臺灣高等法院102年度上訴字第1239號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1239號

上訴人

即被告

姜建光

指定辯護人

李珮琴 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第75號，中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姜建光前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第2234號判決判處有期徒刑6月確定，並於97年5月14日易科罰金執行完畢。

二、詎姜建光仍不知悔改，與許哲明（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經最高法院以101年度台上字第917號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日確定）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，未經中央主管機關許可，不得持有，姜建光竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於98年9月16日下午4時許，在新竹縣湖口鄉○○路00號，向真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之成年男子，收受仿BERETTA廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），並自斯時起，將之放置在上址而持有之。嗣於同日下午6時許，許哲明駕駛其所竊得之車牌號碼00－0000號自用小客車由上址外出購買便當（所涉竊盜部分，業經原法院以99年度訴字第114號判決判處有期徒刑4月確定），返回該處門口之際，因遭警尾隨追捕，即跑回上址內大聲呼叫「有警察」，屋內之人旋即一哄而散，於逃逸過程中，姜建光在上址2樓至1樓之樓梯間，將內裝有上開改造槍枝1支、不具殺傷力之空氣槍1支、鋼瓶5瓶、金屬彈丸1罐等物之咖啡色手提袋1個交予許哲明，許哲明乃在姜建光持有上開槍枝過程中，與姜建光共同基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由許哲明持有上開改造槍枝而攜之逃離，2人並進入停放於該建物前，由不知情之許武州駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內，嗣經警員追捕而於同日晚上7時許，當場逮捕姜建光等3人，並扣得上開改造槍枝1支、與本案無關之不具殺傷力之空氣槍1支、鋼瓶5瓶、金屬彈丸1罐等物，始查悉上情。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之改造槍枝，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之各該槍枝鑑定書函均有證據能力。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據為同法第159條之1第1項所明定，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告姜建光及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

三、再按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，此規定即宣示被告自白須具備任意性，始得作為證據。查被告姜建光雖於原審審理時自白非法持有本件系爭改造槍枝，惟觀之原審審理時，審判長一再以同案被告許哲明已認罪判處有期徒刑4年確定，如被告姜建光不認罪且再傳訊證人，則至少判處5年以上至6年有期徒刑，致被告最後自白認罪，此經本院勘驗原審審判筆錄錄音無誤，有勘驗筆錄在卷可考(見本院卷第47頁至第49頁反面)，則被告於原審審理時之自白顯係受脅迫、利誘所致，並非出於自由意思，應無證據能力，該項證據應予排除。

貳、實體部分：

一、訊據被告姜建光矢口否認有非法持有槍枝，並辯稱：本案扣案之槍枝非其所有，伊於原審自白犯罪並非出於自由意志云云。惟查：

(一)被告姜建光係於98年9月16日晚間7時，在新竹縣湖口鄉○○路00號對面停車場之車牌號碼0000─ＫＷ號自用小客車上，與許哲明、許武州共同遭警逮捕，並經警於該自小客車後座一手提袋內查扣前揭改造槍枝1支，而該手提袋係許哲明攜帶進入車內等情，為被告姜建光於原審及本院審理時所是認，核與證人即同案被告許哲明、證人許武州於許哲明所涉另案偵審中證述情節相符，並有新竹縣政府警察局竹北分局98年9月16日晚上7時起至同日晚上7時30分止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及上開改造槍枝1支扣案可佐。又該改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，有該局98年11月5日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑。是扣案改造槍枝，確係同案被告許哲明攜帶進入上開自用小客車內，放置於後座而為警查獲等情，首堪認定。

(二)本件緣於被告、許哲明、許武州等人於98年9月16日前往新竹縣湖口鄉○○路00號2樓賭博，於當日下午6時許，許哲明駕車外出購買便當，返回該處門口之際，因遭警尾隨追捕，拔腿奔回上址，並大聲呼叫「有警察」等語，屋內之人，一哄而散之際，被告姜建光則自2樓房間床下取出裝有改造槍枝之手提袋，並在上址2樓至1樓之樓梯間處，將該手提袋交予許哲明，許哲明則攜帶上車牌號碼0000─ＫＷ號自用小客車等情，迭據證人即同案被告許哲明於其所涉非法持有槍枝案中供述綦詳，並直指該槍實際上為被告姜建光所有等語，另證人許武州於該案審理中亦結證稱：警察還沒來，大家要衝出去時，伊看到姜建光拿著手提包，在樓梯口交給許哲明，後來許哲明將手提包帶上伊之車，在後座被警察查獲等語相符。證人許武州與被告姜建光、同案被告許哲明間，均無恩怨，衡情實無特意偏袒一方之動機，其所述堪予採信，足徵同案被告許哲明於該案審理中所供稱：該改造槍枝係姜建光於查獲當日所交付一情，應非子虛，被告姜建光否認有交付槍枝予許哲明云云，應係卸責之詞，殊難憑採。

(三)至被告姜建光辯稱：槍是案外人許加的，非伊所有云云，而同案被告許哲明於其所涉案件警詢、檢察官訊問及原審99年5 月10日準備程序中，亦曾供稱：扣案改造槍枝係許加於98年9月9日，在桃園縣新屋鄉蚵間村，委託伊至上揭○○路00號2樓房間床下取回，伊於查獲當日遂依許加所託自該處取出該改造手槍云云，於本案審理時亦作相同之證述；另證人許武州於該案偵查中亦供稱：槍是許加的云云，然同案被告許哲明於其所涉另案審理中已供稱：「姜建光於拘留室內，趁警員未注意之際，表示若將槍枝來源推給已往生之人許加，就不會有事，我信以為真，始向承辦之警員、檢察官謊稱該槍枝為許加所有」等語，證人許武州於該案審理中亦證稱：「在警局，姜建光說要把這枝槍推給許加，許哲明只要這樣講就會沒事，姜建光的意思應該是這樣…還沒有做筆錄前，姜建光一直講，灌輸我們這樣講就會沒事，把這枝槍說是許加的…（問：姜建光有無指示你開庭做筆錄時要怎麼講？）要講說這枝槍是許加忘了帶走，要許哲明講說槍是要拿去還給許加的。」（見台灣新竹地方法院99年度訴字第114號卷一第259頁背面至287頁正面）；被告姜建光於該案審理中復證稱：「到了警局以後，我和許武州、許哲明有商量如何交保，商量的內容說『槍是許加的，許哲明要拿回去還給他』。」等語（見上開114號卷一第259頁背面至287頁正面），再參酌許加確已於98年9月11日死亡，有全戶戶籍資料查詢結果可參（見台灣新竹地方法院98年度聲羈字第192號卷第14頁），足認被告姜建光、許哲明、證人許武州上開一致之供述(扣案槍枝為案外人許加所有)，乃係其等於製作警詢筆錄前所為之勾串供述，均純屬虛妄，不足採信。

(四)另查同案被告許哲明於98年9月16日經法院裁定羈押後，證人許武州曾陪同被告姜建光至許哲明之姑姑許鳳珠、姑丈吳三泳設於桃園縣新屋鄉蚵間村1鄰租屋處，被告姜建光向證人許鳳珠表示：「如果許哲明願意把槍砲的事扛下來，願意給他50萬元，希望證人許鳳珠能代為傳達」等情，又同案被告許哲明於98年11月3日經裁定具保停止羈押後，被告姜建光復在前揭地點向許哲明本人表示願以50萬元代價要求其隱瞞前揭手提袋為其所交付乙事，經被告應允等情節，亦據證人即同案被告許哲明於其所涉另案審理中供述詳細，核與證人許鳳珠於該案審理中證稱：「在被告收押期間，許武州、姜建光來找我，說：如果許哲明願意把槍砲的事扛下來，願意給他50萬元…，我跟他說：你自己找許哲明講，後來在許哲明交保後，許哲明、姜建光他們之間在談，許哲明叫我不要管。」及證人吳三泳於該案審理中證稱：「許哲明收押期間，許武州、姜建光好像有來我家，好像是講槍的事情，好像是姜建光要拿錢給許哲明，好像有聽到講50萬，要叫許哲明擔起來。我不曉得是哪一種『擔起來』。」相符，被告姜建光於該案審理時亦證稱：「（問：你確實有跟許鳳珠提到許哲明扛起槍砲案件你給予50萬元？）我沒有提到，是吳三泳他們跟我提的，是在吳三泳他們家，說如果我不答應的話會變成共同持有，因為我們3人都在車上。（問：你所謂的吳三泳有提起，講了哪些內容，提了哪些事情？）大概是3個人的話，1個人出來扛就好，就不會變成共同持有。…被告當時在收押中。」等語（見上開114號卷一第253至287頁，卷二第17至34頁），被告姜建光並未否認其曾有談論以支付金錢予許哲明作為求取脫免己身槍砲罪責之代價等情，堪認上開情節為屬實，以被告姜建光於本案為警查獲後，曾數次表示同意支付50萬元作為許哲明「扛罪」之代價，衡諸常情，倘系爭改造手槍與被告姜建光毫無瓜葛，其怎可能無端為前揭舉動？益見系爭改造手槍原來確為被告姜建光所持有中。

(五)綜上所述，被告姜建光雖否認有持有系爭改造手槍，且被告經測謊鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，然本案扣案之槍枝原確為被告姜建光持有中，當天為逃避警方查緝，乃交予許哲明攜帶上車等情，業經本院依上開合法之積極補強證據闡明論述足以證明該犯罪事實存在，應認被告姜建光確有非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行明確，應予依法論科，而該測謊報告雖屬被告行使刑事訴訟法第96條之罪嫌辯明權與第161條之1之主動證明權所提出有利之證明方法，本院仍難為有利於被告之認定，併此敘明。

二、核被告姜建光非法持有改造槍枝之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。起訴書就持有上開改造槍枝部分誤引同條例第12條第4項之罪，尚有誤會，惟檢察官已於100年12月22日以100年度蒞字第6143號補充理由書更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，自毋庸變更起訴法條，併予敘明。按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號判決參照）。查本件扣案之改造槍枝原由被告姜建光自己持有，因為逃避警方追捕，暫時交由另案被告許哲明持有，而被告仍偕同另案被告許哲明共同乘坐前揭車輛逃離現場，換言之，本件扣案之槍枝，始終皆在被告實力支配之下，被告並無脫離占有之意思，僅於期間內交由另案被告許哲明暫時占有，則其等於合同意思範圍內共同占有扣案之改造槍枝，自應論以共同正犯。又被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第115頁至第120頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審予以被告姜建光論罪科刑，固非無見，惟查，被告姜建光於原審審理時自白非法持有槍枝，因屬非任意性自白，不得作為證據，已如前述，原審遽以為被告論罪之依據，於法自有未合。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，犯後否認犯行，態度不佳，而被告持有槍枝後未持以從事其他不法行為，復未同時持有具有殺傷力之子彈，所可能造成之危害尚非重大，並兼衡被告前有種田、水泥、汽車教練等工作經歷、目前從事畜牧業，暨其犯罪之手段、品性、生活狀況、智識程度為高職畢業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之空氣槍1支，經送鑑後，最大面積動能為19.84焦耳，非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之「槍砲」（彈丸最大面積動能達20焦耳／平方公分以上），有桃園縣政府警察局98年9月29日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份及所附照片8張在卷可稽（見偵字第7124號卷第146頁至第148頁），另扣案之鋼瓶5瓶、金屬彈丸1罐等物，均非屬槍砲、彈藥之主要組成零件或違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。