臺灣高等法院102年度上訴字第111號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第111號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉時德

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第449號，民國101年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1095號、第8098號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉時德明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，以其持有之0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，分別於附表一、二所示時間、地點，將如附表一、二所示數量、價值之海洛因、甲基安非他命，以如附表一、二所示之方式販賣予余福淦、劉舜豪，嗣經警對葉時德使用之上開行動電話實施通訊監察後，查悉上情。

二、葉時德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於附表三所示之時間、地點，以新台幣（下同）16萬元向年籍不詳自稱「黃國銅」之成年男子，販入如附表三所示數量之甲基安非他命後，除供己施用外，亦伺機出售，惟尚未及出售他人得逞，即於101年4月10日下午2時30分許，為警在桃園縣平鎮市○○路0段00號前查獲，並扣得如附表四所示之物，而販賣未遂。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）移送臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文，上開規定立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除，若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該傳聞證據可作為證據使用，則依當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，該傳聞證據亦具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且本院認此等陳述作成時之情況並無何不當之情形，符合適當性要件，故上開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造而取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，故均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一部分：此部分事實，業據被告葉時德於偵查及原審準備程序及審理時均坦承不諱（見101年度偵字第1095號卷第122至123頁、原審卷第39反至40頁、第56頁反面），核與證人余福淦、劉舜豪於警詢及檢察官偵查中所證之情節大致相符（見101年度偵字第1095號卷第37至41頁、第45至50頁、第100至102頁、第107至109頁），復有被告使用之0000000000行動電話之通訊監察書、被告與余福淦、劉舜豪間電話通話之監聽譯文等資料在卷可憑（見101年度偵字第1095號卷第124至125頁、第42頁、第53至54頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，被告葉時德就附表一販賣第一級毒品海洛因及附表二販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪以認定。

㈡關於事實欄二部分：訊據被告固不否認於附表三所示時、地，以16萬元代價向「黃國銅」購買2兩重之甲基安非他命，及打算轉售他人之事實，然否認有何販賣附表三所示第二級毒品甲基安非他命之意圖，辯稱：伊係意圖販賣而持有毒品云云，辯護人為被告辯護稱：被告於警詢、偵訊、審理時均稱是買來自己施用，後來想說也可販賣，被告既非以販賣之動機而販入，自與販賣毒品罪之構成要件有間，應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。惟查：

⒈被告於101年4月4日以其0000000000號行動電話與「黃國銅」聯繫後，在桃園縣中壢市丹尼爾汽車旅館，以16萬元購得如附表三所示數量之甲基安非他命，嗣為警查獲等節，業據被告坦承屬實，並有桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場照片等在卷可稽（見101年度偵字第8098號卷第11至16頁）。又扣案之毒品共5包，經交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，認：1.米色透明結晶2袋，實稱毛重18.4770公克（含2袋），淨重17.3270公克，取樣0.0612公克，餘重17.2 658公克，檢出Methampheamine（甲基安非他命）成分，純度為96.6%，純質淨重16.7379公克；2.白色微黃透明結晶1袋，實稱毛重10.5720公克（含1袋），淨重9.6520公克，取樣0.0412公克，餘重9.6108公克，檢出Methamphetamine成分，純度為99.2%，純質淨重9.5748公克；3.白色及白色微黃透明結晶塊1袋，實稱毛重12.9890公克（含1袋），淨重12.6390公克，取樣0.0478公克，餘重12.5912公克，檢出Methamphetamine成分，純度為97.8%，純質淨重12.3609公克；4.白色透明結晶塊1袋，實稱毛重0.4400公克（含1袋），淨重0.2900公克，取樣0.0110公克，餘重0.2790公克，檢出Methamphetamine成分，純度為97.0%，純質淨重0.2813公克，此有交通部民用航空醫務中心101年4月23日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1份附卷可佐（見101年度偵字8098號卷第62頁），是被告所持有而遭警查扣之物確為高純度甲基安非他命之事實，應堪認定。

⒉被告雖以前詞置辯，然依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥管局）97年11月3日管檢字第0000000000號函示：「依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs andPoisions一書第三版記述：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對於該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數位或十倍以上。」，據此計算，每人一個月施用毒品甲基安非他命的最高量應約為750毫克（25×30＝750），故正常人一個月最多只能施用0.75公克之甲基安非他命，而被告被查獲之甲基安非他命5包純質淨重為38.9549公克，依一般人施用最高量計算，可供施用51個月以上，上開扣案之甲基安非他命數量，顯逾一般施用甲基安非他命者個人短期之施用量，而甲基安非他命屬化學合成藥品，長期放置與水氣、空氣接觸，會有潮解、質變之可能，且上開甲基安非他命數量甚多，市價昂貴，一旦遭警查獲，將損失不貲，被告在考慮保存問題及風險因素後，自不致僅為個人施用之目的即一次販入如此大量甲基安非他命，參以被告於原審審理時亦自承當初會買這麼多，是因為朋友慫恿，伊一次買二兩、三兩，施用不完，如果有人要買，伊會賣給他們等語（見原審卷第58頁、第77頁），是被告購入如此大量毒品時，並非僅欲供自己施用，其於購入之際已思及除供己施用外，亦有販賣他人之目的，才會一次販入如此大量甲基安非他命，佐以被告於原審審理中自承伊100年7、8月間開始販賣毒品，而被告所涉附表一、二所示販賣毒品犯行係100年11月間遭警查獲，其時被告已知國內查緝毒品執法甚嚴，販賣毒品刑責極重，被告甘冒被查緝遭重罰之風險，猶於101年4月間，販入相當多量之甲基安非他命，自係因有厚利可圖始會如此而為，足徵被告確有為轉售圖利之目的而販入上開甲基安非他命甚明，是被告及辯護人上開所辯，委無可採。

⒊綜上所述，被告販入附表三所示數量、價值之甲基安非他命後，除供己施用外，亦伺機出售，惟未及將第二級毒品甲基安非他命出售他人，即為警查獲，被告所為附表三販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠最高法院25年非字第123號刑事判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即完成，不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之同院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，暨同院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用或參考）。所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而著手乃指實行犯意尚未達於犯罪既遂之程度而言，由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準，如此脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀諸販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為，均為販賣等高度行為所吸收不另論罪，為實務上確信之見解自明，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。

㈡查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告葉時德附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，附表二所為，係犯同條例第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前後持有第一級及第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表三所示犯行，被告以營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命，屬販賣第二級毒品犯行之著手，尚未賣出，即為警查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告就上揭事實二部分成立販賣第二級毒品既遂罪名，惟此部分僅構成販賣第二級毒品未遂罪，已如上述，公訴意旨就此尚有誤會，惟其基本社會事實及罪名既屬相同，自毋庸變更起訴法條（最高法院100度台上字第5521號刑事判決意旨參照），另衡酌被告犯上揭販賣第二級毒品未遂罪之全部情狀，認與既遂犯尚屬有間，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。被告於檢察官偵訊及原審審理時均坦承附表一、二犯行，揆諸前開說明，被告附表一、二各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另所謂自白乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。（最高法院89年度台上字第4513號、93年度台上字第2870號判決參照）且所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照）；查被告於偵訊時供稱：「（警方於101年4月10日下午2點30分左右，在平鎮市○○路0段00號前查獲你持有海洛因2包、安非他命5包，這些毒品是不是打算購入拿來販賣？）原則上這些毒品的量不算多，我是買來打算拿來自己施用，但如果有機會的話，有人跟我買，我也會賣出去。」（見101年度偵字第8098號卷第43頁）；於原審準備程序時供稱：「（對於起訴書所載犯罪事實二，有何意見？）甲基安非他命我是有想要賣，但海洛因只有一點點，是我自己要吃的，1.35公克我自己一天施用就不夠了。（就你所承認犯罪事實二販賣甲基安非他命的部分，你的獲利模式為何？）就是自己留下一小部分，其餘照原價賣給別人。（就犯罪事實二之甲基安非他命及海洛因，你各是用多少金額購買？）甲基安非他命5包我是以16萬元向『阿銅』購買，海洛因2包，我是以差不多1萬6千元向『小陳』購買」等語（見原審卷第40頁），足徵被告對於其以16萬元價格向「阿銅」販入甲基安非他命，預計除自己施用部分外，其餘轉售他人之事實，已坦然承認，所爭執者厥為該行為是否該當販賣第二級毒品未遂罪而已，是被告已對犯罪構成要件之事實全部或主要部分為坦白供述，其上開供述應認係自白，被告既於偵查及審理中均自白犯附表三販賣第二級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈤被告雖於原審審理時供陳其販賣之毒品來源為「黃國銅」云云（見原審卷第58頁），然犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於警詢供稱係與「阿銅」交易毒品，並提供「阿銅」之行動電話門號0000000000號（見101年度偵字第8098號卷第7頁），員警因而查得「黃國銅」可能為被告所稱之毒品來源上游，有桃園縣政府警察局101年5月3日「偵查報告」在卷可參（見101年度偵字第8098號卷第46頁），惟因「黃國銅」遭通緝，檢警機關未繼續發動偵查，業經檢察官當庭陳明（見原審卷第41頁），嗣原審依職權傳喚「黃國銅」，被告卻表示在庭之「黃國銅」並非伊所認識的「阿銅」云云（見原審卷第57頁），雖稱確實是向「黃國銅」所販入，有證人洪英哲可證（見原審卷第58頁），然被告前後所述已有不一，且證人洪英哲到庭證述稱：被告曾在101年3月14日於貝多芬汽車旅館，向「阿銅」購買甲基安非他命3兩，伊再向被告購買1兩的甲基安非他命，伊在101年3月14日購買後旋遭查獲，自同年3月15日羈押至5月10日，伊不清楚被告101年4月4日所販入的甲基安非他命是向誰買的等語（見原審卷第70反至72頁），是由證人洪英哲所述，亦無法證明被告販入甲基安非他命之上游來源為「黃國銅」；準此，被告於查獲後雖有指訴其毒品來源，但並未因而查獲本案之其他正犯或共犯，故被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，附此敘明。

㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就如附表一、二所示販賣海洛因及甲基安非他命予他人之次數各僅有3次、2 次，且被告販賣毒品所得非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，依其情節而論，其惡性非如專以販賣第一、二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，所為販賣第一、二級毒品之行為並未造成無可彌補之鉅大危害，至於被告販入附表三甲基安非他命之數量雖非微少，惟其甫販入上開甲基安非他命後，未及販出即為警查獲，並未流入市面造成危害，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚有可憫恕之處，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就被告所為附表一、二、三各次犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告葉時德基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，於101年4月4日晚間10時許，在桃園縣中壢市之凱悅KTV店內向姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子販入海洛因2包（純質淨重共1.35公克），除供己施用外（施用部分業經原審以101年度審訴字第1158號判決），欲俟機將之販賣予不特定人以牟利，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人以被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以被告於偵查中自白，及扣案之海洛因、電子磅秤1台、分裝袋1批、行動電話3支、現金21,500元為主要論據。

㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

㈢訊據被告否認有檢察官所指此部分犯行，辯稱：上開海洛因係供自己吸食所用，非要販賣等語。辯護人為其辯護稱：被告於警詢、偵訊中雖稱，查扣之毒品有些供自己施用，有些要賣出去的，然參照被告於審理時補充說明，應可認被告所稱打算賣出去的係指甲基安非他命，不包括海洛因；被告本身為施用海洛因之人，扣案之海洛因純質淨重1.35公克，數量甚微，縱使供被告施用，所能施用次數也不多，被告稱無販賣給他人的意思，不違常情，而扣案之電子磅秤、分裝袋、行動電話應係供販賣甲基安非他命之用，故不能以扣案之電子磅秤及分裝袋認定被告就扣案之海洛因亦有販賣牟利的意思等語。經查：

⒈被告於101年4月4日為警查獲，並扣得毒品海洛因2小包（淨重共4.38公克、驗餘淨重4.36公克、純質淨重1.35公克）、電子磅秤1台、分裝袋1批、行動電話3支、現金21,500元等物品之事實，為被告所是認，其中扣案海洛因2小包經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確係第一級毒品無誤，有該局101年5月16日調科壹字第00000000000號鑑定書可證（見101年度偵字第8098號卷第63頁）。

⒉被告於警詢時陳稱：「（上述警方所查扣之違禁物你作何用途？）上述毒品有些是提供給朋友，有一些是供自己施用。（你交易之毒品種類為何？）我只有交易第二級毒品安非他命毒品，海洛因則是供我自己施用。」（見101年度偵字第8098號卷第6頁）。而被告當日除海洛因外，一併為警查獲甲基安非他命，其所謂「扣案毒品一些提供給朋友，一些是供自己施用」之意，究係指海洛因及甲基安非他命均某部分提供朋友，某部分自己施用？或者是其中之一種毒品提供朋友，另一種毒品供自己施用？尚有未明。且以上開被告之供述可知，後來對於員警詢問究竟是販賣何種毒品時，其初始即供稱海洛因係欲供自己施用而向他人買受而來。被告於偵訊時雖供陳：「（警方於101年4月10日下午2點30分左右，在平鎮市○○路0段00號前查獲你持有海洛因2包、安非他命5包，這些毒品是不是打算購入拿來販賣？）原則上這些毒品的量不算多，我是買來打算自己施用，但如果有機會的話，有人跟我買，我也會賣出去」等語（見101年度偵字第8098號卷第43頁）、及檢察官起訴後移審時曾供稱：「（對於起訴書犯罪事實二所載之犯行有何意見？）坦承犯行」等語（見原審卷第9頁），然於原審準備程序時改稱：「甲基安非他命我是有想要賣，但海洛因只有一點點，是自己要吃的，1.35公克我自己一天施用就不夠了」等語（見原審卷第40頁），是被告前後供述已不一致，自不能僅憑被告前後不一且互有矛盾之自白即為不利於被告之認定，且被告於準備程序當庭就明確表示：「（可否請你確定海洛因是否有至少一部分要賣給別人的意思？）沒有，本案查扣的1.35公克海洛因全部是我自己要施用的，這個量我一天就施用完了，如果要賣給別人，我自己會很痛苦」（見原審卷第40頁反面）。嗣於原審審理時，就犯罪事實逐一訊問被告時，被告亦明確答稱：「（是否於101年4月4日晚上10時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV向綽號「小陳」購入純質淨重1.35公克之海洛因2包，除供給施用外，亦伺機販賣？）只有自己吸食用」等語（見原審卷第79頁）。

⒊觀之被告上揭供詞可知，被告為警查獲時持有毒品海洛因、甲基安非他命，依筆錄記載，於偵訊時，檢察官對被告可能涉及之販賣第一、二級毒品犯罪時，未加以區分詢問，則被告於回答時，究竟是否瞭解檢察官之問題尚包含有販入第一級毒品部分，自有可疑，且起訴書犯罪事實欄二之記載係同時包含販賣第一級毒品以及第二級毒品犯行，以被告於移審訊問時，對於法院之問題，亦以「坦承犯行」此種概括方式簡略回答，並無針對究係坦承販入第一級或第二級毒品回答，至準備程序及審理時，就犯罪事實逐一與被告進行確認時，被告均加以否認，辯稱：「（為何你在偵訊及前次訊問時都供述海洛因除自己施用外，亦伺機販賣？）當初偵訊時，我認為這些甲基安非他命與海洛因是一起的，我的確是有想要販賣，但是我的意思是只賣甲基安非他命，我在警詢中也有供述我只是要販賣甲基安非他命」一節，尚屬可採，故不能以被告上開有疑義之「自白」為其不利認定，佐以扣案之海洛因2小包，純質淨重僅1.35公克，與一般欲販賣者尚留較多量不同。從而，被告所辯，即屬有據，應堪採信。

㈣綜上所述，本件依卷內事證，並無證據足資證明被告有此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項第1款之販賣第一級毒品犯行，此外亦無其他積極證據足資證明被告有涉犯上開罪嫌，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定，被告被訴此部分犯罪既不能證明，應為無罪諭知。

五、原審就被告葉時德所犯如附表一、二所示販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條規定，並審酌被告身體健全，不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，然念其犯後能坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、所獲不法利益等一切情狀，認被告葉時德犯如附表一、二所示各罪，各處如附表一、二主文欄所示之主刑及從刑；並說明被告就附表一編號1至2販賣第一級毒品所得如附表一編號1至2所示，計4,000元，就附表二編號1販賣第二級毒品所得4,000元，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收之，惟如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至附表一編號3販賣第一級毒品海洛因及附表二編號2販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告供稱該2次，其並無取得價金，故被告未有何利得，就該2次犯行無同條項沒收犯罪所得問題，至扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡），雖係被告犯附表一、二犯行所用之物，惟為案外人傅千育申辦為其所有，有門號申登資料1份可按（見原審卷第49頁），復無證據證明上開行動電話及門號SIM卡係被告所有，縱為供犯罪所用之物，依法仍不得宣告沒收等，經核認事用法及量刑均無不合，被告以此部分量刑過重為由提起上訴，及檢察官以原審此部分量刑過輕為由提起上訴；惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出、失入之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決關於科刑部分，就被告所犯之罪，考量被告身體健全，不思上進，依循正當途徑獲取財物，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第一級毒品及第二級毒品予他人營利，危害社會治安及國民健康甚深，然念其犯後尚能坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所獲不法利益等一切情狀，為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。綜上，檢察官及被告此部分之上訴意旨，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項為爭執，指摘原判決不當，渠等之上訴均無理由，應予駁回。再檢察官上訴意旨泛稱被告於偵查至移審原審為止，均明確供稱所持海洛因係供已施用，一部分則伺機販售與他人，被告之任意性自白，自堪採信，被告雖於原審翻異前詞改稱海洛因只有一點點，供自己一天施用都不夠云云，顯係事後卸責之詞，原審以被告於偵查及原審之自白不明確，且扣案海洛因非多為理由，遽認被告此部分行為不構成販賣第一級毒品犯行，顯非允當云云，然查被告為警查獲時，是同時持有毒品海洛因、甲基安非他命，依偵訊筆錄記載，於偵訊時，檢察官對被告可能涉及之販賣第一、二級毒品犯罪時，未加以區分詢問，則被告於回答時，究竟是否瞭解檢察官之問題包含販賣第一級毒品部分，實堪存疑，被告於移審訊問時，對法院之問題，亦以「坦承犯行」此種概括方式簡略回答，並無針對究係坦承販入第一級或第二級毒品回答，至原審行準備程序及審理時，就犯罪事實逐一與被告進行確認時，被告則均加以否認，是其辯稱：「（為何你在偵訊及前次訊問時都供述海洛因除自己施用外，亦伺機販賣？）當初偵訊時，我認為這些甲基安非他命與海洛因是一起的，我的確是有想要販賣，但是我的意思是只要賣甲基安非他命，我在警詢中也有供述我只是要販賣甲基安非他命」一節，尚屬可採，自難以上開被告有疑義之「自白」為其不利認定，已具原審詳予審酌如前述，佐以扣案海洛因2小包，純質淨重僅1.35公克，與一般欲販賣毒品者持有多量毒品不同，此外並無其他補強證據（如通訊監察譯文）足證被告確有此部分意圖販賣第一級毒品而販入海洛因之事實，在欠缺積極證據下，實難遽予認定被告確有犯下此部分起訴罪名，原審就被告被訴此部分犯行，認係犯罪不能證明，為無罪之諭知，認事用法，核無不合；綜上所述，公訴人所提出之證據，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而為相信真實之程度，無從使法院確認被告確有公訴人所指此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，是公訴人提起上訴，未有其他積極證據供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決此部分為不當，應認其上訴，為無理由，應予駁回。

六、原審認被告葉時德所犯如附表三所示販賣第二級甲基安非他命部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟販賣毒品罪，旨在處罰「散布」毒品，造成毒品氾濫之行為。故意圖販賣營利而販入毒品之行為人，其客觀上所表現之販入毒品行為，對於實現其主觀上所欲達成之販賣散布毒品以牟利之犯罪結果，顯具有危險性，固可認已著手於販賣，然如販入後未及從事賣出，或已從事賣出但尚未完成者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，乃最高法院最近所持之見解；此與司法院院解字第4077號解釋意旨謂基於營利之目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，為符公平，不應論以意圖販賣而持有鴉片之輕罪，而應成立販賣罪之闡釋，亦隱有上開意圖營利販入之情形，非僅止於單純意圖販賣而持有之程度，實已達於販賣階段，應視個案具體情況，判斷是否成立販賣既遂或未遂之意，尚無扞格。至最高法院25年非字第123號認此情形應構成販賣既遂罪之判例及其他相同意旨之諸多判例，均已不再援用。本件依原判決所認定被告葉時德如附表三所示意圖營利販賣而販入甲基安非他命，縱屬實在，被告葉時德販入甲基安非他命後，既尚未賣出，被告此部分所為，應成立販賣第二級毒品未遂罪，原審遽論以既遂罪名，尚有違誤，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思循正途謀生，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟漠視毒品危害性，意圖營利而販入第二級毒品，所幸毒品尚未流入市面，然若經散布或施用，將嚴重戕害施用者身心健康，對社會治安亦構成威脅，應予非難，但念其犯後能坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行狀況、智識程度、犯罪時間久暫、尚未實際獲利等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表四編號1所示之甲基安非他命5包（總毛重為42.478公克、總淨重為39.908公克），經鑑定機關鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有交通部民用航空醫務中心101年4月23日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1份可稽（見101年度偵字第8098號卷第62頁），足認扣案5包毒品均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告事實二販賣第二級毒品未遂（即附表三）之宣告刑及所定應執行刑後諭知沒收銷燬（至取樣化驗部分，已檢驗用罄，不予宣告沒收銷燬之)。又包裝上開毒品之空包裝袋共5只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，便於被告攜帶販賣之用，因與第二級毒品甲基安非他命無法完全析離而分別鑑秤其重量，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併諭知沒收銷燬之。另扣案如附表四編號4之零錢包1個係被告用於放置上開甲基安非他命之工具，為被告所自承，有現場照片附卷可查（見101年度偵字第8098號卷第16頁反面上方照片），及如附表四編號3所示之行動電話1支，係第三人給予被告使用，已成為被告所有之物，供被告作為聯絡工具，又附表四編號6之電子磅秤，係被告所有供販入毒品時確定重量之用，亦據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第78頁），是以上開物品均為被告供附表三販毒未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告該次犯罪項下（即附表三），為沒收之諭知。又扣案如附表四編號5之分裝袋1批，尚未使用，且據被告於警詢、原審審理中坦認為其所有，用以分裝甲基安非他命之用等語（見101年度偵字第8098號卷第6頁、原審卷第78頁），足認此物品係供被告販賣第二級毒品預備之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，於被告附表三主文項下宣告沒收。末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，故不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用，最高法院100年度台上字第1223號判決意旨參照。查扣案如附表四編號2之海洛因2包，被告供稱係要自己吸食使用（見原審卷第79頁反面），故與其本件販賣毒品行為無關，自不得於本案宣告沒收。至扣案如附表四編號7至9所示之物，均為被告所有，並非供其犯本案附表三販賣第二級毒品所用之物乙情，亦據被告供明（見101年度偵字第8098號卷第6頁、原審卷第78頁），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告附表三販賣毒品未遂犯行間有何關聯，扣得如附表四編號10所示現金21,500元，被告否認為其本案販毒所得（見原審卷第40頁反面），且無證據證明係被告犯附表三販賣毒品未遂罪所得之財物，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨主刑而同時宣告之，上開物品既與本案無關，爰均不另為沒收或沒收銷燬之宣告，併此敘明。又被告前開撤銷改判部分與駁回上訴部分（即如附表一、附表二所示）所處之刑，應執行有期徒刑10年。

七、被告葉時德經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。