臺灣高等法院101年度上易字第18號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 101年度上易字第18號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張子芮

選任辯護人

陳德峰律師

選任辯護人

唐福睿律師

選任辯護人

林于椿律師

上訴人

即被告

周守男

上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第985號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張子芮前於民國96年間，因誣告案件，經臺灣臺北地方法院97年易字第822號判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，經上訴後，由本院97年上易字第3098號判決上訴駁回確定，並於98年3月31日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於98年7月17日，受陳輝堂之委託，負責代為追討張永京積欠陳輝堂總計新臺幣（下同）1,954萬8,000元之債權，雙方約明由張子芮僅形式上受讓陳輝堂對張永京所享有之上開債權，而以其個人名義向張永京追討上開債權，迨陳輝堂之上開債權受償後，以實際受償金額之二分之一作為張子芮之報酬，係為陳輝堂處理上開債權求償事務之人；張子芮旋於同年7月間，以其個人名義向臺灣臺北地方法院就上開陳輝堂對張永京之債權聲請支付命令，並取得臺灣臺北地方法院98年度司促字第20405號支付命令暨確定證明書後，復於同年12月間，委任周守男為訴訟代理人，以上開支付命令暨確定證明書為債權憑證，就張永京所有如附表所示之不動產持分聲請強制執行程序（下稱系爭民事強制執行程序）。詎張子芮、周守男均明知陳輝堂除委託張子芮得以其個人名義代陳輝堂追討對張永京之上開債權外，並未授權張子芮可以其個人名義處分上開債權，有關上開債權之處分均依陳輝堂之指示，始得為之，惟因張子芮缺錢花用，竟與周守男基於意圖為自己不法所有、損害陳輝堂本人之利益之犯意聯絡，共同以下列方式違背其任務：

(一)於98年12月9日，張子芮透過周守男之介紹，向王樹椿借款300萬元，推由周守男撰擬債權轉讓協議書，並代表張子芮，在不詳地點，與王樹椿簽定債權轉讓協議書，擅將上開債權中之900萬元轉讓與王樹椿，作為還款之擔保，向王樹椿借得300萬元。

(二)復於99年1月31日，接續上開犯意之聯絡，在臺北市信義區國父紀念館附近，由周守男撰擬債權轉讓協議書並為見證人，由張子芮與王大鈞簽立債權轉讓協議書，擅對上開債權之全數轉讓與王大鈞，作為還款之擔保，向王大鈞借得1,000萬元。嗣因張子芮均未依約還款，王大鈞、王樹椿在系爭民事強制執行程序中，分別於99年2月10日、同年3月3日向臺北地院民事執行處聲明繼受債權，王樹椿嗣於100年1月31日撤回聲明繼受債權，由王大鈞繼受上開對張永京之全數債權金額1,954萬8,000元，續行系爭民事強制執行程序，並於100年2月24日以總價1,552萬元之金額，承受張永京所有如附表所示之不動產持分，以此方式而為違背任務之行為，致生損害於陳輝堂，使其受有1,954萬8,000元之財產損害。

二、案經陳輝堂訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即同案被告張子芮、證人王大鈞、黃龍彥、曾貴爵於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第95頁、第113頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件其他卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告張子芮、周守男固均坦承被告張子芮確有於98年7月17日，受告訴人陳輝堂之委託，代為追討張永京積欠告訴人陳輝堂之債權1,954萬8,000元，且被告張子芮於98年12月9日，透過被告周守男之介紹，向王樹椿借款300萬元，由被告周守男撰擬債權轉讓協議書，代表被告張子芮，將上開債權中之900萬元轉讓與王樹椿，作為還款之擔保，向王樹椿借得300萬元，並於99年1月31日，在臺北市信義區國父紀念館附近，由被告周守男撰擬債權轉讓協議書並為見證人，被告張子芮與王大鈞簽立債權轉讓協議書，擅對上開債權之全數轉讓與王大鈞，作為還款之擔保，向王大鈞借款1,000萬元等事實，惟均矢口否認有何背信犯行。被告張子芮辯稱：告訴人陳輝堂將其對張永京之債權轉讓給我，約定一半歸我，由我處理，我有依約聲請支付命令，直到查封張永京所有如附表所示之不動產持分，是因為後來公司發生財務問題，我開公司的票向王樹椿借300萬元，才以上開債權中之900萬元讓與王樹椿作為還款擔保，後來為了要清償王樹椿的300萬元，又以同樣方式開支票給王大鈞借錢，把全部債權讓給王大鈞來執行，我有跟王大鈞、陳輝堂講清楚，王大鈞執行完畢後，一半的錢要還給陳輝堂，並沒有背信犯行，而該民事程序尚未終結，陳輝堂不確定能受償多少錢，所以實際上並無利益受損云云；被告周守男則辯稱張子芮與王樹椿、王大鈞間之債權讓與協議，雖然是我所擬撰的，實際上兩份契約都是借貸契約，總額沒有超過陳輝堂的債權金額，王樹椿部分，我只是受委託代替張子芮簽訂債權轉讓協議書，並做連帶保證人，王大鈞的部分，我僅係在旁邊見證，並幫忙處理法院的強制執行而已，我只是受張子芮委託辦理執行事件，至於張子芮與陳輝堂、王樹椿、王大鈞之間的約定與我無關，並沒有意圖為自己不法所有，何況張子芮拿來清償，也是增加其財產，我始終就是要增加張子芮的財產，不會對任何人造成損害云云。經查：

(一)被告張子芮有於98年7月17日，受告訴人陳輝堂之委託，代為追討張永京積欠告訴人陳輝堂之1,954萬8,000元，雙方約由告訴人陳輝堂將上開債權轉讓被告張子芮，讓被告張子芮得以其個人名義向張永京追討上開債權，迨上開債權受償後，以實際受償金額之二分之一作為被告張子芮之報酬，並由被告周守男代為撰寫上開債權轉讓同意書，被告張子芮旋於同年7月間，以其個人名義向臺灣臺北地方法院就上開債權聲請支付命令，並取得臺灣臺北地方法院98年度司促字第20405號支付命令暨確定證明書，再於同年12月間，委任被告周守男為訴訟代理人，以上開支付命令暨確定證明書為債權憑證，就張永京所有如附表所示之不動產應有部分聲請強制執行程序等情，業據證人即告訴人陳輝堂證述綦詳（見偵2012卷第47頁至第49頁、原審卷第146頁至第149頁、本院卷第190頁反面至第192頁反面），並有98年7月17日債權轉讓同意書、臺灣臺北地方法院民事庭98年度司促字第20405號影卷及臺灣臺北地方法院民事執行處98年度司執字第108974號影卷等件在卷可稽，復為被告張子芮、周守男所不爭執（見他6605卷第50頁至第51頁、第60頁、原審卷第55頁反面、本院卷第94頁反面；他6605卷第62頁、原審卷第137頁正、反面、第140頁正、反面、本院卷第112頁反面），是此部分事實，自堪信為真實。本件被告張子芮既受告訴人陳輝堂委託處理上開對張永京之債權，是其係為告訴人陳輝堂處理上開債權求償事務之人甚明。

(二)又被告張子芮於98年12月9日，透過被告周守男之介紹，向王樹椿借款300萬元，並推由被告周守男撰擬債權轉讓協議書，並代表被告張子芮，與王樹椿簽定債權轉讓協議書，擅將上開債權中之900萬元轉讓給王樹椿，作為300萬元借款之還款擔保，因此向王樹椿借得300萬元，又於99年1月31日，在臺北市信義區國父紀念館附近，由被告周守男撰擬債權轉讓協議書並為見證人，由被告張子芮與王大鈞簽立債權轉讓協議書，擅對上開債權之全數轉讓與王大鈞，作為1,000萬元借款之還款擔保，因此向王大鈞借得1,000萬元。嗣因被告張子芮均未依約還款，王大鈞、王樹椿在系爭民事強制執行程序中，分別於99年2月10日、同年3月3日向臺灣臺北地方法院民事執行處聲明繼受債權，王樹椿復於100年1月31日撤回該繼受債權之聲明，遂由王大鈞繼受上開對張永京之全數債權金額1,954萬8,000元，續行系爭民事強制執行程序，並於100年2月24日以總計1,552萬元之金額，承受張永京所有如附表所示之不動產等情，亦據被告張子芮於偵查、原審及本院審理時（見他6605卷第51頁、原審卷第55頁反面、本院卷第94頁反面至第95頁）、被告周守男於偵查、原審及本院審理時（見他6605卷第39頁反面、第61頁至第62頁、原審卷第62頁反面、第137頁反面至第141頁反面、本院卷第112頁反面）供承在卷，並經證人王大鈞於偵查及原審審理時（見他6605卷第39頁正、反面、原審卷第142頁至第143頁反面）、證人即王大鈞借款當時在場之黃龍彥於偵查及本院審理時（見他6605卷第52頁至第53頁、本院卷第182頁反面至第183頁反面）、證人即王大鈞借款當時在場之曾貴爵於偵查及本院審理時（見他6605卷第60頁、本院卷第186頁反面至第188頁）分別證述明確，復有上開98年12月9日、99年1月31日債權轉讓協議書、匯款單、上開98年度司執字第108974號影卷在卷可按，是此部分事實，亦堪認定。

(三)被告張子芮辯稱：告訴人陳輝堂將其對張永京之債權轉讓給我，約定一半歸我，由我處理，且我是概括承受，本來就可以全權處理該債權云云，惟查：

⒈告訴人陳輝堂與被告張子芮約定代為處理上開張永京之債權，係以告訴人陳輝堂獲償後，由被告張子芮取得受償金額之一半為報酬一節，業據㈠被告張子芮於⑴偵查中自承：「（你與陳輝堂簽署之債權轉讓同意書下方有手寫要依陳輝堂指示辦理，是否如此？）一開始我與陳輝堂是口頭約定，等到他發現我將債權轉讓給王樹椿等人，他才叫我簽署債權轉讓同意書，我跟他口頭約定，如果獲償，我可得一半，所以我的確沒有完整債權」（見偵2012卷第48頁）；⑵本院審理時自承：我跟陳輝堂在98年7月的債權轉讓，沒有特別約定要依照他的指示辦理，只有口頭承諾要到錢之後一人一半，也有約定把債權轉讓給我的時候，我不需負擔錢（見本院卷第94頁反面）。㈡證人即告訴人陳輝堂於原審審理證稱：「（張子芮代替你去向張永京催討債務，你有無給張子芮好處？）在市場上都有約定報償，成就之後才有約定的報償，成就就是如查封，或張永京跟我和解，就我取得債權約定，那時候約定是一半，就是我實際取得金額的一半」、「（所以要強制執行成功之後，才會給張子芮一半的報酬？）那是當然的」、「（你有無答應張子芮說她受讓你對於張永京的19,548,000元債權，她在受償的額度內，享有一半的權利？）那是成就之後……」、「（所以在強制執行尚未成功，你並沒有給張子芮一半的額度權利？）對」（見原審卷第146頁反面）。㈢證人即同案被告周守男於原審審理時證稱：「……張子芮回來跟我說，如果能拿到的錢，她有一半的權利……」、「（張子芮跟陳輝堂之間的關係，如果求償成功的話，可以得到求償金額的半數，或是在張子芮受陳輝堂委託就可以取得債權的一半的權利？）當然是求償成功才可以分得一半……」、「（所以當然是求償成功，張子芮才可以拿到求償金額的半數？）常理應該是這樣的」（見原審卷第137頁正、反面）等語甚明，且互核一致，應堪認定。被告張子芮處理前揭受託事務（向張永京催討上開債權）既須待告訴人陳輝堂受償後，始能取得報酬，在告訴人陳輝堂受償前，其尚無報酬，自不得主張上開債權內有其所得享有並處分之報酬。況告訴人陳輝堂又係基於前揭委託事務始於前揭時地將上開債權轉讓被告張子芮，已如前述，是告訴人陳輝堂轉讓上開債權係在使被告張子芮得以其自己名義處理前揭受託事務，並非實質上移轉上開債權，則被告張子芮就上開債權並無任意處分權甚明，此並經證人陳輝堂於本院審理時再次證述屬實（見本院卷第190頁）。被告張子芮辯稱告訴人已將上開債權轉讓予伊，故伊享有處分權，且其就上開債權亦享有報酬，可自由處分該報酬部分云云，實無可取。是被告張子芮既未經授權，得以其個人名義任意處分上開債權，則其逾越告訴人陳輝堂授權範圍，擅將上開債權轉讓王樹椿、王大鈞作為其個人借款擔保之行為，即係違反其任務之行為，自堪認定。

⒉又被告張子芮、周守男雖均辯稱：卷附告訴人陳輝堂提出之債權轉讓同意書係事後製作云云，然卷附之債權轉讓同意書手寫文字部分，確係被告張子芮其本人所書寫之事實，亦據被告張子芮坦承明確（見偵2012卷第48頁、原審卷第149頁反面、本院卷第241頁），而告訴人陳輝堂委託被告張子芮處理上開債權追討事宜，並未實質移轉上開債權予被告張子芮，亦未授權其享有上開債權之任意處分權，已如前述，況被告張子芮確係受託代告訴人陳輝堂催討上開債權，亦據被告張子芮陳述如前，是前揭債權轉讓同意書所載內容核與事實並無不符，縱前揭債權轉讓同意書確係事後製作，亦無從憑為被告張子芮、周守男有利之認定。被告張子芮、周守男此部分答辯，要無可採。

⒊被告張子芮雖又提出告訴人陳輝堂於99年4月19日所寄之電子郵件所附之授權書（見本院卷第154頁）以證明其代告訴人陳輝堂向張永京催討上開債權係概括承受，故其自得就該債權為處分云云。然告訴人陳輝堂與被告張子芮間係協議由被告張子芮代告訴人陳輝堂向張永京催討上開債權，被告張子芮就上開債權之處理應在催討範圍之內，已如前述，縱係概括承受，亦指在催討上開債權處理內，而不得損害告訴人陳輝堂之利益，被告張子芮卻為供己花用而將上開債權部分或全部分別轉讓王樹椿、王大鈞，自難謂係符合其向張永京催討債權之任務行為，故上開授權書縱屬真實，且並記載有被告張子芮係概括承受上開債權，亦不足憑為被告張子芮可任意處分上開債權之依據。是被告張子芮此部分所辯，要無可採。

(四)被告張子芮復辯謂：已為告訴人進行民事執行程序，且亦與陳輝堂、王大鈞協調，執行完畢後，將一半的錢還給告訴人陳輝堂，並無損害告訴人陳輝堂之利益，且系爭民事強制執行程序尚未終結，告訴人陳輝堂實際並無利益受損云云。然被告張子芮逾越告訴人陳輝堂之授權範圍，擅將告訴人陳輝堂所有之上開債權轉讓王樹椿、王大鈞，以作為其個人向王樹椿、王大鈞借款擔保之行為，係屬違反其任務之行為，已如前述，況被告張子芮事後確未依約還款，證人王大鈞、案外人王樹椿先後於99年2月10日、同年3月3日，在系爭民事強制執行程序中，向臺灣臺北地方法院民事執行處聲明繼受債權，王樹椿復於100年1月31日撤回聲明繼受債權，由王大鈞繼受上開對張永京之全數債權金額1,954萬8,000元，續行系爭民事強制執行程序，並於100年2月24日以總計1,552萬元之金額，承受張永京所有如附表所示之不動產等情，亦已如前述。被告張子芮未經告訴人陳輝堂同意，擅將上開債權轉讓與王樹椿、王大鈞之違背任務行為，已使告訴人陳輝堂喪失對於上開債權之所有權能，已足生損害於告訴人之財產甚明。被告張子芮此部分所辯，亦無足取。

(五)被告周守男雖辯稱：我僅受共同被告張子芮委託辦理執行事件，張子芮與告訴人陳輝堂、王樹椿、王大鈞間的約定，均與我無關，並無背信犯行云云。然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、28年上字第3110號判例參照）。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨亦足參照）。本件被告周守男對於共犯張子芮先後將上開債權轉讓與王樹椿、王大鈞之過程，均知之甚詳，並參與上開債權轉讓之過程等情，已如前述，足認被告周守男確有參與共犯張子芮之上開違背其任務行為甚明。又其於參與上開債權轉讓與王樹椿、王大鈞之時，業已知悉共犯張子芮僅係受告訴人陳輝堂委託，代為追討對張永京之上開債權，並由其代為撰擬上開債權轉讓同意書之事實，業據被告周守男自承不諱，核與證人即共犯張子芮證稱：周守男知我跟陳輝堂簽債權轉讓，受陳輝堂之託向張永京求償等語相符，益徵被告周守男主觀上亦明知共犯張子芮僅受告訴人陳輝堂之託，以張子芮之個人名義代為追討對張永京之上開債權外，並未得取得上開債權之處分權能，則其既知悉上情，卻仍與共犯張子芮共同為上開違背任務之行為，其與共犯張子芮就本件背信犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。是被告周守男此部分所辯，要無足採。

(六)被告周守男於本院審理時雖另辯稱被告張子芮向王大鈞借款時，伊是後來才到國父紀念館附近與渠等見面，當時張子芮與王大鈞已經談妥條件，所以伊後來返家繕打債權轉讓協議書，才又回到該處，並沒有參與意見云云，而被告周守男於前揭時地亦有到場國父紀念館附近，嗣返家繕打債權轉讓協議書一節，固據證人張子芮於偵查及本院審理時（見他6605卷第60頁、本院卷第184頁反面）；證人王大鈞於偵查及原審審理時（見他6605卷第39頁正、反面、原審卷第142頁反面）；證人黃龍彥於偵查及本院審理時（見他6605卷第52頁、本院卷第183頁）；證人曾貴爵於偵查及本院審理時（見他6605卷第60頁、本院卷第187頁）證述明確，然依㈠證人即同案被告張子芮於偵查中所述：「（商談要簽署此份債權轉讓協議書時，周守男是否有全程參與商談，再回去繕打後，請你們簽署？）是」、「（既已將該債權900萬元部分持讓與王樹椿作為擔保，為何周守男在擬定與王大鈞之債權持讓時會寫全部債權？）我不知道為何周守男會如此寫」、「（之前提到妳受陳輝堂委任向張永京求償及轉讓債權與王樹椿、王大鈞等人之過程，周守男皆知情並參與，是否屬實？）是。但周守男有提到向王大鈞調現後，要還王樹椿300萬元，因王大鈞不是一次給我850萬元，我無力償還王樹椿的全部債務」（見他6605號卷第60頁至第61頁）。㈡證人王大鈞於⑴偵查中證稱：「（到底簽署債權轉讓協議書時，周守男有無在場？）有，且協議書內容是周守男所繕打，另張子芮、周守男以乾爹、乾女兒相稱，從談建國南路案子到後來債權轉讓案都一氣呵成，周守男都在場。我跟張子芮商量好，其中20萬元是要用為將來張子芮不還錢之訴訟費用，30萬元是為介紹人黃先生佣金，另一名介紹的朋友我給他50萬元，剩餘款項是850萬元的利息錢」（見他6605卷第39頁反面）；⑵於原審審理時證稱：「（你跟張子芮談論借款的時候，周守男有無在場？）有」、「（是否全程在場？）是的」、「（這份協議書的內容是何人撰寫的？）周守男」（見原審卷第142頁反面）。㈢證人黃龍彥於本院審理時證稱：談房子的時候，周守男一直在場。談代繳稅金時周守男就已經在場，談好了周守男才回去打文件簽一簽就可以了（見本院卷第183頁）。㈣證人曾貴爵於偵查中證稱：「（99年1月31日有無與周守男、張子芮一起至國父紀念館附近與王大鈞談借錢之事？）有。當天是由周守男、張子芮邀請我去。原先是要介紹建國南路不動產買賣，之前他們就有談過，當天我跟他們去才知道他們是以債權讓與方式談借貸之事」、「（提示債權轉讓協議書，是否為當天所簽署？）是。協議書是周守男繕打。我們談好後，等周守男將繕打好的協議書拿回來簽名。談的過程中，周守男都有在場」（見偵6605卷第60頁）等語，可徵被告周守男於前揭被告張子芮與王大鈞協議上開債權轉讓事宜時，亦同在現場，並非僅代為繕打上開債權轉讓協議書，況證人黃龍彥是代書一節，亦據其於本院審理時證述在卷（見本院卷第183頁），苟非被告周守男亦參與上開債權轉讓事宜，該債權轉讓協議書非不可由證人黃龍彥或其他人代擬，要無僅為代擬該債權轉讓協議書通知被告周守男到場之理，是被告周守男此部分答辯，尚無可信。至證人張子芮雖於本院審理時證稱：我不確定被告周守男在我與王大鈞談論借款時在不在場，因為周守男有離開一陣子，何時離開的我不記得（見本院卷第184頁反面），然證人張子芮前於偵查中所述被告周守男在場等語，核與證人王大鈞、黃龍彥、曾貴爵所述相符，已如前述，況其於本院審理時係證稱已不復記憶，自難憑為被告周守男有利之認定。又證人曾貴爵固亦於本院審理時證稱：「（當時張子芮、王大鈞開始談這件事時，周守男有沒有到場？）印象中沒有」（見本院卷第187頁），然其於同次審理時亦證稱：「（當時我是否在場？）前幾次見面不在場」（見本院卷第186頁反面）、「（是否談好才叫我到場？）應該是約在國父紀念館那邊的咖啡廳，談的細節我不清楚，合意之後由周守男離開回去繕打雙方的協議書」、「（張子芮和王大鈞談本件借款合意是一下子就談好，還是談了相當了一段時間？）應該是談了好幾次」、「（是否合意了之後叫我到場瞭解強制執行的狀況？）應該是」（見本院卷第187頁）、「（我在現場大約待了多久？）印象中待了不久就離開回去繕打，後來又回來」（見本院卷第187頁反面），對於被告周守男何時在場所述並非明確，且其於偵查及本院審理時均證稱伊只是旁聽，沒有專心在聽等語在卷（見他6605卷第60頁、本院卷第187頁反面至第188頁），況苟被告周守男未參與上開債權讓與之協議，自不可能由其代擬該債權讓與協議書一節，已如前述，是證人曾貴爵前揭證詞，亦不足憑為被告周守男有利之認定，均附此敘明。

(七)綜上所述，被告張子芮、周守男所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，渠等犯行，洵堪認定。

二、核被告張子芮、周守男所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告2人先後2次違反其任務，未經告訴人之同意，擅將告訴人委託代為追討之上開債權轉讓與王樹椿、王大鈞，作為被告張子芮個人借款之擔保，顯係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應評價為實質上一罪之接續關係，為接續犯，僅成立一背信罪。起訴書就上開事實欄一之㈠部分，雖漏未記載所犯法條，惟其起訴書犯罪事實欄業已明確載明此部分事實，法院自得併予審理，並補充所犯法條，併此敘明。又被告周守男就上開所犯背信罪，雖不具有「為他人處理事務」之身分，惟其既與具「為他人處理事務」身分之被告張子芮共同實施犯行，依刑法第31條第1項之規定，自仍應以共犯論擬而成立該罪。被告張子芮、周守男間就上開背信犯行，彼此間有犯意之聯絡，及行為之分擔，為共同正犯。查被告張子芮前曾於96年間，因誣告案件，經臺灣臺北地方法院97年易字第822號判處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，經上訴後，由本院97年上易字第3098號判決上訴駁回確定，並於98年3月31日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其於五年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、公訴意旨另略以：被告張子芮、周守男於上開事實欄一之㈡所載時間、地點，擅以陳輝堂所有之上開債權作為擔保，向告訴人王大鈞借款之際，復共同基於詐欺之犯意聯絡，由被告張子芮於99年1月31日向告訴人王大鈞佯稱：伊欲將對於張永京之上揭債權，全數讓與告訴人王大鈞以供擔保，而向告訴人王大鈞商借1,000萬元，且目前業已就張永京之不動產向臺北地院聲請強制執行，而該不動產經法院送請鑑定之結果，該不動產之價值近乎1,300萬元等語，而始終未告知告訴人王大鈞關於上揭債權，被告張子芮並無完整權利，且上揭債權已部分讓與他人等事實，致告訴人王大鈞誤認所出借之款項已有足夠之擔保，而不疑有他，同意出借該筆款項，旋由同在現場之被告周守男為2人簽定債權讓與協議書，告訴人王大鈞並分別於99年2月1日、3日、4日、8日各匯款200萬元及於同年月10日再匯款50萬元至被告張子芮指定匯入之太一統企業有限公司於元大商業銀行新店分行帳號為0000000000000號之帳戶內，所餘150萬元則充作利息或籌謝居間人之費用。迨於99年5月間，告訴人王大鈞前往臺北法院聲請閱覽卷宗，而發現上揭債權已部分先行讓與王樹椿等情，始知受騙，因指被告張子芮、周守男亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。再按，告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上第1300號判例足資參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯瑣。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。

(二)檢察官指被告張子芮、周守男共同涉犯詐欺取財罪，無非係以⑴被告2人於警詢及偵查中之供述；⑵告訴人王大鈞之指述；⑶證人陳輝堂、黃龍彥之證述；⑷債權轉讓同意書、債權轉讓協議書、匯款單、附表所示之不動產鑑定報告書等資料為其主要論據。

(三)訊據被告張子芮、周守男均坦承：被告張子芮於98年7月17日，受證人陳輝堂之委託，代為追討張永京積欠證人陳輝堂之債權，並於98年12月9日，被告張子芮透過被告周守男之介紹，將上開債權中之900萬元轉讓與案外人王樹椿，作為還款之擔保，向案外人王樹椿借款300萬元後，於99年1月31日，在臺北市信義區國父紀念館附近，在未告知告訴人王大鈞有關被告張子芮並未有完整權利，及上開債權業已部分轉讓與案外人王樹椿之情形下，由被告周守男撰擬債權轉讓協議書並為見證人，被告張子芮與告訴人王大鈞簽立債權轉讓協議書，對上開債權之全數轉讓與告訴人王大鈞，作為還款之擔保，向告訴人王大鈞借款1,000萬元等事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告張子芮辯稱：我是因為想要清償案外人王樹椿的300萬元，才會以同樣方式開支票給王大鈞，我未告訴人王大鈞有關上開債權其中900萬元由王樹椿執行，是因為我認為我會清償王樹椿的錢，而且王大鈞告訴我一半的債權比較麻煩，叫我把全部債權由他執行，等執行結果出來後，扣除我欠他的款項，其餘款項還給我，並沒有詐欺意圖等語；被告周守男則辯謂：被告周子芮與告訴人王大鈞間的借款，我只是幫忙擬稿及見證，並幫忙處理法院的強制執行，而且上開債權只是專供擔保用，寫部分債權不好行使，並沒有詐欺犯行等語。經查：

⒈被告張子芮有於98年7月17日，受告訴人陳輝堂之委託，代為追討張永京積欠告訴人陳輝堂之1,954萬8,000元，並由被告周守男代為撰寫上開債權轉讓同意書，而被告張子芮受上開委託後，復於98年12月9日，透過被告周守男之介紹，向王樹椿借款300萬元，並由被告周守男撰擬債權轉讓協議書，並代表被告張子芮，與王樹椿簽定債權轉讓協議書，將上開債權中之900萬元轉讓給王樹椿，作為300萬元借款之還款擔保，因此向王樹椿借得300萬元，又於99年1月31日，在臺北市信義區國父紀念館附近，由被告周守男撰擬債權轉讓協議書並為見證人，由被告張子芮與王大鈞簽立債權轉讓協議書，擅對上開債權之全數轉讓與王大鈞，作為1,000萬元借款之還款擔保，向王大鈞借得1,000萬元等情，已如前述。

⒉告訴人王大鈞於偵查中雖指訴：若知悉上開債權係不良債權，供拍賣之不動產亦非完產權，不會借款予張子芮云云。然依其於偵查中所述：我當時評估我會將不動產先買回來，再與其他共有持分人談，實際只付850萬元，應可借貸與張子芮，若張子芮未償還，我可行使我的權利，執行結果如超過1,000萬元，其餘部分再還給張子芮等語（見他6605卷第53頁、第62頁），顯見被告張子芮向告訴人王大鈞借款之際，告訴人王大鈞即已明知張永京就如附表所示之不動產僅有持分甚明。又其於原審審理時復明確證稱：張子芮當時是跟我談建國南路的房子，希望我幫她完成一些程序，我拒絕後，張子芮提出張永京債權的權利，我看了大概資料，張子芮提出張永京在信義路的房子，也執行假扣押，房子鑑定1,200萬元，張子芮與張永京的債務是1,900多萬元，後來我跟張子芮雙方商議以張永京與張子芮間之債權債務關係，作為抵押擔保，向我債款1,000萬元的現金，張子芮於借款過程，並未告知係受陳輝堂委託代向張永京求償，也沒有告知其中部分債權已經讓給王樹椿，但我還是會借錢給她，只是金額會減少，而且事後張子芮也已將王樹椿的部分處理清楚，我取得上開債權之完整權利，可用該債權受償等語（見原審卷第142頁正、反面至第143頁），核與被告張子芮供稱：我跟王大鈞純粹是借貸關係，我一開始跟王樹椿借錢，想要還錢給王樹椿，才會再向王大鈞借錢，我已把王樹椿的錢還完了，沒有耽誤王大鈞的執行權利等語大致相符，足認告訴人王大鈞係在充分考量被告張子芮之資格、能力、信用等因素下，始同意以上開債權作為借款之擔保，則於被告張子芮向告訴人王大鈞借款時，是否即有施用詐術之行為，即非無疑。

⒊再者，被告張子芮就上開對張永京之債權，於向告訴人王大鈞借款時，業以其個人名義取得上開債權之支付命令暨確定證明書，並據以聲請就張永京如附表所示之不動產持分予以強制執行，而如附表所示之不動產於99年1月4日經鑑價時，市值1,292萬9,091元一節，亦有環球不動產估價師事務所鑑定報告在卷足佐。參以，被告張子芮事後已清償其積欠案外人王樹椿之債務，而使告訴人王大鈞取得系爭民事強制執行事件之單一執行債權人地位，亦據被告張子芮、周守男供述及證人即告訴人王大鈞證述明確，並有上開民事執行事件卷宗可稽，益徵被告張子芮向告訴人王大鈞借款時，所提出之債權憑證、執行標的價植等資料，並無虛偽不實情事，難認被告張子芮於向告訴人王大鈞借款時，有何施用詐術之行為。此外，綜閱本案事證，並無其他證據足資證明被告有何施用詐術之行為，尚不能僅以告訴人王大鈞之前開片面指訴，遽為不利被告張子芮認定之依據。

⒋至於被告張子芮，未經上開對張永京債權之實際所有權人陳輝堂之同意下，擅將上開債權轉讓與告訴人王大鈞，作為其個人借款之擔保，固經認定如前，然此亦僅足認被告張子芮逾越陳輝堂委託處理事務之權限，擅將上開債權轉讓與告訴人王大鈞，確有違反其任務之行為，該當刑法背信罪責，要與被告張子芮向告訴人王大鈞借款時，有無詐用詐術無涉。本件既無證據足證被告張子芮於向告訴人王大鈞借款時，有何施用詐術之行為，亦無從據此遽為不利被告張子芮認定之依據，附此敘明。

⒌綜上所述，檢察官所舉之上開證據，既無從認定被告張子芮於向告訴人借款時，有何施用詐術之行為，則亦無從認定在場之被告周守男，係與被告張子芮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，所為之行為分擔甚明。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告2人有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前開說明，此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明，本應為被告2人無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開經認定有罪之背信犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審以被告周守男背信部分所為事證明確，適用刑法第28條、第31條第1項、第342條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告周守男與受告訴人陳輝堂委託處理上開債權之被告張子芮，違反受任事務，擅自處分告訴人上開債權，以作為自己借款之擔保，影響告訴人陳輝堂之權益甚鉅，且犯後復矢口否認犯行，迄今尚未與告訴人陳輝堂達成和解，賠償所受之損害，犯後態度不佳，並考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核其就此部分認事用法及量刑均無不當，被告周守男猶執前詞上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。又原審對被告張子芮背信部分予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告張子芮於96年間，因誣告案件，經判處罪刑，並於98年3月31日易科罰金執行完畢，已如前述，是其於5年內故意犯本案之罪，係屬累犯，原判決未論以累犯，非無違誤。被告張子芮猶執前詞上訴否認犯罪、檢察官上訴指對被告2人量刑過輕，固均無可採。惟檢察官以被告張子芮有前揭犯罪前科，應構成累犯為由，上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，尚非無據，是原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告張子芮受告訴人陳輝堂之委託，處理上開債權追討事宜，本應恪盡職守，善盡管理人之責，竟因缺錢花用，即夥同被告周守男，違反任務，擅自處分告訴人之上開債權，作為自己借款之擔保，影響告訴人陳輝堂之權益甚鉅，且其犯後復矢口否認犯行，犯後態度不佳，惟念其業已與告訴人陳輝堂達成和解，有和解書1件附卷可稽（見本院卷第103頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告張子芮與告訴人陳輝堂達成民事和解，雖已如前述，惟被告張子芮本案構成累犯，有刑之加重事由，已如前述，是就被告張子芮部分尚難為緩刑之考量，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第342條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：系爭民事強制執行事件之執行標的一覽表┌──┬───────────────────┬─────┐│編號│不動產坐落 │權利範圍 │├──┼───────────────────┼─────┤│一 │臺北市○○區○○段四小段271-2號 │4萬分之75 │├──┼───────────────────┼─────┤│二 │同上地段271地號 │4萬分之75 │├──┼───────────────────┼─────┤│三 │臺北市○○區○○路三段43號7樓之2（含附│4分之1 ││ │屬建物） │ │└──┴───────────────────┴─────┘