臺灣高等法院102年度上訴字第1761號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1761號

上訴人

即被告

高少丞

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第868號，中華民國102年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度少連偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為滿20歲之成年人，江○○則為12歲以上未滿18歲之少年（江○○為85年7月生，真實年籍姓名詳卷，經原審少年法庭以101年度少護字第337號裁定交付保護管束）。於民國101年4月22日晚上10時40分許，在新北市○○區○○路00號旁，甲○○及江○○因見乙○○、丙○○及12歲以上未滿18歲之少年女子黃○○（86年4月生，真實年籍姓名詳卷，下合稱乙○○等3人）、潘○○（83年6月生，真實年籍姓名詳卷，因已撤回告訴而不另為不受理之諭知，詳後述）不順眼，甲○○可見江○○與黃○○為12歲以上未滿18歲之少年，甲○○竟與與江○○基於傷害之犯意聯絡，先於該時地旁之停車場廁所處，由江○○持甩棍及安全帽毆擊乙○○等3人及潘○○頭部，甲○○以踹踢黃○○後腰尾椎之方式，共同傷害乙○○等3人及潘○○，經乙○○等3人及潘○○短暫脫逃至上開地點旁之瀑布區，甲○○及江○○仍接續追打，甲○○並以甩棍敲擊黃○○頭部、甩潘○○巴掌等方式，共同接續傷害乙○○等3人及潘○○（潘○○部分業經撤回告訴），致乙○○受有頭部外傷、右顳側挫傷、兩膝挫傷、頭暈等傷害，丙○○受有頭部外傷、下背部與右大腿挫傷等傷害，黃○○受有頭部外傷、右後顳側挫傷、頭暈、噁心、嘴唇挫傷、局部肢體挫傷等傷害。嗣經乙○○等3人及潘○○就醫治療並報警究辦，始悉上情。

二、案經乙○○等3 人訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時就證據能力部分，均表示沒有意見（見本院卷第29頁、78-79頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。

二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告甲○○固坦承有與少年江○○於101年4月22日晚上10時40分許，在新北市○○區○○路00號旁一情，惟矢口否認有與少年江○○共同為傷害犯行，辯稱當時僅有少年江○○動手，其自己並未動手云云。查被告與與少年江○○於101年4月22日晚上10時40分許，在新北市○○區○○路00號旁，偶遇告訴人乙○○、丙○○、黃○○等3人及潘○○，江○○乃在上開地點旁之停車場廁所處，先持甩棍及安全帽毆擊乙○○等3人及潘○○頭部，經乙○○等3人及潘○○短暫脫逃至上開地點旁之瀑布區，江○○仍持續追打乙○○等3人及潘○○，致告訴人乙○○受有頭部外傷、右顳側挫傷、兩膝挫傷、頭暈等傷害，告訴人丙○○受有頭部外傷、下背部與右大腿挫傷等傷害，告訴人黃○○受有頭部外傷、右後顳側挫傷、頭暈、噁心、嘴唇挫傷、局部肢體挫傷等傷害情節，業據證人即告訴人乙○○、丙○○、潘○○及江○○、王○○到庭結證屬實（參原審卷(二)第75至88頁），並有告訴人黃○○之天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）101年4月23日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書、財團法人佛教慈濟醫院臺北分院（下稱慈濟醫院）101年4月24日診字第Z000000000號診斷證明書、告訴人丙○○之慈濟醫院101年4月25日診字第Z000000000號診斷證明書、告訴人乙○○之耕莘醫院101年4月23日乙診字第乙0000000000號乙種診斷證明書各1紙、刑案現場照片10紙在卷可稽（見偵卷第43-56頁），被告對此亦予承認（見本院卷第29頁），此情已足認定。從而，本件所應審究者，即為被告與少年江○○間，有無犯意聯絡及行為分擔。經查：

㈠證人即告訴人黃○○於原審到庭證稱伊在上開地點之停車場廁所處，除被江○○以甩棍毆打頭部外，尚有被人踹到後腰部尾椎，被踹時馬上回頭看就看到被告在其身後，而當時乙○○還在與江○○拉扯衝突，之後伊走到瀑布區時，被告尚有拿甩棍從停車場走過來，並用甩棍側邊敲伊戴著安全帽的頭等語（參原審卷(二)第53、54頁），是依其所述，被告確實有參與本件傷害犯行。又證人即告訴人黃○○於本院審理中，雖改稱並不清楚被告有無參與本件傷害行為云云（見本院卷第77-78頁），然以其於本院審理中作證時，距事發已近1年半，記憶難免較為模糊，復供稱已原諒被告等語（見本院卷第78頁），是其於本院中之證詞，確實較有可能因時間久遠而記憶模糊，或因原諒被告而為被告有利之供述。故當不得以證人黃○○於本院審理中之證述，即為被告有利之認定。

㈡又證人潘○○於原審到庭結證稱：「江○○他們人在上面停車場用安全帽打我扯我衣服……後來我們下來到瀑布區那邊，就有一個穿紅色衣服的人叫我說『那個染金色頭髮你等一下，你剛剛在瞪什麼？在說什麼？』我那時已經站在停機車的地方，那時候我回頭，他就走過來靠我很近，我記得他有跟我說一些話，什麼我記住你了，不要讓我遇到你等語，講完之後就打我一巴掌，我被安全帽打跟甩巴掌是在不同的地方..我記得是江○○有拿安全帽打我，還有另外一個男生有甩我巴掌，……我記得他（即甩其巴掌之人）長相，就是在庭被告，他那時候靠我很近，就直接甩我一巴掌。」、「我被（江○○用）安全帽打的時候，……那時候已經有一個黑色衣服的男生攔住江○○，叫我們走，我就說黃○○走了，轉頭要走的時候，我就看到被告就直接對黃○○後腰部部分補一腳」等語（參原審卷(二)第82至83頁）。而被告於偵查中亦坦承事發時僅有其穿著紅色衣服等語外（參偵卷第86、87頁），足認證人潘○○證述被告當時有動手打人一情為真。

㈢另證人丙○○於原審到庭結證稱當日衝突係潘○○及黃○○在上開地點停車場廁所處上廁所時，被江○○拿甩棍攻擊，之後潘○○及黃○○走下來至瀑布區準備簽車要走時，江○○衝第一個下來打黃○○，被告則打潘○○，當時渠等4個女生總共被2個男生打等語（參原審卷(二)第87至88頁）；於偵訊時亦結證稱有看到被告揮潘○○一巴掌等語（參偵卷第75頁）。

㈣再證人乙○○於原審亦到庭結證稱：「（問：你有看到被告動手打你以外之潘○○、黃○○、丙○○嗎？）有，我有看到被告打潘○○、黃○○。」（問：被告是在哪裡打潘○○、黃○○？）在瀑布區的馬路中間打她們的。..同一個時間，兩個好像被不同的人打，一個是被江○○打，一個是被被告打。..一開始她們兩個都在停車場被打，後來在瀑布區是黃○○被打。..（問：你確定有兩個男生打你們？）對。」等語（參原審卷(二)第85至86頁）。

㈤此外，共犯江○○於己之少年案件審理中，亦向少年法庭法官陳稱被告與其為共同行為人，均有打到2個被害人等語屬實（參原審101年度少調字第318號卷第106頁）。至共犯江○○雖於原審審理中，改稱被告並未參與本件犯罪云云（見原審卷第76頁），然以共犯江○○於少年法庭供述時間較近於案發之時，其於少年法庭之案件中，又均係承認犯罪事實（見原審101年度少調字第318號卷第110頁），則其於少年法庭中供述被告有參與本件犯罪之內容，應係真實，是不得以共犯江○○於原審之供述，即為被告有利之認定。

㈥綜上，本件依在場之黃○○、潘○○、丙○○、乙○○及共犯江○○之供述，均一致供稱被告確實有參與本件犯行。是足堪認被告確於上開時間，先在該地之停車場廁所處，以踹踢黃○○之後腰尾椎之方式，與江○○共同傷害乙○○等3人及潘○○，並與江○○共同追打其4人至停車場外瀑布區，再以持甩棍敲擊黃○○頭部及甩潘○○巴掌之方式，與江○○共同傷害乙○○等3人及潘○○。從而，本件被告犯行已堪認定，其辯稱其並未動手傷害乙○○等3人及潘○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

㈦至被告於上訴狀中，雖另提及被告當時有飲酒，並因酒醉已至模糊茫然之情，顯達精神耗弱之程度云云。然除卷內並無被告有因酒醉而致模糊茫然而達精神耗弱程度之證據外，本件被告既於上訴狀中承認係自己飲酒，則依刑法第19 條第3項之規定，縱使被告真因飲酒而致本件行為，亦無適用刑法第19條第2項予以減輕之餘地，是被告此點所辯，同不足採。

㈧另本件事證已臻明確，被告請求再行傳喚證人即共犯江○○，經核並無必要，附此敘明。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、論罪部分：

㈠按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。刑法第28條定有明文。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。本件被告與江○○於上開時地之停車場廁所及瀑布區2處，分持安全帽及甩棍，以毆擊、敲擊、踹踢、追打、甩巴掌等方式，共同傷害乙○○等3人及潘○○，顯係於行為當時基於相互之認識，而以一共同之犯意而實行傷害行為，應就乙○○等3人之傷害結果共同負責。

㈡另被告係74年3月生，行為時為滿20歲之成年人，江○○係85年7月生，行為時為12歲以上未滿18歲之少年，告訴人黃○○係86年4月生，被害時亦為12歲以上未滿18歲之少年，有上開3人個人基本資料查詢結果表各1紙在卷可稽。又據江○○及黃○○於原審審理時到庭之面容、身型觀之，2人均一望即知屬未滿18歲之人，故被告於本案行為時當亦可確知該2人為未滿18歲之少年，被告辯稱並不知悉江○○與黃○○為少年云云，並不足採。至證人黃○○雖於本院審理中證稱其認為被告並無從由外觀判別其是否為少年云云，然以黃○○遭傷害時之照片觀之（見偵卷第52頁），其面貌青澀，且事發時僅15歲，被告為成年人，當無將黃○○誤認為非屬少年之理。

㈢是核被告對乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪；對黃○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定中關於共犯規定之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有適用，屬刑法總則加重之性質，而同條項所定行為人「故意對」兒童及少年「犯罪」之構成要件，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，應成立獨立之罪名。檢察官就被告對少年黃○○傷害部分，固未於聲請簡易判決處刑書內引用上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，惟二者基本社會事實同一，且經公訴人於原審審理時予以補充（見原審卷(二)第117頁反面），本院審理期日亦有告知更正法條之旨（見本院卷第76頁背面），並使被告有辯論之機會，是無庸變更起訴法條。被告與江○○就傷害乙○○等3人之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯。被告於密接接近之時間內，在同地之停車場廁所及瀑布區2處，先後對乙○○等3人所為之個別傷害舉動，就各告訴人而言均係以同一傷害之犯意侵害同一法益，獨立性薄弱，依一般社會通念，應為數個傷害舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，俱為接續犯。而被告以一接續追打之傷害行為同時致告訴人3人受傷，侵害3身體法益，係一行為觸犯3罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人故意對少年犯傷害罪處斷，公訴人認被告係以數行為對乙○○等3人為傷害，容有未洽。

㈣被告前因偽造文書罪，經原審以100年度簡字第1887號判處有期徒刑3月確定，並於100年11月15日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告成年人與少年江○○共同犯本件傷害犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。又被告成年人故意對少年犯傷害罪，應復依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，遞加重其刑。

二、撤銷改判及科刑部分

㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見，然被告於本院審理期間，已與告訴人乙○○、黃○○達成和解，該二告訴人亦均表示願意原諒被告（見本院卷第45頁、第78頁），此為原審所未及審酌涉及被告量刑之事項。是本件被告上訴仍矢口否認犯罪，其上訴固無理由，然原判決既有前述未及審酌之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。

㈡爰審酌被告與告訴人乙○○等3人素不相識，僅因細故即與江○○分別持安全帽、甩棍共同對告訴人3人為傷害行為，惡性非輕，且迄未與告訴人3人達成和解，兼衡以告訴人3人所受傷害程度，事後已與告訴人達成和解，及被告犯罪之動機、手段、目的、素行、高職畢業之智識程度、生活狀況，暨其犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

肆、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○與少年江○○所為上開共同傷害行為，致潘○○受有頭部外傷、左顳側挫傷、左眼眶挫傷、左手指挫傷、右膝挫傷等傷害，因認此部分涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。然按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查，檢察官認被告涉犯刑法第277條第1項前段之過失傷害罪嫌而聲請簡易判決處刑，依同法第287條之規定，須經告訴乃論。茲因被告與潘○○達成和解，經潘○○於本案第一審言詞辯論終結前具狀撤回告訴，有102年1月21日刑事撤回告訴狀1紙存卷可參（見原審卷第101頁）。依前開規定意旨，本應為不受理之判決，惟本院既認被告係以一行為傷害乙○○等3人及潘○○，已如前述，則此部分與前開有罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法 第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。