臺灣高等法院103年度上易字第4號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　103年度上易字第4號

上訴人

即被告

羅錦塘

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院 102年度易字第811號，中華民國102年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18001號、第20315號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅錦塘前有下列犯罪執行記錄：㈠因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易緝字第1號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑 6月確定；㈡因施用毒品案件，經同法院以96年度壢簡字第1495號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；㈢因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1046號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；㈣復因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度花簡字第958號判處有期徒刑4月確定；㈤又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1279號判處有期徒刑8月確定； ㈥再因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院99年度易字第175號判處有期徒刑10月確定； ㈦因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第2187號判處有期徒刑 7月確定；㈧因妨害自由案件，經本院以97年度壢簡字第2102號判處拘役50日確定。上開㈠至㈥罪刑，嗣經臺灣臺東地方法院以100年度聲字第125號裁定合併定應執行有期徒刑2年9月確定，並與㈦之罪刑接續執行，於民國100年9月19縮短刑期假釋，再接續執行上開㈧之罪刑拘役50日，於100年11月7日假釋出監，迄至101年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、羅錦塘未知悛悔，竟分別於下列時、地為竊盜行為：

(一)101年6月2日凌晨1時55分許，羅錦塘與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅且具有危險性而得作為兇器之類似扁鑽型工具及破壞剪（無證據證明上開器物係羅錦塘、共犯所有之物或係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，原判決誤載上開類似扁鑽型工具係羅錦塘所有，應予更正），共乘羅錦塘所有之車牌號碼 000-000號重型機車，前往桃園縣楊梅市富岡里18鄰之產業道路，下車後由羅錦塘持上開類似扁鑽型工具，撬開慶耀營造有限公司（下稱慶耀公司）所有之路燈電纜蓋，並使用所攜帶之破壞剪，剪斷內置之太平洋 PVC電線（毀損部分，未據告訴、起訴），著手竊取該電線，惟尚未得手，適為當時駐守之慶耀公司工程師陳朝輝發現立即報警，員警到場後，羅錦塘與該真實姓名年籍不詳之成年男子見員警前來，立即逃逸離去，因而未遂。嗣經警在慶耀公司附近農地尋獲羅錦塘所棄置車牌號碼 000-000號重型機車，並經陳朝輝指認嫌疑人照片，為警循線查獲上情。

(二)101年9月9日凌晨 1時7分許，羅錦塘夥同真實姓名年籍不詳綽號「國賓」、「范兄」之成年男子，共同意圖為自己不法所有之犯意聯，其3人分別駕駛不詳車號之自用小客車2台先後進入全特技術工業股份有限公司（下稱全特公司）位於桃園縣楊梅市○○路 0段000巷0號無人居住之工廠內，下車後，由羅錦塘與「國賓」踰越全特公司之圍牆，並踰越窗戶之安全設備進入該工廠內，「范兄」則在圍牆附近把風並接應搬運贓物，由羅錦塘與「國賓」下手竊取全特公司所有之銅環1批（重約1,139公斤，價值約新臺幣50萬元），並搬運至上開自用小客車內，得手後，羅錦塘與「國賓」、「范兄」再駕駛上述自用小客車離去，並由「國賓」、「范兄」變賣贓物，再將部分贓款朋分予羅錦塘。嗣因全特公司會計葉玉皎於同日上午 8時許發現銅環遭竊，經調閱現場監視器畫面，報警循線查獲上情。

三、案經慶耀公司、全特公司訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之 5亦有明文。經查，上訴人即被告羅錦塘於本院準備程序及審理期日經合法傳喚未據到庭，而本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（供述證據），雖為傳聞證據，惟被告於原審準備程序及審理中就下列各項供述證據之證據能力，於原審言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，檢察官亦未爭執該等供述證據之證據能力，且迄至本院審理期日言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之 5規定，應認前揭證據資料有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上訴人即被告羅錦塘經合法傳喚未據到庭，惟被告就上開事實欄二㈡之竊盜事實，於警詢、偵訊及原審審理中均坦白承認（見101年度偵字第20315號卷第3至6、71至73頁，原審卷第51至53、74至76、91頁正反面），核與證人葉玉皎於警詢中證述全特公司所有之銅環1批於101年9月9日遭竊之情節相符（見101年度偵字第20315號卷第42、43頁），並有現場照片 8張、監視錄影畫面翻拍照片影本在卷可稽，被告自白核與事實相符，堪採為認定犯罪事實所憑之證據。被告有上開事實欄二㈡之竊盜犯行，堪以認定。

(二)被告羅錦塘就事實欄二㈠之竊盜部分，於原審審理中固坦承警方尋獲之車牌號碼 000-000號重型機車為其所有，惟矢口否認有被訴如事實欄二㈠之竊盜犯行，辯稱：伊當天與友人喝酒時，突然發現債主出現，旋騎乘上開重型機車逃走，深怕被找上門，後來騎到泥灘裡，無法再發動，所以就將上開重型機車棄置於該處，再請友人來接，伊並未到慶耀公司工地行竊云云。經查：

1.證人即慶耀公司工程師陳朝輝於偵訊中證稱：之前慶耀公司的路燈電線遭竊過，所以夜間會派員巡邏， 101年6月2日約凌晨 1時50分至55分許，伊在工地現場建築物頂樓往下看，見到有兩人共乘一部機車經過伊視線再往前騎，後座的人先下車走到伊正下方，其手持扁鑽把路燈保護蓋撬開，並用破壞剪剪斷路燈電線，造成路燈熄滅，伊立即打電話報警；當時我們（指陳朝輝與嫌犯）距離約12至15公尺，當時嫌犯在路燈下方剪電線，所以看得很清楚，當天嫌犯並沒有得手成功等語（見101年度偵字第18001號卷第64至65頁），於原審審理中亦證稱：因為本件案發前慶耀公司就已遭人竊取，公司就在夜間加強巡邏，事發當晚是伊與另一名同事留守在工地新建築物頂樓，當晚有兩人共乘一部機車停在伊視線正下方，機車後座的人下車，駕駛機車者就往前行駛，伊覺得有異樣就躲在頂樓觀望，約2、3分鐘後就發現伊正下方的路燈有人在下面，並剪斷電線，燈熄滅了，當下伊就打電話到派出所報警，警察於3到5分鐘趕到現場，正在竊取電線的人就逃逸，騎機車的人在正前方約 100公尺等他（指該名竊取電線之人），警察來就追逐他，當天警察沒有抓到騎機車的人；當時下車的竊嫌有手持扁鑽撬開路燈保護罩；伊當時沒有看到他從哪裡拿出破壞剪，但伊有看到他剪電線時是用破壞剪剪斷；伊當時有看到破壞電線的竊嫌長相，因為伊站在樓上頂樓往下看，剛好正前方是路燈，竊嫌在電線桿後面，伊看下去的地方剛好有路燈，光線照到他（指竊嫌）的臉，都是很清楚；警察當天並沒有抓到嫌犯，當天清點財物後並無失竊，只是電纜線遭剪斷拉出來，約3至5天後，警方有找到機車並通知伊到警局指認等語（見原審卷第86至88頁）。是證人陳朝輝於偵訊及原審審理中證述案發當天確實有看見 2名男子共乘機車至現場，由其中 1名男子持類似扁鑽型工具撬開慶耀所有之路燈電纜蓋，並使用破壞剪剪斷內置之太平洋 PVC電線，著手竊取該電線之情形，而證人陳朝輝於偵訊、原審審理中均明確指稱被告就是其當晚所見下手行竊之人，且證人陳朝輝於 101年6月4日即至警局指認被告，有桃園縣政府警察局楊梅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷為憑（見101年度偵字第18001號卷第21至22頁），指認時距案發僅 2日，衡情其對竊嫌之長相、容貌記憶猶新；且證人陳朝輝當時係自 2樓半之高度見聞，當時行竊之人位置係在路燈正下方，現場有路燈照亮，證人陳朝輝應可清楚看見竊嫌之容貌長相；而證人陳朝輝於偵訊中明確證稱該人之特徵為黑黑的、略胖、約 165公分高（見101年度偵字第18001號卷第65頁），亦與被告之外型、身高大致相符（見同上偵卷第21、22頁指認犯罪嫌疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果），堪認證人陳朝輝應無誤認被告之情形，佐以警方在現場附近查獲被告所有及使用之車牌號碼 000-000號重型機車，有現場照片 2張附卷可參（見101年度偵字第18001號卷第25頁），並參合被告上訴時並未爭執或否認其有上述著手行竊之行為，僅空言泛稱被告所犯竊盜案件無侵害法益之危險，理應成立刑法第26條之不能未遂而不予處罰等語（見本院卷第13頁），俱徵證人陳朝輝指證被告與某真實姓名不詳之成年男子共乘機車至現場，由被告持類似扁鑽型工具撬開慶耀所有之路燈電纜蓋，並使用破壞剪剪斷內置之太平洋 PVC電線，適為陳朝輝發現旋報警處理，警方到場後，被告等人立即逃逸離去等情，應非虛詞，堪以採信。又因被告行竊時所攜帶之工具並未扣案，證人陳朝輝於夜間能否清楚看見該工具之種類，尚有疑問，是依現存證據資料，尚難逕認被告當時攜帶者確為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，僅能認被告當時係攜帶類似扁鑽型工具及破壞剪。

2.被告雖以前揭情詞置辯。然查，被告於102年7月11日原審訊問時先供稱：101年6月2日凌晨1時55分許，伊有到桃園縣楊梅市富岡里產業道路附近，當時伊自己一人騎乘車號000-000 號機車跑給債主追，伊怕被債主追到會被打死，就跳車跑掉等語，經原審法官質以騎乘機車必定比奔跑之速度快，為何要棄車奔跑躲避追趕，被告始改稱：當時沒有路，騎到田裡也騎不動，才丟掉車子等語（見原審卷第52頁）；又被告於102年8月13日原審準備程序時供稱：棄車之後躲到天亮才叫綽號「阿權」之友人來接其回家等語（見原審卷第74頁反面），但於 102年10月25日原審審理時卻改稱：伊當天是打電話找友人「連胡生」來載，經原審法官質以與準備程序所述不符，被告始稱：當天是綽號「阿權」來接伊回家，「連胡生」與「阿權」當天都有跟伊一起喝酒等語（見原審卷第88頁反面至89頁）。是被告就其為何將機車棄置、如何離開棄車地點等節，前後供述不一，其所辯情詞已難採信。另被告於原審審理中辯稱：當時原本在喝酒，看到債主就趕快騎機車跑掉，因為緊張就一直鑽，騎了大約半個小時才丟掉機車，但也沒有確認究竟有無他人在追趕，伊欠對方約 3萬多元等語（見原審卷第90頁正反面），倘被告所述屬實，其騎車躲避債主追討時間長達約半小時，被追趕相當長遠之距離，衡情被告應會得知後方有人在追趕，但被告竟供述其無法確認究竟有無他人在後追趕云云，足見被告上開辯解與常情相悖，顯係卸責之詞，不足採信。

3.證人陳朝輝於警詢中雖指稱： 101年6月2日竊盜案件，遭竊的太平洋 PVC電線600V38MM約300公尺，電纜線材料價值約5萬元等語（見101年度偵字第18001號卷第19頁），惟其於偵訊中已證稱：當天（指 101年6月2日）竊嫌並沒有得手成功等語（見101年度偵字第18001號卷第65頁），並於原審審理中證述： 101年6月2日晚上竊嫌沒有竊取成功，但是他有破壞，案發前慶耀公司已遭竊2次，伊見到被告是公司第3次遭竊，該次並未得手；當天電纜線有遭剪斷拉出來等語（見原審卷第87頁），足認被告次竊盜犯行並未竊取電線（或電纜線）得手，起訴書犯罪事實欄記載被告有竊取得手約 5萬元之太平洋PVC電線約300公尺等情，應屬誤會，業經公訴檢察官於原審審理時陳明更正被告事實欄二㈡之竊盜犯行並未竊取財物得手，並更正起訴法條為刑法第321條第2項第1項第3款加重竊盜未遂罪等語（見原審卷第88頁）。是依證人陳朝輝上開指證，佐以被告於原審自承101年6月2日凌晨1時55分許，有騎乘車號 000-000號機車到案發現場附近場業道路遭人追趕等情，並參合被告上訴時並未爭執或否認其有上述著手行竊之行為，僅空言泛稱被告所犯竊盜案件無侵害法益之危險，理應成立刑法第26條之不能未遂而不予處罰等語（見本院卷第13頁），足徵被告確有與某真實姓名不詳之成年男子共乘機車至耀慶公司工地現場，由被告持類似扁鑽型工具撬開慶耀所有之路燈電纜蓋，並使用破壞剪剪斷內置之太平洋 PVC電線，適為陳朝輝發現旋報警處理，警方到場後，被告等人立即逃逸離去等事實，堪以認定。又依證人陳朝輝證述當時電纜線有遭剪斷拉出來等情，足見被告等已著手於竊盜行為之實行，但因陳朝輝報警到場，被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子見狀立即逃逸離去，可徵被告等人行為顯有客觀之危險性，自有實現竊盜構成要件之可能，而其等不能達成竊取電線之目的，係因陳朝輝報警，警方到場之外部障礙致未得逞，屬於刑法第25條第 1項規定之「普通未遂」（或障礙未遂），並非同法第26條規定之不能未遂，被告上訴辯稱：被告所犯竊盜案件無侵害法益之危險，理應成立刑法第26條之不能未遂而不予處罰等語，與客觀事實不合，洵非足採。被告上開事實欄二㈠所示之竊盜犯行，亦堪以認定。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告否認事實欄二㈠之竊盜犯行，所辯各節並非足採，其事實欄二㈠、㈡之竊盜犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按窗戶依社會通常觀念均具有防閑作用，屬刑法第321條第1項第2款規定之「安全設備」。而刑法第321條第1項第2款規定是將「門扇」、「牆垣」並列，其所謂「門扇」應專指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，至於已進入大門內側之住宅或建築物內部諸門及窗戶，則應認為屬「安全設備」；又所謂「牆垣」係指以土磚石作成者，包括住宅或建築物之牆壁，及圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆。復次，刑法第 321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，此有最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可資參照。另刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言；把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。查被告為事實欄二㈠之竊盜犯行時所攜帶之類似扁鑽型工具、破壞剪等雖未扣案，但依證人陳朝輝於原審審理時證述其當時看見破壞剪長度約30公分、類似扁鑽型工具約15至20公分等情（見原審卷第87頁反面），又依證人陳朝輝所述該等器物既可分別持以撬開路燈電纜蓋，並剪斷電線，應屬金屬材質之尖銳器具，堪認上開器物客觀上對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第 321條第1項第3款所定之兇器無誤。另被告為事實欄二㈡所示竊盜犯行時，由被告與綽號「國賓」之男子踰越全特公司之圍牆，並踰越窗戶進入夜間未有人居住之全特公司工廠內，而綽號「范兄」之男子在圍牆附近把風並接應，再由被告與「國賓」下手竊取銅環 1批，並搬運至上開自用小客車內，依上開說明，被告等人此部分竊盜犯行，已合於刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上踰越牆垣及安全設備竊盜罪。

(二)核被告事實欄二㈠之行為，係犯刑法第 321條第2項、第1項第 3款攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子，就該次竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。起訴書犯罪事實欄記載被告此部分竊盜犯行有竊取得手約 5萬元之太平洋PVC電線約300公尺等情，應屬誤會，業經公訴檢察官於原審審理時陳明更正被告事實欄二㈡之竊盜犯行並未竊取財物得手，並更正起訴法條為刑法第 321條第 2項第1項第3款加重竊盜未遂罪等語（見原審卷第88頁），已如前述。另被告就事實欄二㈡之行為，係犯刑法第 321條第 1項第2、4款之結夥三人以上踰越牆垣及安全設備竊盜罪；被告與綽號「國賓」、「范兄」之成年男子，就該次竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復查被告有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。又被告就事實欄二㈠之竊盜犯行，已著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、原審以被告罪證明確，適用刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款、第2 項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第 1項規定，並審酌被告已有多次竊盜前科，再為竊盜犯行，顯未因而心生悔意；被告尚值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，而屢次恣意竊取他人財物，對於他人財產安全已生危害，所為誠屬不該，暨其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，並衡諸事實欄二㈠之犯行並未竊得財物，及事實欄二㈡犯行所竊得財物價值，再參諸被告犯後僅坦承事實欄二㈡犯行之態度及其素行等一切情狀，分別量處有期徒刑 4月、10月，並就事實欄二㈠之罪刑諭知易科罰金之折算標準；另以被告犯事實欄二㈠之犯行雖有使用類似扁鑽型工具及破壞剪等物，則該類似扁鑽型工具及破壞剪確為供其犯罪所用之物，惟被告否認該次犯行，故無從認定是否為被告或共犯所有，爰不予宣告沒收。原審之認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，其上訴理由略以：被告所犯竊盜案件無侵害法益之危險，理應成立刑法第26條之不能未遂而不予處罰，而非成立刑法第25條之普通未遂；若法院認被告有罪而有處罰之必要，謹請依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，並審酌被告家境清寒，一時思慮未周，誤交損友，誤觸法網，請依同法第59條、第57條之規定，分別減輕其刑及從輕量刑等語。惟查，被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子已著手於竊盜行為之實行，但因證人陳朝輝發現立即報警到場，被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子見狀逃逸離去，被告等人行為顯有客觀之危險性，自有實現竊盜構成要件之可能，而其等不能達成竊取電線之目的，係因陳朝輝報警，警方到場之外部障礙致未得逞，屬於刑法第25條第 1項規定之「普通未遂」（或障礙未遂），並非同法第26條規定之不能未遂，被告上訴指稱被告所犯竊盜案件無侵害法益之危險，理應成立刑法第26條之不能未遂而不予處罰等語，洵非足採，已如前述；又被告前有多次竊盜犯罪紀錄，素行不佳，被告於夜間以事實欄二㈠、㈡之方法竊取他人財物，對於各被害人之財產安全已生具體損害，惡性非輕，在客觀上難認有何憫恕之可言，自無引用刑法第59條為酌予減輕其刑之餘地；另原審就被告事實欄二㈠、㈡犯行，分別量處有期徒刑 4月、10月，已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，被告上訴指稱：請求法院審酌其家境清寒，一時思慮未周，誤交損友，誤觸法網，請依刑法第57條規定從輕量刑等語，顯係對原判決已列明量刑之相同事項，再行爭執，並非足採。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。