臺灣高等法院103年度上易字第1417號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1417號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳慶浩

　　　　　　周昌隆

　　　　　　戴銘樂

上列上訴人因被告恐嚇取財案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1535號，中華民國103年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第11859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、乙○○、卓舉偉（卓舉偉所涉恐嚇取財部分，另由原審判處徒刑確定）及庚○○為朋友關係。於民國100年9月9日凌晨5時許，丁○○與乙○○共同駕車外出吃早餐，見路旁適有疑似裝載非法棄土之砂石車駛過，認有機可趁，遂駕車尾隨該砂石車至己○○位在桃園縣龜山鄉大坑路3 段99巷內進行整地工程之處所，丁○○及乙○○先將所駕駛之自小客車停擋住砂石車去路後，由丁○○下車拍照存證，乙○○將砂石車之鑰匙拔走扣留，並以電話聯繫卓舉偉到場，復要求不知名之砂石車司機聯絡己○○前來處理。丁○○、乙○○及卓舉偉即共同意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，由卓舉偉向己○○恫稱以：「該工地不合法，不能做，要做的話必須先交地方稅新臺幣（下同）20萬元，否則就要請警方來處理」、「若不給錢，即不還車鑰匙」等語，以此加害財產之事恫嚇己○○，藉己○○害怕該址若遭舉發，將面臨高額罰鍰或扣留機械，但因不敢聲張，令己○○心生畏懼，只求息事寧人而與卓舉偉協商後，由己○○先給付卓舉偉2 萬元，約定隔日再行給付尾款18萬元，嗣因上開工地於翌（10）日遭主管機關會同員警查緝而未給付尾款。

二、丁○○、乙○○及卓舉偉食髓知味，於100 年11月25日下午2 時56分許，丁○○之友人朱柏奎因發現疑有業者於桃園縣龜山鄉忠義路附近非法傾倒廢棄物，以電話向丁○○通風報信後，丁○○遂另以電話邀集乙○○及庚○○，並由乙○○代為聯絡卓舉偉，4 人會合後，即另共同意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於100 年11月25日下午4 時許，驅車前往甲○○位在桃園縣龜山鄉湖子路某處兵營後方空地進行整地工程之處所，以將自小客車停擋住甲○○所駕駛之車輛，並由卓舉偉進入該車內，向甲○○恫稱以：「你必須先交地方稅3 萬元，否則就要扣挖土機，讓工程無法繼續進行下去」等語，以此加害財產之事恫嚇甲○○，藉甲○○害怕該址若遭舉發，將面臨高額罰鍰或扣留機械，但因不敢聲張，令甲○○心生畏懼，只求息事寧人而與卓舉偉協商後，由甲○○先給付卓舉偉1 萬5,000 元，並約定隔日再給付尾款1 萬5,000 元。惟於翌（26）日，因另有真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子亦向甲○○索討相同規費，丁○○等人始未再拿取尾款。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官指揮員警執行監聽、搜索，始查知上情。

三、案經新北市政府警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項（證據能力方面）：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件認定事實所引用之證人己○○及甲○○之警詢及偵查筆錄，係屬審判外陳述之傳聞證據，而檢察官、被告丁○○、乙○○、庚○○於原審及本院審理程序中，對法院提示之卷證，均表示沒有意見而同意有證據能力等語（見原審卷第184 頁反面，本院卷第35-38 頁、73-75 頁），並於言詞辯論終結前未再聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

二、本件認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。

乙、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○及庚○○於警詢、偵查、原審，另乙○○、庚○○亦於本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署101年度他字第887號卷〈下稱他字卷〉第19至20頁、第33至37頁、第55至59頁、第72頁、第73頁、第77至80頁、第84至85頁、第87至88頁、同署第101年度偵字第11859號卷〈下稱偵查卷〉二第50至54頁、第59至61頁、原審101年度聲羈字第226卷〈下稱聲羈字卷〉第5至7頁，原審102年度易字第1535號卷〈下稱原審卷〉第54至55頁、第64至66頁、第121至126頁、第144至157頁、第176至185頁，本院卷第34頁反面、第76頁），核與同案被告卓舉偉於警詢、偵查及原審審理時之供述（見他字卷第96至98頁、第110至114頁、偵查卷二第63至64頁、原審聲羈字卷第5至6頁、原審卷第266頁反面）及證人即被害人己○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理中、證人朱柏奎於偵查及原審審理中證述情節大致相符（見偵查卷一第78至79頁、第81至82頁、偵查卷二第17至18頁、第32至34頁、第43至45頁、原審卷第121至126頁、第144至157頁），並有現場蒐證照片14張、被告丁○○之通訊監察譯文2份及被告丁○○、乙○○、卓舉偉及庚○○之通聯紀錄查詢單4紙（見他字卷第22至25頁、第27頁、第38至42頁、第43至45頁、第60至61頁、第106至107頁、偵查卷一第120至148頁）在卷可稽，堪認被告丁○○、乙○○及庚○○前開出於任意性之自白確與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告丁○○、乙○○及庚○○就犯罪事實欄一、二所載之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、適用之法律：ꆼ按所謂恐嚇，乃以將惡害之事實，通知被害人，使其生畏怖之心。惡害內容所加害之客體，不限於人之生命、身體、自由、名譽或財產，凡其足使人生畏怖之心理者，均屬之。恐嚇之性質，不以違法為必要，雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪（最高法院76年台上字第7178號判決意旨參照）。核被告丁○○及乙○○就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪；被告丁○○、乙○○及庚○○就犯罪事實欄二所為，亦均係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財既遂罪。被告丁○○、乙○○就犯罪事實欄一部分及被告丁○○、乙○○及庚○○就犯罪事實欄二部分，均與被告卓舉偉間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○及乙○○就犯罪事實欄一、二所為2 次恐嚇取財犯行，犯意各別、行為互殊，應與分論併罰。ꆼ按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院99年度台非字第257 號判決意旨參照）。查被告丁○○ꆼ前於90年間，因殺人未遂案件，經本院以90年度少上更ꆼ字第13號判處有期徒刑4 年，經最高法院以93年度台上字第2731號駁回上訴確定；ꆼ再於91年間，因強盜案件，經原審法院以91年度訴字第2465號判處有期徒刑7 年6 月確定；ꆼ復於92年間，因傷害案件，經原審法院以92年度重簡字第37號判處有期徒刑4 月確定，上開ꆼꆼꆼ罪經原審法院以96年度聲減字第3588號減刑合併執行有期徒刑11年5 月，被告丁○○於92年3 月25日入監，並於100 年3 月31日假釋出監並付保護管束，原應於102 年10月3 日保護管束期滿，此有被告丁○○之本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告丁○○於前揭合併假釋期滿前之100年9 月9 日及100 年11月25日再犯本案2 次恐嚇取財犯行，均無從認為其前揭ꆼ至ꆼ罪已執行完畢，是檢察官認被告丁○○在本案應構成累犯，容有誤會，併此指明。

三、撤銷改判及量刑審酌之事由：ꆼ原審對被告三人予以論罪科刑，固非無見，惟意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。刑法第346 條第1 項定有明文。原審認被告丁○○等三人所為均係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財既遂罪，且並無其他法定減輕之事由，即應於法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金」之範圍內量刑，矧原審竟判決諭知三人拘役30日、40日、50日等刑度，其宣告刑為法定刑以外之刑種，顯有適用法則不當之違誤。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○除前述之前科紀錄外，另因施用第一級毒品犯行，經原審法院以102 年度審訴字第406 號判處應執行有期徒刑1 年6 月，並經本院103 年度上訴字第1155號上訴駁回；被告乙○○有恐嚇取財之前科；被告庚○○則有詐欺及賭博之前科，此有渠等之本院被告前案紀錄表各1 份附卷可佐，素行均屬非佳，仍不知謹守分寸，就犯罪事實一部分，係被告丁○○、乙○○駕車於路上見機臨時起意，乙○○復拔取砂石車鑰匙並通知同案被告卓舉偉到場；就犯罪事實二部分，係被告丁○○先行起意，並居中邀集乙○○、庚○○，復由乙○○聯絡同案被告卓舉偉犯案，事後並朋分贓款之犯罪參與情節，暨被告3 人均正值青壯，非無謀生能力，竟不思自食其力，以正當方法賺取所需，夥眾公然向他人恐嚇取財，行徑囂張，欠缺守法觀念，所為已危害社會秩序及他人之財產法益，應予非難，另兼衡被告3 人犯後分別於警詢、偵查、原審均坦承犯行，被告乙○○、庚○○亦於本院準備或審判時均尚知坦承犯行，堪認已有悔意，而本件各次犯罪實際所得金額非鉅，惟犯罪事實一之恐嚇取財金額較犯罪事實二為高，對犯罪之參與者而言，刑度自應有所不同，復參酌被告丁○○為國中畢業、以挖地下室為業，被告乙○○為高中畢業、以擺路邊攤為業，被告庚○○高職畢業、以任水泥工為業之各自智識、經濟生活狀況（見原審卷第185頁），及被告等人就犯罪事實一、二之犯罪情節及參與程度不同、渠等各自之犯罪動機、目的、手段，兼衡本案並無其他刑罰減輕事由得以減輕刑度至法定刑度以下等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑度部分諭知易科罰金之折算標準。ꆼ另被告等行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」其立法理由略以：「因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。故於第1 項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。」準此，被告於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，若依修正前之刑法第50條規定定其應執行之刑，將會剝奪其所犯得易科罰金之罪原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是比較修正前後之合併定執行刑規定，修正後刑法第50條規定較有利於被告。本件被告丁○○、乙○○各犯二罪均分屬不得易科罰金及得易科罰金之罪，核係刑法第50條但書第1 款之情形，依前開規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，需由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，檢察官依請求向法院聲請定應執行刑後，法院再依刑法第51條第5 款定應執行刑，是本院尚無從就渠等所犯上開各罪為定應執行刑之諭知，附此敘明。

四、至檢察官雖以被告等人經常性結夥魚肉鄉民，恣意以擋車、扣車、言語恐嚇等不法手段索討「地方稅」，藐視國法甚鉅，併請求予以強制工作之處分。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1 項定有明文。是依上揭規定，令被告於刑之執行前，入勞動場所強制工作者，應以被告「有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪」為前提，並有具體事實以資證明，非一旦被告有類似犯罪前科、或屬累犯之情，即認其有犯罪之習慣。查被告丁○○、乙○○及庚○○雖有上揭犯罪前科，然乏其他具體事證，得以認定被告3 人確有犯罪習慣，或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪等情，且本院於量刑時，已將被告前科、犯罪情節納入考量，認被告等人經本次刑罰宣告及執行，當足收教化矯治之效，爰不另為強制工作之諭知，併予敘明。

五、被告丁○○、乙○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第346 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第六庭審判長 法 官 洪于智

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。