臺灣高等法院102年度上訴字第2964號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2964號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

戴俊龍

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院102年度訴字第3號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第7528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

戴俊龍前因⑴竊盜案件，經原審法院92年度易字第79號判決判處有期徒刑10月確定；⑵妨害自由案件，經原審法院94年度易字第52號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定；⑶竊盜案件，經台灣桃園地方法院94年度易字第622號判決判處有期徒刑1年5月確定；⑷公共危險、過失致死案件，經原審法院94年度交訴字第57號判決分別判處有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1年4月確定；⑸竊盜、傷害案件，經原審法院94年度易字第758號判決分別判處有期徒刑2年6月、1年，定應執行有期徒刑3年4月確定。前開各案件之罪刑，嗣經原審法院以96年度聲減字第1184號裁定就符合中華民國九十六年罪犯減刑條例部分減刑後，並依法分別定應執行刑有期徒刑1年4月、7月又15日、2年10月，前述各應執行刑接續執行，嗣於民國99年3月24日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於100年10月下旬某日晚上10時許、100年11月中旬某日晚上11時許及101年1月6日下午1時許，在其新竹縣竹東鎮○○街00巷00號住處，各將重量1公克之甲基安非他命1包交予夏克威，並分別收取新台幣（下同）3,500元之價金；另於100年11月下旬某日上午11時許，在新竹縣竹東鎮中興路1段附近某處，亦販賣重量1公克之甲基安非他命1包予夏克威，並收受夏克威交付之3,500元價金。計先後販賣4次甲基安非他命予夏克威以牟利。嗣夏克威於其所涉違反森林法案件偵查時，供出向戴俊龍購買甲基安非他命，始循線查獲。

案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣新竹地方法院檢察署

理由

證據能力部分：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序，或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第35頁背面- 第36頁背面、第47頁背面-第48頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及指定辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，核與證人夏克威證述大致相符（偵卷第75-79頁、第84-85頁），復有夏克威指認被告及上揭販賣地點之照片在卷可憑（偵卷第70頁、第80至82頁）。再販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或本刑7年以上有期徒刑之重罪，且一般民眾普遍認知販賣毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告為智識正常之成年人，對此應知之甚明。被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰陷己於高度風險之理。是被告未否認為牟利而販賣甲基安非他命，應可採信。是被告販賣甲基安非他命予夏克威，顯有營利之意圖至明。依上，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告如犯罪事實欄所載先後4次販賣甲基安非他命予夏克威之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開4次販賣第二級毒品犯行之犯罪時間不同，犯意各別，應分論併罰。

加重、減輕事由：

㈠刑法第47條第1項累犯加重：被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第2604號、第3692號判決意旨參照）。查被告就所犯如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，於原審及本院審理時均自白犯罪，有相關庭訊筆錄可稽（原審訴字卷第44頁、第84頁正背面、本院卷第35頁背面、第49頁），而本案司法警察調查犯罪於製作被告警詢筆錄時，就上開4件犯罪事實未曾詢問，且本案檢察官於起訴前亦未就上開4件犯罪事實對被告進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，此觀被告警詢及偵訊筆錄自明（偵卷第10-20、45-47、65-66頁），致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白。依前開說明，本於毒品危害防制條例第17條第2項賦予減刑寬典之立法意旨及目的，應認被告既於審判中自白，即已符合該規定意旨，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就各罪減輕其刑。

㈢刑法第59條：按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告販賣毒品之行為雖不可取，然衡以其4次販賣毒品之數量均僅1公克，交易對象僅夏克威1人，均係小額交易，獲利非鉅，所為應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，且被告在僅有夏克威指證之情形下，仍坦承犯行，顯見其有真切悔悟之心，且對於「刑事妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告販賣第二級毒品之犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認被告所犯上開犯行，縱分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告所犯上開4罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈣被告有上開刑之加重及減輕情形，應先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減並遞減之。

上訴駁回之理由：

㈠原審認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，且就被告上開各罪之加重、減輕事由，詳加論述。並審酌被告素行不良，且身心、四肢健全，明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍販賣毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，犯後坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之目的、動機、手段、所生損害及智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處被告有期徒刑1年10月、1年10月、1年10月、1年10月，並說明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑；參以被告所犯上揭4罪，犯罪時間均係在100年10月至101年1月間，且犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑為有期徒刑2年2月。復說明被告各次販賣第二級毒品，所得之價款3,500元，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各次販賣罪刑項下宣告沒收，又因該犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，各應分別以其財產抵償之。至警方於101年8月4日晚上11時6分查獲被告時，所扣之海洛因1包（毛重0.3公克）、甲基安非他命1包（毛重35.77公克）、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、分裝夾鍊袋55個，據被告供稱均係供其施用毒品所用，與本件販賣犯行無涉等語（原審訴字卷第45頁背面、第79頁背面-第80頁；本院卷第36頁背面），參以被告上揭犯行均在101年1月7日前所為，上揭扣案物則於101年8月4日所扣，距離被告上揭犯行已逾6月以上，誠難認與本案有關，是被告上開抗辯應足採信。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定與被告有罪事實有關之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院論知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑項下諭知沒收（最高法院99年度台上字第7809號、96年度台上字第7686號判決參照），是上開各物既與本案無關，縱海洛因、甲基安非他命屬違禁物亦無從於本案宣告沒收，原審因而均不予沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡檢察官上訴意旨：1.適用刑法第59條，必在客觀上足以引起一般同情，始足為之。至販毒固有大、中、小盤之分，然此乃犯罪情節之別，屬法定刑內量刑輕重問題，非小盤商即可謂足以引起同情而得適用刑法第59條酌減其刑，是原審以被告販毒次數不多，僅毒品小額交易為由，予以減輕其刑，自有未洽；2.數罪併罰定應執行刑時，雖採限制加重原則，然仍應就個別刑罰規範目的、輕重罪間體系平衡、整體犯罪非難評價、行為偶發性、與被告前科關聯性、侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反應之被告人格特性與犯罪傾向、社會期待等綜合判斷，以實現刑罰公平性。原審以被告共犯4罪，各量刑加總後為88月，竟僅定執行刑2年2月（即26月），僅佔刑度總和29.54%，雖無違法律外部界限，但量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，恐與刑罰規範目的、法律內部性界限相符，而有權力濫用之嫌云云。

㈢惟查：1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院100年度台上字第2485號判決、最高法院102年度台上字第2513號判決參照）。原判決理由已詳為敘明縱被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍嫌過重，而就被告所犯再依刑法第59條酌減其刑之理由。原判決此部分論述，核與全案情節相符，且查被告販賣之對象僅夏克威1人，各次所得僅3,500元，各次販賣數量亦僅1公克，較諸大型販毒集團動輒販毒數十、數百公克之情節，其惡性尚不如大型販毒集團重大，顯見其與賴販毒營利、維生、長久、持續販賣者明顯有別，原審適用刑法第59條酌減其刑，未見其自由裁量有違法或不當情形。2.次查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。可知，數罪併罰係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，尚不宜按合併數案之總刑度，依一定之比率計算，據以定應執行刑之刑，否則，有失個案之權衡。審酌被告雖共犯4罪，惟參諸其販賣毒品之數量不多及對象僅1人，且犯後始終坦承犯行，態度良好等情，認原審有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，檢察官上訴主張過輕，並無理由。3.綜上，檢察官上揭指摘，均無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟