臺灣高等法院102年度上訴字第3341號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3341號

上訴人

即被告

陳慶虔 （現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 戴遐齡

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度重訴字第14號，中華民國102年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第 9994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶虔有下列前科及執行紀錄：

㈠於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第5403號判處有期徒刑5 月確定（下稱①罪）。

㈡於94年間，因竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例（非法持有子彈）案件，經原審法院以96年度訴緝字第186 號分別判處有期徒刑1年4月、5月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元（下稱②、③罪），並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑1年8月確定。

㈢於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第8116號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定（下稱④罪）。

㈣前述①至④罪，經原審法院以97年度聲字第648 號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。

㈤於95年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1658號判處有期徒刑1年6月確定（下稱⑤罪）。

㈥於96年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第750 號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定（下稱⑥罪）。

㈦於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度簡字第8648號判處有期徒刑6月確定（下稱⑦罪）。

㈧前述㈣與⑤至⑦罪接續執行，於100年7月22日因縮短刑期假釋出監，並接續執行上開㈡之罰金易服勞役，於101年1月 2日（起訴書誤為101年1月4 日）保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢。

二、陳慶虔明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟為防身使用先於102年1月間某日，在新北市林口區之不詳處所、不詳店名之某模型店，以7,500 元購得不具殺傷力之模型手槍1支後，後於同年2月間，與真實姓名不詳綽號「阿文」之成年男子共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，由陳慶虔以8,000 元之代價將上開購得之模型手槍交由「阿文」，再由「阿文」以將該模型手槍槍管換裝為可擊發子彈之土造槍管之方式，共同製造可擊發適用子彈具有殺傷力之仿半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）完成，交由陳慶虔持有。嗣於102年4月9日凌晨3時20分許，陳慶虔駕駛車號000-0000號自用小客車在國道3號公路北向42 公里處（位於新北市土城區）發生車禍，經到場處理員警目視發現陳慶虔衣褲後口袋有槍狀鼓起物，經警當場搜索扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1個），始查知上情。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明 本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳慶虔（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第12頁反面、第54頁、原審卷第59頁及第65頁反面、第92頁）。又扣案之手槍1支（槍枝管制編號0000000000 號），經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）以檢視法、性能檢驗法鑑定結果為：認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局102年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（偵查卷第74 頁）。是被告上開之自白，復有改造手槍1 支扣案可佐，核與事實相符，堪予採信。

二、被告於本院審理時辯稱：因「阿文」製造槍枝完成後，並未試射過，且鑑定單位僅以性能檢視法鑑定，亦未經實際試射，客觀上是否具有殺傷力容有可疑云云。經查：

㈠槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第622號、103 年度台上字第273號判決意旨參照。）

㈡本件扣案之改造手槍經送請刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定結果，認扣案之槍枝具有殺傷力，已如前述。又「非制式槍枝」之鑑驗方法，其中「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可擊發適用子彈，認具殺傷力。而所謂之「殺傷力」，係指彈丸單位面積動能，均可達每平方公分20焦耳以上，足以穿入人體皮肉層，並揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函參照），此有刑事局103年2月10日刑鑑字第0000000000號函暨所附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」1紙附卷可參（本院卷第48-2 頁至第48-4頁）。

㈢基上，被告辯以扣案之槍枝未實際試射認無殺傷力云云，顯屬飾卸之詞，不足採取。

三、綜上所述，被告所辯各節，係卸責之詞，委無可採。本件罪證明確，被告犯行堪以認定。

叁、論罪之理由

一、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決要旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告未經許可持有該製造槍枝之低度行為，應為其製造之高度行為所吸收，僅論以未經許可製造槍枝1罪（最高法院90年度台上字第2579 號判決要旨參照）。

二、被告與綽號「阿文」之成年男子就製造扣案之改造手槍，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。

肆、撤銷改判之理由

一、撤銷之理由

㈠刑法第65條第1 項規定：「無期徒刑不得加重。」。原判決雖敘明被告所犯前述未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，應構成累犯之依憑及理由，但就該罪之法定刑為無期徒刑部分，一併加重，自屬適用法則不當。

㈡本件被告觸犯前揭未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金之重刑，本院斟酌如後述肆二㈡之各種情狀，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認被告犯罪之情狀有可憫恕之處，處以5 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，因而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符比例原則。原判決未考量前述被告犯罪之情狀，而適用刑法第59條酌減其刑之規定，自有未洽。

㈢被告以查扣之槍枝並無殺傷力為由指摘原判決不當，而提起本件上訴，並無理由（詳前貳二所述）。

㈣基上，被告之上訴雖無理由，然原判決因有前述㈠、㈡之可議，仍應由本院撤銷改判。

二、自為判決科刑之理由

㈠累犯，加重其刑被告有事實欄一所載之前科及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，就有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡依刑法第59條規定酌減其刑法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。如前所述，本件係被告因交通事故經警到場處理時，發現被告衣褲後口袋有槍狀鼓起物，而當場搜索扣得改造手槍1支（含彈匣1個），被告乃主動向警坦承其上開非法製造手槍之犯行；惟刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102年度台上字第473號判決意旨參照）。是本件被告係經警當場搜索查獲上開改造手槍後，始向警員供稱該手槍係其與「阿文」共同所改造等語（詳前述）。足見被告係於警員查獲其持有改造手槍後，始供稱其有改造該等槍枝之犯行，依上開說明，自不合自首要件。然被告為警查獲時，在其車上並未搜得有任何改造槍枝之工具或有任何槍枝之零組件等物，且本件亦未查有被告曾持前揭扣案槍枝從事其他不法行為之證據，可認被告製造扣案之槍枝，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯製造槍砲者致生之危害程度為低，且被告雖自承係因積欠他人債務為防身之用始製造槍枝，固非法所許，此亦足見被告顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，另衡諸製造槍枝之數量及未查有曾持前揭扣案槍枝從事其他不法行為之證據等情事，足認其惡性及犯罪情節尚非重大，再其被告係主動自承其非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之重罪，坦然面對司法，自始至終皆未隱瞞犯行，顯具悔意，是觀其犯罪情節尚有可憫恕之處，而其所犯本罪之法定最低刑度為5 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量。是本院認依其情狀予以酌減，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈢就前述肆二㈠所載加重之刑，與前述肆二㈡所載減輕之刑，依刑法第71條規定先加後減之。

㈣刑法第57條科刑之審酌及同法第58條罰金之酌量審酌被告於行為時已係年逾30餘歲之成年人，教育程度為高中畢業，業工（偵查卷第9 頁），應有相當之智識能力及資力，其明知不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，卻在未經許可之情形下非法製造之，顯對社會治安潛藏重大危害，所為自屬非是，惟姑念被告未持之犯罪，未實際傷及他人或造成實際之損害，且於犯罪後在警員處理交通事故時搜獲改造手槍時即主動坦承犯行，態度良好等一切情狀，從輕量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈤沒收扣案可發射子彈之改造手槍1支（含彈匣1個〈槍枝管制編號0000000000號〉），經鑑驗結果認具有殺傷力，已如前述，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所列未經許可不得持有、製造之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

伍、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項。

三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。