臺灣高等法院102年度上訴字第436號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第436號

上訴人

即被告

陳英傑

選任辯護人

張立達律師

上訴人

即被告

陳建維

選任辯護人

張漢榮律師(法律扶助律師)

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第522號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1898、2103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳英傑（綽號「茶壺」、「阿伯」）前於民國94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院95年度訴字第8號判處有期徒刑7月確定；又因違反藥事法案件，經本院95年度上訴字第1401號判處有期徒刑6月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院95年度易字第161號判處有期徒刑7月確定，前開3案嗣經最高法院以95年度臺抗字第489號裁定合併定其應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣經本院96年度聲減字第62號裁定減刑並定其應執行刑有期徒刑8月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢出監。又於96年間，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院97年度訴字第96號判處應執行刑有期徒刑9月確定（下稱甲案）；復因施用第一、二級毒品案件，經同院97年度訴字第862號判處應執行刑有期徒刑11月確定（下稱乙案）；另因施用第二級毒品案件，經同院97年度基簡字第946號判處有期徒刑4月確定（下稱丙案），乙、丙案所犯各罪所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院97年度聲字第857號裁定合併定其應執行刑有期徒刑1年2月確定。甲、乙、丙案經接續執行後，於98年11月16日假釋出監並付保護管束，嗣於撤銷假釋後執行殘刑，迄100年5月27日徒刑執行完畢出監。

二、陳建維（綽號「眼鏡」）前於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院97年度基簡字第422號判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經同院97年度基簡字第1038號判處有期徒刑4月確定，上開2案嗣經定其應執行刑有期徒刑8月確定。陳建維再因施用第二級毒品案件，經同院97年度易字第648號判處有期徒刑3月。上開3案，經接續執行後，於98年6月27日縮刑期滿執畢出監。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院99年度易字第261號判處有期徒刑5月確定；復因施用第二級毒品案件，經同院99年度基簡字第1466號判處有期徒刑4月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院100年度簡字第972號判處有期徒刑6月確定。前開3案經接續執行後，於100年11月11日徒刑易科罰金執行完畢。

三、詎陳英傑、陳建維均不知悔改，竟為下列之犯行：

(一)陳英傑、陳建維均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。詎陳英傑竟意圖營利，先於不詳時間、地點購入毒品甲基安非他命後，或獨自一人或與陳建維、宋亞玲（綽號小亞），分別於下列之時間、地點，為以下販賣毒品之犯行：

1、陳英傑基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，於101年4月23日11時32分許，陳建維以其所持用門號0000000000號行動電話與陳英傑上開行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，於電話中達成交易毒品甲基安非他命之合意後，雙方於同日12時32分許在臺北市內湖區某處進行毒品交易，由陳英傑販賣八分之一兩甲基安非他命予陳建維，並當場收取現金新台幣（下同）1萬3000元。

2、陳英傑另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其使用門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣毒品之工具，於101年3月28日凌晨2時30分許，闕士勳以其所持用門號0000000000號行動電話與陳英傑上開行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，於電話中達成交易毒品甲基安非他命之合意後，旋於同日凌晨3時許在臺北市內湖區某處，由陳英傑販賣1公克甲基安非他命予闕士勳，並當場收取現金3300元。

3、陳英傑與陳建維共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於101年4月20日15時47分許，闕士勳以其使用之門號0000000000號行動電話，與陳英傑使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，於電話中達成以3000元代價購買1公克甲基安非他命之合意後，陳英傑即以其所持用上開門號行動電話與陳建維所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定由陳建維將甲基安非他命持往基隆市光明路七堵舊火車站前，交付予闕士勳。嗣於同日17時至18時許，陳建維前往上開地點，將甲基安非他命1公克交付予闕士勳，並收受闕士勳交付之3000元現金。

4、陳英傑與宋亞玲（所涉販賣第二級毒品犯行，經判處有期徒刑1年9月確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳英傑於101年4月20日某時，以其使用之門號0000000000號行動電話與綽號「陳大哥」之成年男子聯繫毒品交易事宜，於電話中達成以3500元之代價購買1公克甲基安非他命之合意後，陳英傑即委由宋亞玲於同日23時許，將甲基安非他命1公克，持往臺北市○○○路0段00號，交付予「陳大哥」，並收受「陳大哥」交付之3500元現金。

(二)陳英傑明知第一級毒品及第三級毒品均不得非法持有達一定純質淨重，卻仍基於持有該等第一、三級毒品之犯意，於101年5月4日，在其位於臺北市中正區○○○路0段00號6樓之住處，非法持有海洛因5包（純質淨重21.41公克）、愷他命3包（純質淨重27.3038公克）及FM2 23顆（純質淨重0.0454公克），而非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品。

(三)陳建維明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於101年5月4日，在陳英傑之前開住處，持有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1801公克）。

四、經警方向法院聲請核准實施通訊監察，對於陳英傑所持用門號0000000000號及宋亞玲所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察，並於101年5月4日凌晨1時許，至陳英傑之前開住處執行搜索，扣得如附表一至四所示之物品，因而循線查悉上情。

五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及新北市政府警察局汐止分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告陳英傑、陳建維及其等辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，得採為證據。

貳、實體部分

一、被告陳英傑部分：

(一)訊據上訴人即被告陳英傑就上開販賣第二級毒品4次及非法持有純質淨重10公克以上之第一級毒品、20公克以上之第三級毒品等犯行，於偵、審中均自白坦認不諱，核與同案被告宋亞玲供承有介紹「陳大哥」向被告陳英傑買毒品，並有幫被告陳英傑送毒品及收錢等情相符（見101年度偵字第1898號卷(一)第50頁背面、卷(二)第25至27頁、原審卷第103頁），亦與同案被告陳建維供承有於101年4月20日依被告陳英傑指示送交毒品予闕士勳等情相符（見101年度偵字第1898號卷(三)第67至68頁、原審卷第63至64頁、第103頁），復經證人闕士勳、洪兆祺於偵查中證述如何向被告陳英傑購買毒品甲基安非他命等情綦詳在卷（見101年度偵字第1898號卷(二)第197頁至第198頁、卷(三)第36頁至第36頁），並有被告陳英傑所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見101年度偵字第1898號卷(一)第200頁背面、第226頁、第241頁至第242頁、第250頁背面）。而經警於上開時地至陳英傑之前開住處執行搜索，扣得如附表一至四所示之物品，亦有行政院海岸巡防署北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片等在卷可參，另有交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第1011733號、0000000號、0000000號、0000000號、第1015116Q號、第0000 000Q號、第0000000Q號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室101年6月13日調科壹字第00000000000號、00000000000號鑑定書可資佐證，足認被告陳英傑上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告陳英傑為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，參諸被告陳英傑持用之行動電話門號於遭實施通訊監察期間，與他人間之對話多係關於毒品交易之內容，此有前開通訊監察譯文在卷可查，被告陳英傑倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，是以，被告陳英傑主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

(三)綜上，被告陳英傑上揭犯行，均事證明確，堪予認定。

二、被告陳建維部分：

(一)關於與被告陳英傑共同販賣第二級毒品予闕士勳部分：訊據上訴人即被告陳建維於本院審理時固坦承有受被告陳英傑之託，代為交付毒品予闕士勳及向闕士勳拿錢等事實（見本院卷第100頁、第126頁），惟否認有與被告陳英傑共同販賣第二級毒品甲基安非他命予闕士勳之犯行，辯稱：伊當時並不知道交付的東西是毒品，陳英傑託伊幫他收錢，伊是事後才知道是毒品交易，應該無罪，至多僅為幫助販賣云云，惟查：

1、被告陳建維如何受被告陳英傑指示，前往交付毒品甲基安非他命予證人闕士勳，並收受證人闕士勳所交付之3000元現金等情，除據被告陳建維自承在卷（見101年度偵字第1898號卷(三)第第67至68頁、原審卷第63至64頁、第103頁、第199頁），並據證人闕士勳於偵查中證述及同案被告陳英傑供述綦詳在卷（見101年度偵字第1898號卷(一)第82頁背面、卷(二)第15頁、第197頁至第198頁），互核所述大致相符，並有被告陳英傑所持用門號0000000000號行動電話分別與證人闕士勳所持用門號0000000000號行動電話、被告陳建維所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見101年度偵字第1898號卷(一)第241至242頁），被告陳建維嗣翻異前詞否認知悉所交付之物品為毒品，要係圖卸刑責之詞，自無足採。而本件被告陳建維除擔任送交毒品之角色，且負責收取毒品交易之價金，其主觀上顯係以自己犯罪之意思而參與其中、並完成毒品交易。被告陳建維雖以本案應僅成立幫助販賣毒品等語為辯，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院49年台上第77號判例意旨、92年台上第5407號判決要旨可資參照），而依前所述，本件被告陳建維不僅負責送交毒品予證人闕士勳，並收取證人闕士勳所交付之毒品價金，依此被告陳建維所為，已屬共同正犯之行為，而非僅提供構成要件以外行為助力之幫助犯，是其所辯，並不足採。

2、綜上，足認被告陳建維確有與被告陳英傑共同為事實三、(一)3、所示販賣第二級毒品予闕士勳之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

(二)關於持有第二級毒品部分：上揭犯罪事實業據上訴人即被告陳建維於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱在卷，另有行政院海岸巡防署北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片及如附表二所載之扣案物品可資佐證，而被告陳建維持有如附表二所示之毒品1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：實稱毛重0.4690公克（含1袋），取樣0.0387公克，餘重0.1801公克，檢出甲基安非他命成分，有該中心毒品鑑定書航藥鑑字第0000000號函、航藥鑑字第0000000Q號等在卷可憑（見101年度偵字第1898號卷(二)第136頁），足認被告陳建維上開任意性自白與事實相符，堪以採信。事證明確，被告陳建維持有第二級毒品之犯行，亦堪予認定。

三、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命、愷他命及FM2分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二、三級之毒品。故核被告陳英傑就事實三、(一)1、2、3、4、所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實三、(二)所為，係犯同條例第11條第3項及第5項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪。被告陳建維就事實三、(一)3、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實三、(三)所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告陳英傑與陳建維就事實三、(一)3、販賣第二級毒品犯行；被告陳英傑與共同被告宋亞玲就事實三、(一)4、販賣第二級毒品犯行，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告陳英傑、陳建維販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有毒品之行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳英傑係以一行為觸犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，應依刑法第55條前段，從重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。被告陳英傑所犯之販賣第二級毒品罪（共4罪）與持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪之間；被告陳建維所犯販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(二)被告陳英傑及陳建維有如事實欄一、二所示之科刑紀錄，此有本院被告陳英傑、陳建維前案紀錄表附卷可參，其等於受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘均加重其刑。

(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（參最高法院100年度台上字第533號）。經查，本件被告陳建維嗣於本院審理時雖翻異前詞否認販賣第二級毒品犯行，惟與被告陳英傑就前揭販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、原審法院審理時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告陳英傑就其所犯販賣第二級毒品4罪部分，依法應先均依累犯規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告陳建維販賣第二級毒品之次數僅有1次，交易對象僅1人，且並無證據證明有因此獲得暴利，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，堪認被告陳建維所涉此部分販賣毒品之犯罪情節非重，縱對其所犯販賣第二級毒品罪量處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開罪名，予以減輕其刑。被告陳建維就其所犯販賣第二級毒品罪部分，依法應先依累犯規定加重後，再遞減其刑。

(四)被告陳英傑雖請求准依刑法第59條規定再酌量減輕刑期，惟按毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，本件被告陳英傑為牟取暴利因而起意販賣毒品，置他人身心健康及社會治安於不顧，行為實不足取，而被告陳英傑於101年3月28日至同年4月23日販賣毒品之次數即多達4次，販賣毒品之重量亦達8公克之多，因而可能造成毒品流入市面、致生之危害非輕，再參以被告陳英傑於與共犯陳建維、宋亞玲共犯販賣第二級毒品犯行時，亦係居於主導之地位，負責提供毒品並收受毒品交易所得，核其犯罪之情狀，並無足以引起社會上一般人之同情而確可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

(五)原審對被告陳英傑、陳建維予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)以營利為目的，將販入毒品多次販賣後，持有剩餘之毒品，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，就該扣案剩餘之毒品，自只能於最後1次販賣毒品罪時宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨可參）。原判決竟於被告等各次販賣毒品甲基安非他命罪項下均一併宣告沒收銷燬，自有違誤，而扣案之藍色包包1個並無證據證明與被告等上開販賣第二級毒品犯行有關，原判決併予諭知沒收，同有未洽；(二)扣案門號為0000000000、序號0000000000000行動電話1支，並無證據證明與被告陳建維、陳英傑共同犯本件上開販賣第二級毒品予闕世勛之犯行有關，扣案門號為0000000000、序號000000000000000行動電話1支，亦無證據證明與被告陳英傑、共犯宋亞玲共同犯本件上開販賣第二級毒品予「陳大哥」之犯行有關，原判決併於被告陳建維、陳英傑共同所犯上開販賣第二級毒品罪之罪刑項下，及被告陳英傑、宋亞玲共同所犯上開販賣第二級毒品罪之罪刑項下諭知沒收，同有未洽；(三)查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，原判決就被告陳建維非法持有第二級毒品犯行部分，固於主文諭知被告陳建維持有之第二級毒品應沒收銷燬（含包裝袋），惟於理由內卻未敘明應於被告陳建維所犯持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬（見原判決第13頁），有判決主文與理由不相一致之疏失；(四)毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，查獲持有第三級毒品者，應依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品。原判決依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（見原判決第13頁），亦有未洽。被告陳英傑、陳建維上訴意旨固均未指摘及此，惟原判決關於此部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告陳英傑之素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，犯罪之動機、目的、手段，明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，仍販賣毒品牟利，及擅自持有第一級毒品、第三級毒品，危害社會秩序非輕，所販賣毒品之次數、對象、數量、販售所得財物，及犯後坦承犯行表示悔意等一切情狀，就所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。另審酌被告陳建維之素行、本次犯罪之動機、目的、手段，所參與販賣甲基安非他命之次數僅為1次，涉案情節較輕，所持有之第二級毒品數量甚微，及犯罪後之態度等一切情狀，就所犯上開各罪，亦分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

(六)沒收部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年台上字第2419號判決意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。且共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院95年台上字第1781號判決意旨、65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。茲就本件應否沒收之物品說明如下:

1、如附表五編號1、2所示之金額，為被告陳英傑獨自販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖未扣案，惟既屬被告陳英傑販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告陳英傑所犯各次販賣第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。附表五編號3、4所示之金額，分別係被告陳英傑與被告陳建維、被告陳英傑與宋亞玲共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，雖未扣案，惟既屬被告等販賣毒品所得之財物，均應依前開規定，在被告等共同所犯之各次犯行主文項下，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。

2、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨可參）。本件扣案如附表一編號2之甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為0.2874公克、0.4828公克、0.8812公克，合計驗餘淨重1.6514），經鑑驗檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第155頁），屬毒品危害防制條例規定之第2級毒品，應於被告陳英傑最末次販賣毒品主刑項下宣告沒收銷燬之（即犯罪事實三、(一)1、）。而裝盛上開甲基安非他命之包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，雖儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，上開包裝袋既仍含有微量甲基安非他命成分無法完全析離，即均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於前開主刑項下併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗時採樣之毒品甲基安非他命，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬，附此敘明。至扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物分別為被告陳英傑持有之第一級毒品及被告陳建維持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告陳英傑所犯持有第一級毒品達十公克以上之罪之主文項下及在被告陳建維所犯持有第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收銷燬之（至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，又上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，均已如上所述，應一併依毒品危害防制條例第18條沒收銷燬之）。另扣案如附表一編號3、4所示之物，為被告陳英傑無正當理由擅自持有之第三級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項中段規定，宣告沒入銷燬之。而因被告陳英傑所犯持有第三級毒品純質淨重十公克以上之罪與持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，成立想像競合，而論以較重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，故應在其所犯之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪之主文項下宣告沒收銷毀（至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，均已如上所述，應一併依毒品危害防制條例第18條沒收銷燬之）。

3、扣案如附表一編號5所示之電子磅秤1臺，為被告陳英傑所有供其等上開販毒所用之物，此據被告陳英傑於原審法院審理時供承在卷（見原審卷第196頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳英傑所犯販賣第二級毒品、被告陳英傑與陳建維共同販賣第二級毒品、被告陳英傑與宋亞玲共同販賣第二級毒品之主文項下，均諭知沒收。另未扣案如附表六編號1所示之門號0000000000號行動電話1支，係被告陳英傑所有，供其與購毒者聯繫洽談販賣第二級毒品事宜所用之工具（如事實三、(一)1、2、3、4、所示），有上開通聯記錄譯文在卷可參，且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；另因事實三、(一)3、4、所示犯行，為被告陳英傑分別與被告陳建維、共犯宋亞玲共犯，上開未扣案之門號0000000000號行動電話1支應於各該主文項下諭知連帶沒收，並於全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，且為避免定應執行刑時，就上開未扣案之門號0000000000號行動電話1支重覆沒收，故本院於被告陳英傑定應執行刑項下列載上開販賣毒品所用未扣案之行動電話1支與陳建維、宋亞玲連帶沒收，並於全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額之諭知。又未扣案如附表六編號2所示之門號0000000000號行動電話1支，係被告陳建維所有，供犯事實三、(一)3、所示販賣第二級毒品所用之物，有上開通聯記錄譯文在卷可參，且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪宣告刑項下與被告陳英傑諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與被告陳英傑連帶追徵其價額。至公訴意旨所指門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，雖分別為被告陳英傑、陳建維、宋亞玲所有，惟並無證據證明係供本件被告等人為本件上開犯行所用之物，依法不得宣告沒收。

4、又附表三、四所示之物，分別為被告陳英傑、陳建維、宋亞玲所有，惟均非違禁物，且無證據證明係供被告等人各所犯案件有關，爰亦不另為宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第3項、第5項、第17條第2項，第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。