臺灣高等法院101年度上訴字第3389號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3389號

上訴人

即被告

紀炳芳

指定辯護人

林正杰律師（義辯）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）101 年度訴字第1545號，中華民國101 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【更名為臺灣新北地方法院檢察署】101 年度偵字第16084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、紀炳芳前於民國97年間，分別因㈠竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度訴字第861 號刑事判決處有期徒刑5 月確定，及因施用毒品案件，㈡經桃園地院以97年度易緝字第93號刑事判決處有期徒刑5 月確定，㈢經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以97年度簡字第3600號刑事判決處有期徒刑6月確定，㈣經板橋地院以97年度易字第2681號刑事判決處有期徒刑7月確定，㈤經板橋地院以97年度簡字第8285號刑事判決處有期徒刑6月確定，以及㈥於98年間因詐欺案件，經板橋地院以98年度簡字第1003號刑事判決處有期徒刑3月確定，嗣前述6罪刑經板橋地院以100年度聲字第1037號刑事裁定定應執行有期徒刑2年2月確定；另於97年間因施用毒品案件，經板橋地院以97年度易字第3842號刑事判決處有期徒刑6月確定，並與前述6罪刑接續執行，且於100年5月9日因縮短刑期期滿執行完畢出監（起訴書誤載為「100年12月18日執行完畢出監」，茲予更正）。

二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之ZIKOM 廠牌手機暨手機門號0000000000號作為聯絡工具，分別為下列㈠至㈢所示之販賣第二級毒品行為：

㈠於101 年4 月15日中午12時51分許，李文斌以其所持用之行動電話0000000000號與紀炳芳上開行動電話聯繫，雙方約定由紀炳芳以新臺幣（下同）3,500 元之價格販賣甲基安非他命1公克予李文斌，嗣於同日中午某時許，在新北市三重區重陽路某便利商店前，紀炳芳交付甲基安非他命1公克予李文斌，李文斌當場交付3,500元予紀炳芳收受。

㈡於同年4月12日凌晨3時35分許，李靜如以其所持用之行動電話門號0000000000號與紀炳芳前開行動電話聯繫，雙方約定由紀炳芳以1,000元之價格販賣甲基安非他命（重量不詳）予李靜如，嗣於同日凌晨3時48分許，在新北市三重區中山路某書局前，紀炳芳交付甲基安非他命（重量不詳）予李靜如，李靜如當場交付1,000元予紀炳芳收受。

㈢於同年5月底某日，鍾勝煌以其所持用之行動電話門號0000000000號與紀炳芳前開行動電話聯繫，雙方約定由紀炳芳以2,000元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予鍾勝煌，嗣於同日某時許，在新北市三重區忠孝路某網咖店內，紀炳芳交付甲基安非他命0.5公克予鍾勝煌，鍾勝煌當場交付2,000元予紀炳芳收受。

㈣嗣於同年6月14日凌晨2時許，在其位於新北市○○區○○路00巷0號4樓C室居所為警查獲，並扣得甲基安非他命3包（淨重共計0.677公克，驗餘淨重0.6768公克，起訴書誤載為「0.65公克」，茲予更正）、ZIKOM廠牌行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1台、小型分裝夾鍊袋95個、HELLO KITTY中型分裝夾鏈袋15 個，及小塑膠瓶吸食器2組、玻璃球吸食器6個、吸管製鏟管3支、ETON廠牌行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）以及現金25,000元，始查悉上情（其另涉犯施用第二級毒品部分，經板橋地院另以101年度簡字第5555號刑事判決判處有期徒刑6月確定在案）。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局萬華分局移送偵辦後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之說明）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查證人李靜如、證人李文斌及證人鍾勝煌分別於警詢及偵查時所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告於原審同意作為證據或無意見而不予爭執，且未於原審言詞辯論終結前聲明異議，復依檢察官及本院為被告指定之辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未聲明異議（見本院卷第63頁反面至第64頁反面、第133頁至第136頁）；而被告於本院審理中雖未到庭，然其於原審審理時，均未聲明異議，亦如前述，則本院審酌上開供述證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自得作為本案之證據。

二、其餘本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及為被告指定之辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上訴人即被告紀炳芳（下稱被告）於本院審理中經合法傳喚而未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第155至156頁、第167頁，原審卷第69頁反面、第89頁），核與證人李文斌、證人李靜如與證人鍾勝煌分別於偵查時所為證述情節相符（見偵查卷第157至158頁、第160至161頁第164頁），並有被告分別與李文斌、李靜如通話聯繫買賣甲基安非他命事宜之通訊監察錄音譯文、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、採證照片20幀、原審法院通訊監察書等在卷可查（見偵查卷第14至17頁、第32至41頁、第68至91頁），復有ZIKOM廠牌行動電話1支（含門號0000000000號1張）、電子磅秤1台、小型分裝夾鍊袋95個、HELLO KITTY中型分裝夾鏈袋15個扣案可佐，是被告之自白有上開證據足資補強，堪認具任意性且與事實相符。

（二）按所謂販賣行為，需有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨㈢參照）。查被告於前開所述時間、地點，先後販賣甲基安非他命予李靜如、李文斌及鍾勝煌，並分別獲取1,000元、3,500元及2,000元之販賣毒品所得，然均已花費殆盡；扣案現金25,000元為男友工作薪資，並非其所有等情，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第70頁、第88頁反面）。就其犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然參以毒品價格昂貴，非法販賣者，因政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理；又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以牟取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第6622號、101年度台上字第180號判決意旨參照）。職是之故，縱未確切得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本院綜合全部卷證以觀，被告與前述買受人並非至親，且被告亦自承伊販毒是為了賺錢養小孩等語（見原審卷第89頁反面）明確，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險，分別多次聯繫及交付甲基安非他命予各該買受者之理。是被告販賣甲基安非他命予證人李文斌、李靜如及鍾勝煌，均有從中應有牟利之意圖，殆無疑義。故上開事實，洵堪認定屬實。從而本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為如犯罪事實欄所述前後三次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告各次販賣甲基安非他命之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，被告有事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項不得加重，是僅就其餘法定刑部分加重。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告於檢察官訊問及原審審理時，均就本案販賣第二級毒品犯行自白無訛，是被告本案所犯各罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並均依刑法第71條第1項規定先加後減之。

（三）雖被告以其對本件3次販賣行為均坦承不諱，且販賣毒品實因需要賺錢扶養小孩等語為辯；被告之辯護人亦為其辯護稱：被告於警詢、偵訊及原審審理時均自白坦承犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定應減輕其刑，並考量被告所犯情節尚與其他重大毒梟情節迥異，且被告前無販賣毒品前科，其所生危害及所獲利益輕微，惡性顯然較輕，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，從而主張請求依刑法第59條規定酌予減輕其刑云云。然毒品對於國民健康危害至鉅，對社會治安具有潛在之高度危險性，更遑論其為牟個人私利而非法將之販賣散播予他人。再刑法第59條之規定，必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。查被告涉犯本件販賣第二級毒品各罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，且本件各次犯行，因符合毒品危害防制條例第17條第2項規定均予減輕其刑，業如前述，另據被告於原審供稱其小孩已年滿16歲，現於誠正國中接受感化教育等語（見原審卷第40頁反面、第90頁），則是否確為扶養小孩而為本件犯行，已啟疑竇；縱所述為真，然被告正值青壯，當可循正當途徑營生以扶養小孩，竟為販賣毒品之方式為之，其行為實不足取，是客觀上尚不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，從而縱被告於偵查及原審均自白犯罪，亦僅為法定刑內從輕量刑之依據，與刑法第59條之要件未合，自無再依依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告及辯護人前開所辯，委無足採。

三、維持原審判決之理由：本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前已有多次施用毒品及其他犯罪之前科紀錄，是其素行非佳，且正值青壯盛年，卻不思循正當途徑賺取財物，明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟多次販賣藉以牟利，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，及其販賣毒品之對象不多、數量輕微、獲利非鉅，以及其生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯之罪，分別量處有期徒刑4年、3年10月、3 年10月，並定其應執行刑為有期徒刑6年，復說明：⑴按犯毒品危害防制條例條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。前開規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查扣案之ZI KOM廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、小型分裝夾鍊袋95個、HELLO KITTY中型分裝夾鏈袋15個，均係被告所有且供犯本案3次販賣毒品犯行所用乙節，業據被告供述明確，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均併予宣告沒收；被告販賣第二級毒品所得各1, 000元、3,500元、2,000元，係因賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金25,000元，因距被告3次販賣毒品犯行時間相隔約已有半月至1月，實無法證明扣案之現金中確有包含被告歷次販毒所得之款項，自不予宣告沒收。⑵又按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。而沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院99年度台上字第6897號判決參照）。經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.6768公克），業經鑑驗屬實，有交通部民用航空局航空醫務中心101年6月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第187頁），是屬違禁物。然被告於原審訊問時供稱：扣案之甲基安非他命3包是供伊自己施用等語（見原審卷第88頁反面）明確，且為警查扣之時間距離被告前開3次販賣第二級毒品之時間已相隔約半月至1月，復無其他證據證明被告原即計畫扣案之甲基安非他命3包之全部或一部予以販賣，自難僅因在其住處扣得第二級毒品之事實，遽認該等毒品與被告前述販賣第二級毒品之犯罪有關，依據前述說明，尚難於本案對扣案之第二級毒品甲基安非他命3包諭知沒收銷燬之，另扣案之吸管製鏟管3支（內含毒品殘渣無法磅秤），亦有相同之情形，亦無庸併予宣告沒收銷燬。⑶至扣案之小型塑膠瓶吸食器2組、玻璃球吸食器6個，雖均屬被告所有，然均係被告自己施用毒品所用之物，此業據被告供述明確；且扣案之置於前述ZIKOM廠牌行動電話中之0000000000號SIM卡1張及ETON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖均係被告所有，但無其他證據足認屬供本案犯罪所用之物或因本案犯罪所得之物，亦非違禁物，而與本案無涉，是前開物品自無庸併予宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。又刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，依修正後刑法第50條第1項但書及第2項規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，裁判確定前所犯數罪如有(1)得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、(2)得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、(3)得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、(4)得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，之情形者，不得併合處罰；查原判決之宣告刑並無上述可能影響易刑處分之情形（詳前述宣告刑），故適用修正後規定並無較有利於被告之情形，附此說明。

四、被告提起上訴，請求法院依刑法第59條規定各酌予減輕其刑云云，然關於科刑部分，原審業於理由內具體說明其認定之理由及依據，並考量被告前有施用毒品及其他犯罪之前科紀錄，於前案有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，有累犯加重之事由，又被告始終自白犯罪，自得依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，再綜合被告坦認犯罪之犯後態度及其他一切情形，按刑法第57條規定詳為審酌，而為刑之量定。參以刑法第59條規定，必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑，就本案被告之犯罪情節以觀，客觀尚不足引起一般人之同情，難認達犯罪情狀顯可憫恕之情形，業已論述如前；而被告所犯之販賣第二級毒品三罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然原審法院斟酌上情及被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，僅分別量處4年、3年10月、3年10月之有期徒刑，並為合併定其應執行有期徒刑6年之宣告，已然低於前開最低法定本刑7年有期徒刑至明，自亦與刑法第59條之要件未合。據此，被告仍執前詞上訴請求酌量減刑，難認為有理由，其上訴應予駁回。

五、被告紀炳芳經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。