臺灣高等法院102年度上訴字第1038號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1038號

上訴人

即被告

翁名毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2660號，中華民國102 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第6597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁名毅前因㈠施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於93年8月9日執行完畢出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2452號為不起訴處分確定；㈡違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2665號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈢竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度簡字第86號判決判處有期徒刑5月確定；㈣竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94 年度易字第2260號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第119 號判決駁回上訴而確定，上開㈡㈢㈣所示之罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以95年度聲字第491號裁定應執行有期徒刑2年5月，於96年1月24日假釋（假釋期滿日期原為97年2 月10日），假釋出監後，又經撤銷假釋，但因中華民國96罪犯減刑條例於96年7月16日生效施行，臺灣高等法院臺中分院依聲請於96年12月27日以96年度聲字第2162號裁定上開㈡㈢㈣所示之罪減刑後應執行有期徒刑1 年2 月，是假釋前業經執行之刑期已逾1 年2 月，而無殘餘刑期可供執行，應以上開減刑條例施行之日即96年7月16日為假釋期滿之日（不構成累犯）；㈤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2404號判決判處有期徒刑11月確定；㈥違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3279號判決判處有期徒刑1 年確定；㈦違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第4466號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，上開㈤㈥㈦所示之罪，嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1657號裁定應執行有期徒刑2 年6 月；㈧違反毒品危害防制毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第681 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；㈨違反毒品危害防制毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1143號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，上開㈧㈨所示之罪，嗣經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第3073號裁定應執行有期徒刑2 年；前開應執行有期徒刑2 年6 月、有期徒刑2 年，經接續執行後，於100 年7 月4 日假釋，接續執行另案（違反替代役實施條例）之拘役50日，於100年8 月22日出監（假釋期滿日期原為101 年4 月2 日，嗣經撤銷假釋，於101 年10月9 日入監執行殘刑7 月10日，應於102 年5 月18日縮刑期滿執行完畢，不構成累犯）。

二、詎翁名毅猶不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年10月8 日下午3 、4 時許，在新北市○○區○○街○○○○○○○○○號碼00-0000 號自小客車內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣復於同日下午3 、4 時間某時，在同處所車內，以玻璃球加熱燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月9 日4 時許，為警在新北市樹林區育英街與復興路交岔路口查獲，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，並扣得第一級毒品海洛因3 小包（其中1小包取樣0.0145公克、驗餘淨重0.1555公克，另2 小包取樣0.0155公克、驗餘淨重0.5265公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0688公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.4068公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0928公克，2 小包取樣0.0002公克、合計驗餘淨重1.9818公克）、注射針筒2 支（其中1支內含第一級毒品海洛因，取樣0.0025公克，驗餘淨重0.0275公克），始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告翁名毅於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，其於警詢時供承：最後一次施用毒品海洛因是在101 年10月8 日15時許，施用甲基安非他命則是再同日14時許等語（見偵查卷第5 頁反面），於偵查中供承：伊最後一次施用毒品是101 年10月8 日3 、4 點在新北市○○區○○街○○○○○號碼00-0000 自小客車上以針筒注射海洛因，安非他命也是同時間同地點以玻璃球加熱燒烤方式施用等語（見偵查卷第53頁正面），嗣於原審審理時供承：伊承認有施用毒品海洛因及甲基安非他命之事實等語（見原審卷第45頁正面、第48頁反面），復於本院審理時供承：伊認罪等語（見本院卷第41頁反面）；而被告於101 年10月9 日4 時許，經警在新北市樹林區育英街與復興路交岔路口查獲後，經採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，有該公司101 年10月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦煙毒案被移送人姓名及代碼對照表各1 紙（代碼編號：D0000000號）在卷可稽（見偵查卷第74、75頁）；而被告經警查獲時並同時扣得白色粉末3 小包、白色結晶5 小包及注射針筒2 支，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及現場照片在卷可參（見偵查卷第13至15頁、第20至35頁），而上開扣案之物品經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，白色粉末3 小包均含第一級毒品海洛因成分（其中1 小包取樣0.0145 公克、驗餘淨重0.1555 公克，另2 小包取樣0.0155公克、驗餘淨重0.5265公克），白色結晶5 小包均含有第二級毒品甲基安非他命成分（1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0688公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.4068公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0928公克，2 小包取樣0.0002公克、合計驗餘淨重1.9818公克），而注射針筒2 支，其中1 支內含第一級毒品海洛因成分（取樣0.0025公克，驗餘淨重0.0275公克），有該局101 年11月9 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第72頁正面）。是依上揭尿液檢驗報告、扣案物品，足認被告自白於上揭時地非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，核與事實相符，堪以採信。至被告雖於本院審理時辯稱：伊係以燒烤方式同時施用第一級、第二級毒品云云，惟查，被告於偵查中即供承係以針筒注射方式施用毒品海洛因，而以玻璃球加熱燒烤方式施用安非他命等語在卷（見偵查卷第53頁正面），嗣於本院審理時亦供承：海洛因伊是以注射的方式施用等語（見本院卷第41頁），再參以扣案之注射針筒2 支，其中1 支確經鑑定內含第一級毒品海洛因成分，而被告復始終供承扣案物品為其所有，則被告所稱係將毒品海洛因、甲基安非他命同時放置於玻璃球中燒烤予以施用等情，是否事實，已非無疑，被告事後翻異前詞，改稱係同時施用毒品海洛因、甲基安非他命，非無係為圖其先後2 次犯行論以一罪，始於本院審理時臨訟編篡同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，是被告事後改稱係同時施用毒品海洛因、甲基安非他命等語，核與上揭事證有違，殊難採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，最高法院97年度台非字第527號、98年度台非字第12號、98年度台非字第17號、98年台非字第127號判決意旨參照）。是本件被告於施用毒品初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，既已於五年內再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可按，是其所犯本件施用毒品犯行雖距之前觀察勒戒執行完畢之時間已逾五年以上，然因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3 項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告此部分施用毒品犯行逕行依法追訴。事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定。

四、查海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，被告分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核被告翁名毅所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前後之持有海洛因、持有甲基安非他命犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於警詢時、偵查中已明確供述其施用毒品之時間、地點、方式，原審援引起訴書之犯罪事實僅載稱「於101年10月9日4時許為警採尿回溯26小時及96小時內之某時許（為警查獲後至採尿前人身自由受公權力拘束之時間應予扣除），在新北市樹林區育英街某處、以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次」，疏未詳載被告施用毒品之時間、地點、方式等事實，尚有未洽。是被告上訴意旨以其係同時施用毒品海洛因、甲基安非他命云云，指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察勒戒，對於施用毒品行為之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶不知醒悟，再行施用第一、二級毒品，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日起施行；修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，且依司法院大法官會議釋字第144 號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；然修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，法院不得逕依刑法第51條第5 款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請法院定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之，反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，比較修正前後之規定，以新法較有利於被告，應適用新法，茲被告經本院所判處上揭之刑，被告既未聲請定應執行刑，本院自不得於本判決定其應執行刑，附此敘明。

六、扣案之第一級毒品海洛因3小包（其中1小包取樣0.0145公克、驗餘淨重0.1555公克，另2 小包取樣0.0155公克、驗餘淨重0.5265公克）、第二級毒品甲基安非他命5 小包（1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0688公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.4068公克，1 小包取樣0.0002公克、驗餘淨重0.0928公克，2 小包取樣0.0002公克、合計驗餘淨重1.9818 公克），分別屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，暨扣案之注射針筒1 支（內含第一級毒品海洛因驗餘淨重0.0275公克），海洛因與該支注射針筒已難以分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又扣案之另1 支已使用過之注射針筒，為被告所有之物，業據被告供明在卷（見偵查卷第4 頁背面），顯為被告所有供施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至另扣案之注射針筒1 支，無證據足以證明與本案有關，而另扣案之海洛因殘渣袋5 個、安非他命殘渣袋4 個，亦無積極證據足以證明與被告本案施用毒品犯行有關，均不併為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。