臺灣高等法院101年度上訴字第1328號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 101年度上訴字第1328號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

江信賢

選任辯護人

沈昌錡法律扶助律師

上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1169號，中華民國101年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17683 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江信賢前因持有、施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第112號、本院以96年度上訴字第1456號刑事判決判處有期徒刑4月、1年、8月確定後，經本院以96年度聲減字第3681號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10月確定，並於民國（下同）97年10月27日發監執行；旋又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第3794號刑事判決判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第1559號、97年度易緝字第185號、97年度易緝字第186號刑事判決分別判處有期徒刑4月、7月、7月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2832號裁定就其所犯上開4罪合併定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定，並與本院前揭裁定確定之有期徒刑10月接續執行，於99年6月23日縮短刑期假釋出獄，且於99年11月14日縮刑期滿假釋未經撤銷而以已執行論。

二、江信賢明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年8 月7 日下午8 時40分許，在新北市○○區○○路000 號小碧潭捷運站，以新臺幣（下同）500 元售予梁幸華甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2118公克；起訴書誤載為安非他命，惟業據原審蒞庭檢察官予以更正），嗣經警就江信賢所持用之0000000000號行動電話執行通訊監察而查悉上情，乃於同日下午8時50分許，在新北市○○區○○路000號前查獲梁幸華，並由梁幸華當場主動由內衣內取出前開甲基安非他命交警查扣，且供出毒品來源，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、梁幸華於警詢之證述有證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨同此見解）。

㈡再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂被告以外之人先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決意旨同此見解）。又「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

㈢查本件證人梁幸華於警詢證稱：綽號「小黑」之男子即為被告，警方於100年8月7日20時40分在新北市○○區○○路000號前，見伊形跡可疑上前盤查，經伊同意主動交付內衣中之二級毒品安非他命1包（毛重0.35公克），警方於同日20時50分依法將伊逮捕，伊係於100年8月7日20時35分許在新北市○○區○○路000號（小碧潭捷運站），以500元價格向一名綽號「小黑」之男子購買，伊是買約0.35公克的二級毒品安非他命，伊是以手機撥打0000000000門號之手機，跟他約定在新北市新店區小碧潭捷運站交易後，伊便在該址等他，接著他便開車出現，伊就上他的車在車內進行交易，伊記得該車顏色為香檳銀，伊指認照片後被告就是綽號小黑的男子，伊所持有之0000000000號行動電話號碼通聯紀錄中，被告的電話號碼是0000000000，顯示名稱就是小黑，他都是用這支與伊聯絡等語（臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第17683號卷第36頁至第39頁）；與其於原審所證：伊於案發當日與被告見面係要合資購買毒品後，但因被告的朋友沒有接電話，伊與被告就各自離去，被告沒有交付毒品給伊，扣案毒品是之前施用剩下的等語，顯不相符。而梁幸華於警詢陳述自己有施用（甲基）安非他命及如何向被告購買毒品之過程，並無刻意規避，對於被告之綽號係「小黑」及其年齡、身高、外觀等特徵與聯絡方式亦清楚描述，又警詢係一問一答，詢答意旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供述向被告購買毒品之時間、地點、金額等過程明確，復參酌警方於製作警詢筆錄時已明確告知係以持有第二級毒品之現行犯予以逮捕，並諭知得保持緘默、可選任辯護人及可請求調查有利證據之法定權利，且梁幸華於同日檢察官訊問時未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形，可認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志。至梁幸華雖於原審證述稱：警察要伊說是跟被告購買甲基安非他命毒品，警察拿照片給伊，叫伊聽警察的話，警察在警察局跟伊說等一下移送地檢署，警員會打電話給地檢署，只要伊照著警詢筆錄講，伊很快就可以出來，在警察局時，伊很害怕，很怕會見不到伊的小孩，在地檢署時，伊很害怕，伊怕不能出去云云（原審卷第88頁至第90頁）。惟查梁幸華前曾於98年5月18日至同年6月26日間曾執行觀察勒戒，嗣因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，足見其因持有甲基安非他命遭警方以現行犯逮捕，所觸犯罪名僅係持有第二級毒品之罪，刑責非重，自知之甚詳，所述為怕見不到小孩乃配合警員要求指證被告販賣毒品云云，本非可採。另衡諸梁幸華獲案後製作之警詢筆錄及偵訊證人筆錄，均就其向被告購買毒品經過證述明確，已如前述，其嗣於100年8月9日、8月10日亦多次與被告在電話中討論梁幸華於8月7日遭新店分局查獲經過、有無查出被告真實身分與車牌號碼及有無指認被告等情，亦有該等通訊監察譯文在卷（前揭偵查卷第152頁背面至頁154頁）可考，梁幸華並再三於電話中向被告陳述不會指認被告、會說不認識等語，顯見被告與梁幸華就扣案毒品之來源業已有所勾串，從而應認其先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

二、梁幸華於檢察官訊問時之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。經查，梁幸華於100年8 月8日檢察官訊問時，業經檢察官以證人身分訊問並命其具結（同前署100年度毒偵字第2401號影印卷第34頁至第36頁），其後亦經原審傳喚到庭，由被告及其辯護人詰問，以保障被告訴訟上之防禦權，是梁幸華於檢察官訊問時之陳述，依上開說明，自有證據能力。被告之辯護人泛稱梁幸華於偵查中之陳述被脅迫，有顯不可信之情形，難以採記。

三、本判決所引用之其餘各項證據資料，均經依法踐行調查證據程序，且當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告雖坦承於100 年8 月7 日撥打電話與梁幸華相約在小碧潭捷運站見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：因梁幸華與伊要一起去找綽號「阿狗」之男子購買毒品，才會相約在小碧潭捷運站見面，然見面後伊撥打「阿狗」的電話，「阿狗」沒有接電話，所以伊與梁幸華就各自離開，伊並未販賣毒品予梁幸華云云；選任辯護人則以：依照最高法院101年度刑庭第2次決議，檢察官於本案並未傳喚證人即員警林聲揚，所以我們認為該證人所作的陳述不應有證據能力。如果認為員警的證言有證據能力，員警明顯有提到警方與梁幸華講好毒品危害防治條例第17條的規定，依照最高法院的相關見解施用毒品所稱向某人買受毒品的指認不得作為有罪判決的唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符。由通聯譯文看之，檢察官雖起訴被告販賣甲基安非他命，但是未將該譯文置於證據清單內，是於原審檢察官再將其補充入證據清單，我們認為此部分應該不是公訴檢察官不小心遺漏，因為由偵卷第152頁8月7日7點52分等相關譯文，可見梁幸華想向被告買毒品的時候，被告身上根本沒有足量的毒品可以賣給梁幸華，顯然被告與梁幸華是合資購買毒品。原審判決也提及認為由譯文可以看出被告與證人有勾串的事實。可是我們認為由相關的譯文只可以看出證人有欺騙被告說在警詢、偵查時不會指認被告。無法看出被告與梁幸華有勾串的事實。我們認為本案除了梁幸華前後不一的陳述外，並未有足夠的補強證據可以認定被告有販賣甲基安非他命的事實。縱認被告真的有交付毒品給梁幸華，亦僅構成幫助施用第二級毒品罪而已云云置辯。惟查：

㈠被告與梁幸華於100年8月7日下午7時8分迄同日下午8時18分，相互以電話聯絡並相約於小碧潭捷運站見面，嗣兩人於同日下午8時40分許在該捷運站見面後，梁幸華即坐上被告所駕駛之車輛，並於車內停留數分鐘後，即各自離去，嗣因警就江信賢所持用之電話執行通訊監察而查悉兩人相約見面，乃於同日下午8時50分許，在新北市○○區○○路000號前查獲梁幸華，並由梁幸華當場主動由內衣內取出甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2118公克）交警查扣之事實，業據被告自承屬實，核與梁幸華證述相約見面後遭警查獲持有甲基安非他命之經過互核一致，且有卷附被告持用之0000000000 號行動電話通訊監察譯文（前揭偵查卷第77頁）足憑，並有梁幸華於100年8月7日親自簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄可參（前揭偵卷第46頁至第49頁）。而梁幸華於100年8月7日遭警查獲時，由其身上所查扣之白色粉末1包，經送鑑定後為甲基安非他命（驗餘淨重0.2118公克）之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心100年8月24日航藥鑑字第0000000號鑑定書可按（前揭毒偵卷第48頁），故被告與梁幸華於前揭時地相約見面後，梁幸華旋遭警方查獲持有扣案第二級毒品之事實，至堪認定。

㈡被告販賣扣案之甲基安非他命予梁幸華之事實，業據梁幸華於遭警查獲當時之100年8月8日警詢筆錄供稱：警方於100年8月7日20時40分在新北市○○區○○路000號前，見伊形跡可疑上前盤查，經伊同意主動交付內衣中之二級毒品安非他命1包（毛重0.35公克），警方於同日20時50分依法將伊逮捕，伊是於100年8月7日20時35分許在新北市○○區○○路000號（小碧潭捷運站）以500元價格向一名綽號小黑之男子購買伊，伊是買約0.35公克的安非他命，伊是以手機撥打0000000000門號之手機，跟他約定在新北市新店區小碧潭捷運站交易後，伊便在該址等他，接著他便開車出現，伊就上他的車在車內進行交易，伊記得該車顏色為香檳銀，伊指認照片後被告就是綽號小黑的男子，伊所持有之0000000000號電話通聯紀錄中，被告的電話是0000000000，顯示名稱就是小黑，他都是用這支與伊聯絡等語在卷（前揭偵卷第36頁至第39頁），復於100年8月8日於檢察官訊問時以證人身分具結證稱：伊是在8月7日當天晚上8點40分在小碧潭捷運站跟叫小黑男子買的，買500元，伊還沒有用就被抓到了，伊用電話跟小黑聯絡，剛剛的通聯就有小黑的電話，他是0000000000這一支電話，伊是昨天大約晚上7點多跟他聯絡的，就約在碧潭捷運站交易等語詳實（前揭毒偵卷第34、35頁）。

(三)另參諸卷附通訊監察譯文內容以觀，被告與梁幸華於100 年8月7日之通話內容詳述如後：

①下午7 時8 分通話內容為：「A （被告）：喂」「B （梁幸華）：你有先幫我留1 個吧」「A ：有呀」「B ：你那邊最多有多少」「A ：什麼最多有多少」「B ：不是啦，因為那邊，我朋友現在去跟人家碰面，等一下給我答案，如果有要的話，有可能1 至3 個都有可能」「A ：1至3個」「B ：你有這麼多嗎」「A ：我目前是還有阿，有3個，全部給你就不行」「B ：喔，是喔」「A ：這個好的，我自己也要吃」「B ：喔，所以你最多可以出幾個」「A ：2個好不好」「B ：恩，他如果有要的話，我就會打給你」「A ：要就要快要不然等一下就沒了，如果人家要我就一次先給」「B ：要快，有啦他現在先過去找他，我會盡快給你答案」

②同日下午7時27分之對話內容為：「B ：小黑，我現在過去」「A ：1而已喔」「B ：他說先拿1個」「A ：好，那你去北新中正」「B ：喔，北新中正，對了，我過去然後大概2 、30分鐘以內把錢送回去給你」「A ：又來，又要這樣子喔」「B ：對啦，拜託」「A ：好」

③同日下午7時52分對話內容為：「B ：小黑，我到了」「A ：好」「B ：小黑，你自己吃可不可以撥一些給我」「A ：什麼自己吃」「B ：自己的可不可以撥一些給我」「A ：怎麼說」「B ：就散的啊，看多少再算，因為我沒有這麼多錢拿到一半」「A ：你說幾個」「B ：我現在先拿1個，我等一下錢就收回來了」「A ：你剛好1個1個，你撥你的出去之後，就少了」「B ：他們都有秤子」「A ：對啊，少了我們要怎樣給人家」「B ：喔，那你自己的呢」「A ：什」「B ：你自己吃的啊」「A ：自己吃的只剩一點點而已」「B ：是喔，因為我這邊我也不能給人家撥」「A ：那你要多少」「B ：我喔，500可不可以」「A ：哈，500」「B ：500 就好了，我自己吃就不用多，因為我也沒有這麼多現金，因為我這個賺的錢還要還人家錢」「A ：好，那你就等一下拿去才回來吧」「B ：對對對，沒關係，我的等一下，我先拿給人家收錢回來給你」「A ：到時候再說」「B ：好」

④同日下午7時58分對話內容為：「A ：你稍微等我一下，因為我朋友說他那裡沒了」「B ：要等你喔」「A ：對啊」「B ：好，你在家喔」「A ：不是，我不在家」「B ：好，那大概多久」「A ：大概1、20分鐘，你先吃個東西啦」「B ：什」「A ：你去旁邊吃個東西，喝個飲料」「B ：沒有，我朋友在趕，他還要趕回去上班」「A ：你朋友在喔」「B ：沒有，他不在，是我要過去，因為他還要趕回去上班」「A ：他大概在什麼地方」「B ：那我們約在中央路好不好」「A ：可以呀」「B ：那我就在美河市那邊等你」「A ：美河市」「B ：小碧潭捷運站」「A ：好」

⑤同日下午8 時18分對話內容為：「A ：在路上了」「B ：快要到了喔」「A ：在路上，快到了」「B ：好，我們在信義房屋」「A ：信義房屋這麼大」「B ：什麼信義房屋這麼大，就在小碧潭捷運站前面一點點而已」「A ：好」有卷附通訊監察譯文可資勾稽（前揭偵卷第151頁背面、第152頁），並坦承係其與他人之談話（原審卷第76頁），核與梁幸華證述：伊於100年8月間持0000000000號電話與被告持用之0000000000號通話，卷附100年8月7、9、10日通訊監察譯文均係伊與被告之通話內容等語互核相符（同上卷第88頁、第90頁反面），且有梁幸華站立於信義房屋前等待被告之監視器翻拍照片在卷足憑（前揭偵查卷第90頁）。而通話內容中所談及之1個係指甲基安非他命乙節，復據被告與梁幸華供述無訛，則由該日被告與梁幸華之通話內容以觀，顯係梁幸華急需第二級毒品，乃撥打電話向被告確認有無第二級毒品，於被告告知有1個之單位後，梁幸華與被告就購買第二級毒品500元達成合意後，乃與被告相約在小碧潭捷運站見面，梁幸華並先行抵達該處後撥打電話向被告確認究竟何時可到達，是由上開通話內容暨兩人見面後，現場監控之警員立即在梁幸華身上扣得甲基安非他命1包，客觀上實與梁幸華於警詢、偵查中證述以500元向被告購買扣案第二級毒品之經過完全吻合，從而梁幸華於警詢及偵查之證詞自屬信而有徵。

㈣至被告雖辯稱：伊與梁幸華聯絡並相約在小碧潭捷運站見面後，伊當場用0000000000號行動電話撥打電話給阿狗，阿狗沒有接電話，伊與梁幸華就走了云云（原審卷第75頁背面、第76頁）；梁幸華亦附和稱：伊於100年8月7日晚間有與被告相約在小碧潭捷運站見面，見面後本來要與被告一起去拿安非他命，但後來沒有去拿，伊是找被告合資，後來他朋友電話沒有通，我們就沒有合資，當天被警察查獲的甲基安非他命是伊之前用剩留下來的，伊當時沒有想那麼多就帶在身上，當時伊想吃，所以伊找被告合資一起去拿，被告剛好只剩一點點，剛好伊也只想拿一點點，所以就要合資，但後來被告的朋友沒有接電話，我們就沒有合資，當天被告沒有交付任何毒品給伊云云（原審卷第88頁至第91頁）。惟查，梁幸華於該日通訊監察譯文中本即表明因自己須要施用毒品，乃再三向被告確認有無毒品可資出售交付，而與被告達成購買500元毒品之合意後，始相約在小碧潭捷運站見面，其間並因被告遲未抵達，而撥打電話催促，此情形實與梁幸華於電話中談及是當晚自己要施用等情相符。另佐以梁幸華遭警查獲之毒品係藏放在內衣之私密部位，顯係刻意放置以規避查緝，從而梁幸華雖證稱扣案毒品係之前施用剩餘，不知何故攜帶在身上云云，然梁幸華倘與被告見面前本即持有毒品，已無取得毒品之急迫性，又何須於電話中以自己施用為由再三催促被告到場？再參酌扣案甲基安非他命之含袋重量約0.35公克（驗餘淨重0.2118公克），亦與該日被告與梁幸華通話中談及之1個、500元等交易單位大致符合，足認梁幸華於原審證述扣案毒品非向被告購買云云，係迴護被告之詞。另衡諸梁幸華於100年8月7日晚上遭警以現行犯逮捕後，於100年8月8日所製作之警詢筆錄及偵訊證人筆錄，均就向被告購買毒品經過證述明確，已如前述。其後梁幸華於100 年8月9日、8月10日多次與被告在電話中討論梁幸華於8月7日遭新店分局查獲經過、有無查出被告真實身分與車牌號碼及有無指認被告等情，亦有該等通訊監察譯文得考（前揭偵查卷第152頁背面至第154頁）；梁幸華並再三於電話中向被告陳述不會指認被告、會說不認識等語，顯見被告與梁幸華就扣案毒品之來源業已有所勾串，是梁幸華於原審關於未向被告購買毒品之證詞，顯與事實不符，自難援為有利被告之認定。

㈤證人即製作被告警詢筆錄之員警林聲揚於本院證稱：「梁幸華逾98年8月8日警詢筆錄之錄音譯文（本院卷第76頁至第78頁）中有提到『幫助你』、『我們昨天就講好了』、『互相幫助』是梁幸華被我們抓到的時候，他說他希望經由指認並幫助警方，抓住他的毒品上游。所以願意跟警方配合，以換取減刑或是免除其刑。所謂跟他講好的意思，昨天有跟他講毒品危害防治條例第17條，就是他有供出上游的話可以減輕或免除其刑」等語（本院卷第88頁背面），由此亦可印證梁幸華之警詢陳述，並非出於利誘或脅迫。

㈥按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告殊無任意將甲基安非他命毒品讓與他人之可能，另參照被告於接獲梁幸華購買毒品之電話後，即由中和開車前去新店交付毒品，就其交易之過程觀之，並無原價轉讓之可能，顯見被告係販賣甲基安非他命以牟利，故被告營利之意圖，亦堪認定。

㈦綜上所述，被告前開辯解，要屬臨訟卸責之詞，要無可取，本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，吸收於販賣之高度行為，不另論罪。查被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。以本件犯罪而言，被告販賣毒品之對象僅有梁幸華1人，且販賣毒品之數量僅為驗餘淨重約0.2118公克而非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，與一般販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，其所生危害尚非過鉅，其行亦可憫，對社會危害亦較輕，本院經斟酌上情，認量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，且客觀上亦足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第19 條第1項，刑法第11條、第47條、第59條之規定，審酌被告正值壯年及其犯罪之動機、目的係貪圖一己私利而販賣毒品，行為固有害於我國治安，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其所販賣之金額與數量尚非過鉅，並兼衡其之生活狀況、智識程度、獲利尚屬輕微等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，以資懲戒。被告販賣毒品所得款項500元，係被告販賣第二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。末按，本件被告販賣第二級毒品予梁幸華，核其二人屬對向犯而非共同正犯，而本件販賣之第二級毒品甲基安非他命1包業已於梁幸華持有第二級毒品案件中經原審100年簡字第4442號判決宣告沒收銷燬之，且該案件業已判決確定復經執行科檢察官執行完畢之事實，亦據梁幸華結證在卷（原審卷第88頁），從而該包第二級毒品既已經銷燬滅失而不復存在，且被告與梁幸華亦無共同正犯關係，自無庸於本件宣告沒收（最高法院100年度台上字第4909號、第678號、第654號判決意旨均同此見解）；至被告使用之0000000000號行動電話係案外人洪明豪所有（原審卷第100頁），且非違禁物，自無從併予宣告沒收，均附此敘明。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：「本件原審以被告江信賢販賣第二級毒品甲基安非他命1次予梁幸華之犯行，認被告販賣毒品之對象僅有1人，且販賣毒品之數量僅為驗餘淨重約0.2118公克，並非甚鉅，所犯情節亦與大量販賣毒品之所謂『大盤』、『中盤』毒販有差異，所獲並非厚利，所生損害尚非過鉅，其行可憫，故量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，而援引刑法第59條之規定減輕其刑，判處有期徒刑3年10月，固非無見。惟查刑法第59條之的量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為遠予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用，最高法院著有28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例足資參照。本件被告所為你販賣為第二級毒品予梁幸華，自訊問證人梁幸華之過程及卷內其他證據以觀，被告單純僅為了獲利而販賣，並非另有特殊原因如治療身體健康、或為了維持基本生計而販賣等，且該行為係戕害他人身心健康，以目前施用、持有毒品風氣之盛，與販賣毒品之犯行難脫干係，且被告犯後始終否認犯行，甚至在犯後撥打電話給證人質疑為何將伊供出，有卷附通訊監察譯文在卷可稽，難任客觀上有引起一般人同情之事由，故原審援引刑法第59條酌減其刑，似屬不當」云云。惟查被告販賣甲基安非他命予梁素華次數僅有1次，且其出售之數量為淨重約0.211 8公克，價格為500 元，所生危害非大，所得亦不多，與一般販賣集團大盤或中盤之販毒對象或數量甚鉅不同，而被告所犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第二級毒品之最低本刑為7年以上有期徒刑，考量被告主觀之惡性與客觀之犯行，被告販賣第二級毒品固無特殊原因，犯後雖未承認犯行，仍有憫恕之處，本案宜適用刑法第59條規定減輕其刑，俾符比例原則。要之，檢察官上訴意旨，即嫌失據，自不足取，應予駁回。

四、被告聲請傳喚梁幸華，惟查梁幸華業經原審合法傳喚訊問，並經當事人交互詰問，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定，自不得再行傳喚，被告上開調查證據之聲請，應併予駁回，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務