其他員工在大陸，均不足為有利於被告等之認定。

⒋○○網路公司固因石世昌帶走銀行之小章，使銀行帳戶內之資金無法順利運作。但被告等仍不得利用調度資金之機會，以為○○網路公司善後為藉口，利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司續約，並為○○公司開發同類業務之新客戶。⒌○○網路公司結束營業之主要原因為何？○○網路公司之財務狀況是否處於實質虧損之狀態？○○公司承接○○網路公司之客戶後，經營成效為何？均與被告等所為，有無造成○○網路公司之財產權益受損無關，均無探究之必要。

㈧被告紀寶鳳雖辯稱：伊不負責公司業務，亦未參與開立發票云云。但查，被告紀寶鳳於偵查中供稱：伊在○○網路公司負責網頁設計及會計等語（見97年度偵續㈠字第13號卷第14頁）；於原審供稱：伊只負責○○公司會計和網路設計等語（見原審卷㈠第33頁）；於原審審理時證稱：伊在○○網路公司做網路設計兼會計，主要依王鴻忠指示跑銀行，以○○公司代收款項支付○○網路公司員工薪資、水電及線路費等費用，會計帳冊資料是伊列印給王鴻忠看（見原審卷㈡第135至137頁）。證人黃潔瑜於原審審理時復證稱：王鴻忠與紀寶鳳叫伊用何公司名義開立統一發票，伊就用何公司名義開立統一發票，紀寶鳳也會開立統一發票等語，有如前述。再參諸，被告紀寶鳳代表○○公司簽署「公司合併合約書」，且係○○網路公司之負責人兼○○公司之監察人。足認被告紀寶鳳確有參與被告王鴻忠利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司續約，並為○○公司開發同類業務之新客戶之犯行。被告紀寶鳳聲請鑑定94年○○公司發票筆跡，核無必要。

㈨依上開「公司合併合約書」，○○○○○公司、○○公司各不得經營或兼營有損公司利益或相同性質之業務；○○○○○公司現有用戶與社區設備，及○○公司之軟硬體設備及現有客戶，均一併投入成為新事業體之資產。被告等不依循正當法律程序，解決渠等與石世昌之經營糾紛，為承接○○網路公司之員工、客戶等資源，違反「公司合併合約書」之約定，設立○○公司。其後果利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司續約，並為○○公司開發同類業務之新客戶，被告等就其背信行為及本人（○○網路公司）財產生損害之結果，自有認識及意欲，具背信之「故意」，且被告具有不法取得本人（○○網路公司）財產權益之目的，自具有為自己及第三人（○○公司）不法利益之背信「意圖」。

㈩綜上所述，被告等所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告等背信之犯行均堪認定，應依法論科。論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

⒈被告等行為時刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037號、第1323號、第256 6號判決意旨參照）。本件被告等不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。

⒉刑法第342條第1項背信罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」是依修正後之法律，上開之罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告等行為時之刑罰法律，即已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高倍數2至10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告等行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告等。

⒊被告等行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告等所犯各罪均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至1/2 ，顯然不利。經比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告等較為有利。綜合法律修正前後之整體比較，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告等較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

㈡核被告王鴻忠、紀寶鳳所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告王鴻忠與紀寶鳳間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告王鴻忠、紀寶鳳先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正前連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。

㈢原審對於被告王鴻忠、紀寶鳳予以論罪科刑，固非無見。然查：⒈原審認被告紀寶鳳非為○○網路公司處理事務之人，而依刑法第31條第1項、第28條論以共同正犯，自有未合。⒉被告王鴻忠就本件犯罪居於主導地位，違反忠實義務之情節嚴重，且犯後任指告訴人代表人石世昌惡性倒閉，要求檢察官併起訴石世昌背信罪（見98年度偵續㈡字第12號卷第35頁），迄未賠償告訴人公司所受損害，全無悔意。而告訴人公司所受損害，亦非輕微。原審僅量處被告王鴻忠有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，殊嫌過輕。檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕，為有理由。被告等上訴否認犯行雖不足採，但原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告王鴻忠、紀寶鳳均無不良素行，渠等不依循正當法律程序，解決渠等與石世昌之經營糾紛，竟為承接○○網路公司之員工、客戶等資源，設立○○公司，利用○○網路公司之員工、設備，從事○○公司之業務，將○○網路公司之舊客戶，改由○○公司續約，並為○○公司開發同類業務之新客戶。被告王鴻忠就本件犯罪居於主導地位，被告紀寶鳳參與犯罪情節較輕。被告等迄未賠償告訴人公司所受損害，被告王鴻忠全無悔意，犯後態度不佳。兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告紀寶鳳部分諭知易科罰金之折算標準。又95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元000 元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告等。從而，被告等應依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。又被告等犯罪時間均係在96 年4月24日以前，所犯之罪合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減輕其宣告刑1/2 。並依同條例第9條之規定諭知減刑後之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第342條第1項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法　官　洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。