臺灣高等法院102年度上訴字第891號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第891號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾子瓊

選任辯護人

謝清昕律師

選任辯護人

張義閏律師

被告

呂瑋倫

選任辯護人

余鑑昌律師（扶助律師）

被告

邱榮一

選任辯護人

黃豪志律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度訴字第379 號，中華民國102 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第2807、3138 號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、呂瑋倫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以99年度審易字第1847號、100年度審易字第695號判決各判處有期徒刑3月、5月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第3956號合併定應執行有期徒刑7月確定，於民國（下同）100 年9 月3 日入監執行，而於101 年3 月31日縮短刑期執行完畢。

二、曾子瓊、呂瑋倫明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意連絡及行為分擔，由曾子瓊於101 年6 月間某日，以其持用之行動電話號碼0000000000號、0000000000號聯繫真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」及「董仔」之人，約定以新臺幣（下同）130,000 元向「董仔」購入2 兩（70公克）之第二級毒品甲基安非他命後，再以36,000元之價格販賣半兩（17.5公克）之第二級毒品甲基安非他命予「兄仔」。曾子瓊於101 年6 月29日晚上10時許，以其所持用之行動電話0000000000號聯繫呂瑋倫所持用之0000000000號行動電話，由呂瑋倫駕駛不知情之邱榮一承租之車牌號碼0000-00 號自用小客車，自曾子瓊新北市○○區○○路000 號6 樓之7 住處搭載曾子瓊前往宜蘭縣礁溪鄉某處與「兄仔」見面，曾子瓊先向「兄仔」收取現金36,000元，再由呂瑋倫駕駛上開自用小客車與曾子瓊一同前往宜蘭縣羅東鎮某處，由曾子瓊出面向「董仔」以130,000 元（當場先行支付50,000元）價格購買第二級毒品甲基安非他命約2 兩（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克），交易完成後，曾子瓊再以0000000000號行動電話撥打呂瑋倫所使持用之0000000000號行動電話聯絡呂瑋倫，嗣呂瑋倫欲再度駕駛上開自用小客車搭載曾子瓊前往宜蘭縣礁溪鄉某處交付半兩第二級毒品甲基安非他命予「兄仔」時，於101 年6 月30日凌晨3 時35分許，在宜蘭縣○道0 號高速公路北上45公里處之羅東交流道入口處為警查獲而未及完成交易將販賣第二級毒品甲基安非他命半兩交付「兄仔」，並當場由警方扣得上開甲基安非他命2 兩（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克）。

三、曾子瓊明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍於101年6 月中旬某日，在新北市○○區○○路000 號6 樓之7 住處向真實姓名年籍不詳，綽號「董仔」之人以130,000 元價格購得重量約1 兩之海洛因欲供自己施用並持有之，事後於101 年6 月中旬間起意伺機販賣原先供自己施用之海洛因。嗣於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲而尚未販售予他人，並當場扣得第一級毒品海洛因4 包（共淨重22.46 公克，純質淨重共15.59公克）。

四、呂瑋倫明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有，仍於101 年不詳時間、地點向姓名年籍不詳之人以網路遊戲用星幣105 萬元，折算新臺幣10,500元購得不詳數量之海洛因欲供自己施用並持有之。嗣於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲上開第一級毒品海洛因3包（淨重共3.4公克，純質淨重共0.74公克）。

五、邱榮一明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，不得非法持有，仍於101 年間向姓名年籍不詳之人取得海洛因欲供自己施用並持有之。嗣因曾子瓊、呂瑋倫於上開犯罪事實欄二所載之時、地為警查獲，經警循線於101 年6 月30日凌晨4、5時許至新北市○○區○○路000 號9 樓之1 呂瑋倫住處查獲邱榮一，並當場扣得邱榮一所持有之第一級毒品海洛因2 包（淨重共0.68公克）。

六、案經臺北市政府警察局內湖分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍本件檢察官起訴被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因，以及被告曾子瓊行使偽造私文書等犯行。經原審法院認定：（1 ）就被告曾子瓊被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，認係犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2 年6 月；又就被訴共同販賣第一級毒品犯行部分，認係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑5 年；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑7 月。（2 ）就被告呂瑋倫被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，認係犯共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2 年8 月；又就被訴共同販賣第一級毒品犯行部分，認係犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1 年。（3 ）被告邱榮一被訴共同販賣第一級毒品犯行部分，認係犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑11月。又就被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，無罪。被告曾子瓊原就其所涉上開犯行均提起上訴，嗣於本院審理中，復就其行使偽造私文書犯行部分當庭撤回上訴，此有本院102 年5 月28日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第152 頁背面及第154 頁）；被告呂瑋倫原就其所涉上開犯行之量刑部分均提起上訴，嗣於本院審理中，復當庭撤回上訴，此有本院102 年4 月23日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第116 頁背面、第117 頁）；被告邱榮一未提起上訴。而檢察官則係就被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因等犯行部分，提起上訴。綜上所述，被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一等3 人所涉共同販賣第二級毒品甲基安非他命、共同販賣第一級毒品海洛因等犯行部分，均屬本院審理範圍；至被告曾子瓊所涉行使偽造私文書部分，業經其撤回上訴，且檢察官亦未就此部分提起上訴，該部分已告確定，不在本院審理範圍之內，合先敘明。

乙、有罪部分

壹、程序事項ㄧ、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。經查，被告邱榮一之辯護人否認同案被告曾子瓊、呂瑋倫於警詢陳述之證據能力（見本院卷第113 頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。是對於被告邱榮一而言，同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於警詢中之陳述無證據能力。

二、被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定

（一）訊據被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一就犯罪事實欄二、四、五所載之犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告即證人曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一於偵查及原審審理中之證述情節大致相符，復有如附表一編號1至5所示之扣案毒品及通訊監察譯文等證據在卷可稽。而扣案之毒品，經送鑑定後均檢驗出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表一編號1 至3 卷證出處欄所示之各項證據在卷可稽，足認被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一之自白均與事實相符，均堪信為真實。

（二）訊據被告曾子瓊固坦承伊持有如犯罪事實欄三所載之第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：上開扣案之第一級毒品海洛因係伊要供自己施用的云云。惟查，被告曾子瓊於偵查中曾自承上開扣案之第一級毒品海洛因是伊意圖販賣而持有（見偵字第2807號卷一第83頁）；嗣於原審延長羈押訊問中供承在卷：「我有打算要賣海洛因，但還沒有賣出，故甲基安非他命那次董仔沒有向我要之前海洛因的錢，我當天有給他看身上的海洛因，他確認我沒有賣出沒有錢，故甲基安非他命讓我賒帳。董仔因為認識我老公，所以給我方便」（見原審偵聲字第68號卷第25頁）；又於原審移審訊問時同此陳述：「（問：你施用毒品多久？攜帶的第一級毒品海洛因是否也是要販賣的？）每天施用。如果有人要的話，也是要販賣」、「（問：買的時候就決定要販賣海洛因？）買的時候沒有，買了之後有這樣想過，時間是101 年6 月29日之前但我本次攜帶海洛因到宜蘭並沒有要販賣，只是因為自己有施用所以習慣把海洛因帶在身上」（見原審卷一第23頁），復於原審準備程序中亦坦承及不爭執上情（見原審卷一第99、108 頁）。是被告曾子瓊就意圖販賣而持有第一級毒品海洛因一事既於偵查、原審審理中均曾坦承不諱，且對其扣案時為何會持有海洛因之緣由交待明確，又上開扣案之第一級毒品海洛因4 包共淨重22.46 公克，純質淨重共15.59 公克，其數量龐大，顯非單純供自己施用，其於前開原審審理之後翻異其供，要屬事後卸責之詞，應不足採信。

（三）綜上，本件事證明確，被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一所犯如上開犯罪事實欄二至五所載之犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分

（一）按販賣毒品，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解（最高法院102年度臺上字第2530號判決意旨參照)。查本件扣案如上開犯罪事實欄二所示之第二級毒品甲基安非他命，被告曾子瓊自承其以130,000元之價格向「董仔」購買2兩甲基安非他命，預計以已收之36,000元價格交付半兩予「兄仔」（見偵字第2807號卷一第155頁、原審卷二第30頁反面），顯見伊等販賣半兩甲基安非他命可賺得3,500元差價利潤（即販入價格半兩32,500元，賣出價格半兩36,000元），足證曾子瓊、呂瑋倫確係意圖營利而販入扣案之甲基安非他命，惟伊等在尚未完成交付予「兄仔」前，即為警查獲，是核被告曾子瓊、呂瑋倫就上開犯罪事實欄二所為之不法犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告曾子瓊與被告呂瑋倫就上開販賣第二級毒品未遂罪間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告曾子瓊、呂瑋倫共同持有前開扣案之第二級毒品甲基安非他命純質淨重達69.965公克，此部分亦構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為自不另論罪。查被告曾子瓊、呂瑋倫自「兄仔」處收取購買第二級毒品之價金，並自「董仔」處購買第二級毒品，已著手於販賣第二級毒品犯行，因尚未交付第二級毒品予「兄仔」，即為警查獲，致未完成其犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告曾子瓊於偵查及原審審理中均自白犯行（見偵字第2807號卷一第154至159頁、原審101年度偵聲68號卷第20至26頁、原審卷一第99頁、原審卷二第30頁反面）；被告呂瑋倫於偵查及原審審理中均自白犯行（見偵字第2807號卷一第117至121頁、原審卷一第99頁，原審卷二第30頁反面、第31頁正面）均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定與刑法第25條第2項規定遞予減輕之。次查被告呂瑋倫前曾受有如上開犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重），並依刑法第70條、第71條規定與刑法第47條第1項、第25條第2項規定，先加後遞予減輕之。被告曾子瓊、呂瑋倫雖已向綽號「兄仔」之人收取販賣毒品之價金以及向綽號「董仔」之人購買第二級毒品，但尚未交付毒品予「兄仔」即遭警方查獲，上開部分犯行自應屬未遂，本件起訴書認被告曾子瓊、呂瑋倫係犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，惟其基礎事實同一，原審及本院自應予以審理，並變更其起訴法條。

（二）被告曾子瓊就上開犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告曾子瓊所持有之毒品純質淨重達15.59公克，此部分亦構成毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，惟其持有之低度行為，自應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，其持有之行為自不另論罪。被告曾子瓊於偵查及原審審理中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。起訴書雖認被告曾子瓊係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告曾子瓊堅決否認涉有販賣第一級毒品之犯行，同案共同被告呂瑋倫、邱榮一之證述亦均無法證明被告曾子瓊本件涉有販賣第一級毒品之犯行，而本件就被告曾子瓊究欲販賣第一級毒品海洛因予何人、販賣之價格與重量為何，均無相關證據可資佐證，亦乏通訊監察譯文或通聯紀錄為補強證據，尚難僅以被告曾子瓊於查獲時攜有大量之第一級毒品海洛因即遽認其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟公訴人起訴之販賣第一級毒品犯行與意圖販賣而持有第一級毒品罪之基礎事實同一，爰變更其起訴法條。檢察官上訴意旨雖略以：時下毒品買賣之暗語，通常將海洛因稱作「女生」、「軟的」，將安非他命稱作「男生」、「硬的」；而被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一於原審審理時均供稱三人通話時，係以「酒」為毒品之暗語、以「女孩子」或「妹妹」為海洛因之暗語、以「工人」為安非他命之暗語（見原審卷一第201、212、213、219頁）。則觀諸被告邱榮一於101年6月8日8時17分、同年6月12日2時、同年6月14日21時26分之通訊監察譯文，被告曾子瓊101年6月12日3時23分、同年6月12日14時41分、同年6月19日22時34分、同年6月26日17時2分之通訊監察譯文，以及被告呂瑋倫於101年6月19日19時47分之通訊監察譯文（見偵字第2807號卷一第195、205、206至207、216、199頁），可知被告曾子瓊早在本案案發前，即有對外販賣海洛因及甲基安非他命之行為，準此，被告曾子瓊購入1兩之海洛因，自係為供販賣營利而購入，而非係為自己施用而持有後，至案發前始突然起意販賣云云。惟查：被告曾子瓊於原審時均供稱伊係與被告呂瑋倫、邱榮一合資購買毒品，並未販賣等語（見原審卷一第197頁正背面、第201、203頁）；被告呂瑋倫於原審時供稱被告曾子瓊沒有提供海洛因給伊，伊有跟被告曾子瓊合買過安非他命，沒有與邱榮一合買過等語（見原審卷一第209頁背面、第212頁背面）；被告邱榮一於原審審理時供稱伊沒有與被告呂瑋倫合資購買毒品過（見原審卷一第220頁背面），則被告曾子瓊於本案案發前，究竟係販賣毒品予被告呂瑋倫、邱榮一，或係與被告呂瑋倫、邱榮一合資購買毒品，仍非無疑。至檢察官所提上開監聽譯文，僅得證明被告曾子瓊與被告邱榮一因毒品乙事互為聯繫，然尚不足以證明被告曾子瓊於本案案發前即有對外販售海洛因或甲基安非他命之犯行，從而，檢察官據此推論被告曾子瓊係為供販賣營利而購入本件扣案如上開犯罪事實欄三所示之第一級毒品海洛因，尚乏具體確切之證據足以證明，自不能遽以採信。

（三）被告呂瑋倫就上開犯罪事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告呂瑋倫前曾受有如上開犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。起訴書雖認被告呂瑋倫係與同案共同被告曾子瓊、邱榮一共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云，惟訊據被告呂瑋倫堅決否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱自伊伊身上扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係伊在網路遊戲用星幣105萬元，折算新臺幣10,500元一次購得，與被告曾子瓊或邱榮一無關（見原審卷一第212頁背面）；同案被告曾子瓊於原審審理中證述伊沒有告訴被告呂瑋倫有帶第一級毒品海洛因（見原審卷一第205頁）；同案被告邱榮一於原審審理中證述當天查獲的第一級毒品海洛因係之前與曾子瓊合資購買的（見原審卷一第220頁），是同案被告曾子瓊、邱榮一之證述均無以證明被告呂瑋倫本件涉有販賣第一級毒品之犯行，而本件就被告呂瑋倫究欲販賣第一級毒品海洛因予何人、販賣之價格與重量為何，均無相關證據可佐證，亦乏通訊監察譯文或通聯紀錄以資補強，尚難僅以被告呂瑋倫、同案被告曾子瓊、邱榮一於查獲時攜有第一級毒品海洛因，及被告呂瑋倫之驗尿結果無嗎啡及可待因之陽性反應，即遽認被告呂瑋倫本次有販賣第一級毒品海洛因之犯行，縱被告呂瑋倫、同案被告曾子瓊、邱榮一於101年6月12至26日相互間之通訊監察譯文中有關於毒品交易之內容，亦無從證明被告呂瑋倫本次與同案被告曾子瓊、邱榮一間有何販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟此部分與起訴販賣第一級毒品罪之基礎事實同一，原審並已當庭諭知變更起訴法條，爰變更其起訴法條。檢察官上訴意旨雖主張被告呂瑋倫與被告曾子瓊共同涉犯販賣第一級毒品罪，惟檢察官所提證據既不足以證明被告曾子瓊有何販賣第一級毒品之犯行，則被告呂瑋倫亦無由成立該罪之共同正犯，洵無疑義。

（四）被告邱榮一就上開犯罪事實欄五所為，係犯毒品危害防制條例第11 條 第1 項之持有第一級毒品罪。起訴書雖認被告邱榮一係與同案被告曾子瓊、呂瑋倫共同犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟訊據被告邱榮一堅決否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱前開扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係伊之前與同案被告曾子瓊合資購買（見原審卷一第217 頁背面）；同案共同被告曾子瓊於原審審理中亦證述伊扣案之第一級毒品海洛因是自己買的，伊攜帶第一級毒品海洛因出來的事情，邱榮一不知道（見原審卷一第204 頁背面、第207 頁），同案共同被告呂瑋倫於偵查中證述：「（問：邱榮一持有毒品是否要販賣的？）不是」（見偵字第2807號卷一第120 頁），是同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫之證述均無法證明被告邱榮一本件涉有販賣第一級毒品之犯行，而本件就被告邱榮一究欲販賣第一級毒品海洛因予何人、販賣之價格與重量為何，均無相關證據可佐證，亦乏通訊監察譯文或通聯紀錄以資補強，尚難僅以被告邱榮一、同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於查獲時攜有第一級毒品海洛因，及被告邱榮一之驗尿結果無嗎啡及可待因之陽性反應，即遽認被告邱榮一本次有販賣第一級毒品海洛因之犯行，縱被告邱榮一、同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於101年6 月12至26日相互間之通訊監察譯文中有疑似毒品交易之內容，亦無從證明被告邱榮一本次與同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫間有何販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟其與販賣第一級毒品罪之基礎事實同一，原審並已當庭諭知變更起訴法條，爰變更其起訴法條。檢察官上訴意旨雖主張被告邱榮一與共同被告曾子瓊、呂瑋倫共同犯販賣第一級毒品罪，惟檢察官所提證據既不足以證明被告曾子瓊、呂瑋倫有何販賣第一級毒品之犯行，則被告邱榮一亦無由成立該罪之共同正犯，洵無疑義。

三、上訴駁回之理由

（一）原審因以被告曾子瓊所犯如上開犯罪事實欄二、三所示之不法犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被告曾子瓊為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，及意圖販賣而持有第一級毒品，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，本次幸賴警方及時查獲使毒品尚未流入市面，犯後均坦承犯行，態度尚可，且審酌本件主要因伊自白犯行而查獲本案、尚未查獲購買毒品之人等情，爰就伊所犯如上開犯罪事實欄二、三所示之罪，各量處如原判決主文所示之刑，且以扣案之第二級毒品甲基安非他命（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克）、第一級毒品海洛因（共淨重22.46 公克，純質淨重共15.59 公克）均依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之；扣案之藏放毒品之芳香劑空罐1 個、分裝袋1222個、分裝勺1個、行動電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號手機及其SIM卡均為被告曾子瓊、呂瑋倫供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項及共犯連帶理論併予沒收之；販賣第二級毒品所得36,000元，依毒品危害防制條例第19條1項與被告呂瑋倫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告呂瑋倫之財產連帶抵償之；另敘明其餘扣案之吸食器3個、行動電話2支及門號0000000000號預付卡含申請人資料1張（上開扣案物見警卷第30頁、偵字第2807號卷一第232頁）無證據證明與被告曾子瓊犯本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。本院經核原審該部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告曾子瓊上訴意旨雖略以：本案上開伊犯行部分，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，本案量刑偏重云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告曾子瓊上開犯行部分，已因伊於偵審中均自白犯行，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其法定最低度刑有期徒刑7年至2分之1即有期徒刑3年6月，減輕其法定最低度刑有期徒刑10年至2分之1即有期徒刑5年，且本案被告曾子瓊上開販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及金額不少，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因數量亦不少，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之特殊事由，難認有何刑法第59條顯堪憫恕之情，其辯稱上該販賣行為，應適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑偏重云云，顯不足採。則被告曾子瓊上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，即無理由。另檢察官上訴意旨以本案被告曾子瓊、呂瑋倫所犯如上開犯罪事實欄二所示之不法犯行部分，應成立販賣第二級毒品既遂罪，執此指摘原判決此部分不當，揆之前開最高法院102年度臺上字第2530 號判決意旨，顯屬誤會。是本院認被告曾子瓊上訴意旨以原審量刑偏重及檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，均核無理由，應予駁回。

（二）原審因以被告呂瑋倫所犯如上開犯罪事實欄二、四所示之不法犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被告呂瑋倫為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，本次幸賴警方及時查獲使毒品尚未流入市面，被告呂瑋倫正值壯年，仍不知竭力戒除毒癮，反繼續沾染毒品惡習而持有第一級毒品海洛因，惟犯後均坦承犯行，態度尚可，爰就伊所犯如事實欄二、四所示之罪，各量處如原判決主所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑3 年，且以扣案之第二級毒品甲基安非他命（共計毛重72.717公克，淨重69.965公克）、第一級毒品海洛因（共淨重22.46 公克，純質淨重共15.59 公克）均依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之；扣案之藏放毒品之芳香劑空罐1 個、分裝袋1222個、分裝勺1 個、行動電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號手機及其SIM 卡均為被告曾子瓊、呂瑋倫供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯連帶理論併予沒收之；販賣第二級毒品所得36,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項與被告曾子瓊連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告曾子瓊之財產連帶抵償之；另敘明扣案之毒品分裝勺5支、電子秤1台、分裝袋5個（見警卷第34頁、偵字2807號卷一第231頁）雖均為販賣毒品常用之物，惟就本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分之犯行，被告曾子瓊及呂瑋倫於原審審理中均陳述係由被告曾子瓊單獨與綽號「董仔」之人交易購入第二級毒品甲基安非他命（見原審卷一第199、211頁背面、212頁），上開扣案物均無證據證明係與本件共同販賣第二級毒品未遂有關，爰不予宣告沒收。又敘明至被告呂瑋倫於本件查獲時另扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0196公克），且其自陳該毒品係伊自己購得，與同案被告曾子瓊、邱榮一查獲時之毒品非同一來源，惟被告呂瑋倫於本件查獲時另因施用第二級毒品經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第681號起訴，經原審於102年1月15日以101年度易字第690號判決有期徒刑3月，其中本案扣案之第二級毒品持有之低度行為為其施用毒品之高度行為所吸收（見本院卷第214頁），應不另論罪，是被告呂瑋倫持有本件第二級毒品部分已經另案判決並諭知沒收銷燬，與本件前開共同販賣第二級毒品未遂犯行無關。本院經核原審該部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，核無理由（已如前述），應予駁回。

（三）原審因以被告邱榮一所犯如上開犯罪事實欄五所示之不法犯行部分，事證明確，並以伊之責任為基礎，審酌被告邱榮一正值壯年，仍不知竭力戒除毒癮，反繼續沾染毒品惡習而持有第一級毒品海洛因，惟犯後坦承犯行，態度尚可，爰就被告邱榮一所犯如上開犯罪事實欄五所示之罪，量處有期徒刑11月，且以扣案之第一級毒品海洛因（淨重共0.68公克）依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷毀之。另敘明至其餘扣案物分裝袋139 個、吸食器2 個、電子秤1 台、行動電話4 支（含SIM 卡4 張，行動電話序號及SIM 卡號碼均不明，見警卷第38頁、偵字第2807號卷一第233 頁）無證據證明係與本件被告邱榮一所犯持有第一級毒品海洛因罪部分有關，均不予宣告沒收。本院經核原審該部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，核無理由（已如前述），應予駁回。

丙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告邱榮一與同案被告呂瑋倫、曾子瓊基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意，由被告邱榮一介紹買主及租用自用小客車（車號0000-00 號）作為販賣毒品之交通工具，於101年6月29日晚上，被告邱榮一接洽到在宜蘭縣礁溪鄉某處之姓名年籍不詳綽號「兄仔」之人要購買第二級毒品甲基安非他命，立即告知同案被告曾子瓊、呂瑋倫等人，由同案被告曾子瓊、呂瑋倫共同攜帶第二級毒品甲基安非他命一同前往宜蘭縣地區向邱榮一介紹之「兄仔」銷售毒品，因認被告邱榮一涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第28條之共同販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154條第2 項及第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（詳最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院92年臺上字第128號、30年上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告邱榮一涉有上開罪嫌，無非係以：同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於偵查中之證述、同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫、邱榮一間之通訊監察譯文、以及同案共同被告邱榮

一、曾子瓊、呂瑋倫之驗尿報告及相關之扣案物，為其論述之依據。

四、訊據被告邱榮一固坦承有將租用之自用小客車借給同案共同被告呂瑋倫，以及施用及持有第二級毒品甲基安非他命，惟堅決否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有參與，當時伊在同案共同被告呂瑋倫家裡睡覺，「兄仔」雖然是伊介紹給同案共同被告曾子瓊，但不知道「兄仔」有無跟同案共同被告曾子瓊買毒品，沒有叫「兄仔」向曾子瓊買甲基安非他命云云。

五、經查：

（一）被告邱榮一上開供述，核與同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於原審審理中以證人身分之證述情節大致相符，應堪認定。

（二）同案共同被告曾子瓊雖曾於101 年7 月6 日偵查中證述：「（問：你持有的海洛因、安非他命要來宜蘭販賣，是不是由邱榮一提供出租的車子，呂瑋倫開車載你來宜蘭？）對」、「（問：呂瑋倫、邱榮一為何要幫忙你來宜蘭賣安非他命？）因為宜蘭要買的人是邱榮一介紹的」（見偵字第2807號卷一第156 頁）；又於原審移審訊問中陳述：「『兄仔』是邱榮一介紹的」、「邱榮一介紹『兄仔』跟我買甲基安非他命，我們是101 年6 月29日當天約好的，是邱榮一打電話跟我說『兄仔』要買甲基安非他命，數量是半兩，邱榮一是跟我說『兄仔』要買二級毒品，邱榮一是跟我合資購買甲基安非他命，與我共同販賣甲基安非他命，由我出面向羅東『董仔』買甲基安非他命，之後再販賣給『兄仔』」、「跟羅東的『董仔」購買甲基安非他命的過程中，我與邱榮一也有持續電話聯絡中，邱榮一都知道我要去買安非他命及過去找『兄仔』的事情」（見原審卷一第22至23頁），惟嗣後於原審審理程序中以證人身分改稱：「是『兄仔』直接打電話給我，說要跟我購買第二級毒品甲基安非他命」、「（問：101 年6 月29日從新北市○○區○○路000 號6 樓之7 來宜蘭販賣第二級毒品甲基安非他命，邱榮一是否與你共同要販賣？）沒有，邱榮一在睡覺，邱榮一不知道我來宜蘭要跟『兄仔』交易」（見原審卷一第203 頁背面、206 頁背面）。同案共同被告呂瑋倫於偵查中證述：「邱榮一於今年6 月21號租車，10天一期，7 月1 日到期，我開這部租來的車，從三峽大觀路我住的地方到曾子瓊三峽區學成路去載她」（見偵字第2807號卷一第119 頁），嗣於原審審理時以證人身分證述：「（問：邱榮一於你借車前，是否知道你當天借車要搭載曾子瓊去宜蘭是要做什麼？）不知道，我沒有跟邱榮一說」（見原審卷一第211 頁正背面）。同案被告曾子瓊於原審審理時又稱：「（問：101 年7 月6 日偵查中表示本次要來宜蘭賣甲基安非他命的人是邱榮一介紹的，有何意見？）我的意思應該是人是邱榮一介紹我認識的，並不是這次要賣甲基安非他命是邱榮一牽線介紹的」（見原審卷二第31頁背面）。參酌上開同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫之證述，僅有同案共同被告曾子瓊於101 年7 月6 日偵查中、原審移審訊問時曾稱本件販賣第二級毒品與被告邱榮一有關，惟嗣後又改稱被告邱榮一不知情。又同案共同被告曾子瓊雖稱過程中與被告邱榮一有持續電話聯絡，此部份亦乏通聯紀錄或通訊監察譯文可為佐證，縱有通聯紀錄可證明被告邱榮一曾與被告曾子瓊有聯繫，亦難以證明其聯繫之內容與本件販賣第二級毒品甲基安非他命有關。又被告邱榮一雖有出借其租用之車輛予同案共同被告呂瑋倫搭載同案共同被告曾子瓊，惟以同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫之證述尚難認定被告邱榮一於借車之時即明知同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫借車之目的為遂行本件販賣第二級毒品之犯行而有共同之犯意聯絡或幫助行為。又被告邱榮

一、曾子瓊、呂瑋倫於查獲時所扣得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源均已分別陳述其來源，被告邱榮一於查獲時扣得之第二級毒品甲基安非他命並非本次同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫至宜蘭所購得。縱被告邱榮一、同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫於101 年6 月12至26日相互間之通訊監察譯文中有疑似毒品交易之內容，亦無從證明被告邱榮一本次與同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫間有何販賣第二級毒品之犯意聯絡。

（三）檢察官上訴意旨雖略以：被告邱榮一於本案案發前曾介紹同案共同被告曾子瓊與「兄仔」認識，復於出發當晚接到曾子瓊電話並轉告同案共同被告呂瑋倫要載曾女去宜蘭向「兄仔」收錢，再借車與呂瑋倫駕駛；又參諸同案共同被告曾子瓊於原審審理時供稱邱榮一是跟我合資購買甲基安非他命，與伊共同販賣甲基安非他命，由伊出面向羅東「董仔」買安非他命，之後再賣給「兄仔」等語（見原審卷一第22頁），顯見其與同案共同被告曾子瓊有販賣安非他命予「兄仔」之犯意聯絡及行為分擔，故被告邱榮一自應與同案共同被告曾子瓊共負販賣第二級毒品之罪責云云。惟查：檢察官所執上訴理由，無非僅以原審已指駁不採之事證及理由重為爭執，並未進一步提出其他任何確切積極之證據證明被告邱榮一有何共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，自不足採納。

（四）被告邱榮一於本件查獲時另扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0304公克），且其自陳該毒品係伊與同案共同被告曾子瓊合資購得，則被告邱榮一查獲時之毒品與同案共同被告曾子瓊、呂瑋倫查獲時之毒品非同一來源，惟被告邱榮一於本件查獲時另因施用第二級毒品經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第682 號起訴，其中持有本案扣案之第二級毒品持有之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，是被告邱榮一持有本件第二級毒品罪部分已經另案起訴並諭知沒收銷燬，與本案公訴人起訴之販賣第二級毒品犯行無關。

六、綜上所述，本院難以同案共同被告曾子瓊單一指述及被告邱榮一有出借車輛予同案共同被告呂瑋倫，即遽認被告邱榮一涉有本件犯行。檢察官所提證據資料，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告邱榮一有罪之確信，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告邱榮一之認定。此外，本院復查無其他任何確切積極之證據足認被告邱榮一有前開公訴意旨所指共同販賣第二級毒品犯行，本案核屬不能證明被告犯罪。

七、原審因以不能證明被告邱榮一有前開公訴意旨所指之共同販賣第二級毒品犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知其該部分無罪之判決，經核認事用法，尚無不合；檢察官提起上訴猶執前詞，指摘原判決前開部分不當，核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官覃永祥到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟