臺灣高等法院103年度上更(一)字第93號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 103年度上更(一)字第93號

上訴人

即被告

洪青芬

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1773號，中華民國103 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第5000號、102 年度偵字第16198 、19887 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、洪青芬前後因：㈠施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由本院以95年度上訴字第2513號各判處有期徒刑9 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年，嗣再經本院以96年度聲減字第2045號裁定各減為有期徒刑4 月又15日、2 月又15日，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算一日確定。㈡同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，由本院以96年度上訴字第1639號判處有期徒刑1 年，嗣再經本院以97年度聲減字第135 號裁定減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，並與前述㈠已經減刑部分，合併定應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定。㈢施用第一級毒品罪，由臺灣新北地方法院以97年度訴字第858 號判處有期徒刑10月確定。㈣因施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，由臺灣新北地方法院以97年度訴字第156 號各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。㈤偽造印文罪，由臺灣新北地方法院以96年度簡字第7223號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日確定。其後㈣及㈤所示之3 罪，再由臺灣新北地方法院以97年度聲字第1387號裁定應執行有期徒刑1 年，前述㈠及㈡所定有期徒刑1 年、㈢所示有期徒刑10月、㈣及㈤所定有期徒刑1 年接續執行，於96年6 月23日起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於99年2 月27日縮短刑期執行完畢出監。

二、洪青芬明知甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命持回其新北市○○區○○路○○巷00弄0 號3 樓居住處內持有，再購得搭配門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張）以作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具後，洪青芬如附表編號1 、2 所示時間、地點，與有共同犯意聯絡之蔡宗德（另經臺灣新北地方法院檢察署發布通緝），分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1 、2 所示之王佳錡（綽號「小恩」），洪青芬每出售1 公克第二級毒品甲基安非他命即可從中賺取新臺幣（下同）100 元至200 元之差價而從中牟利，其與蔡宗德如附表編號1、2 所示2 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物各為4000元、6000元，合計共1 萬元。

三、嗣因警方接獲線報有綽號「阿芬」洪青芬，使用門號0000000000號行動電話販賣第二級毒品甲基安非他命，乃報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請對上開門號行動電話均聲請監聽後，發現王佳錡分別於如附表編號1 、2 所示之時間，向使用門號0000000000號行動電話之洪青芬聯絡購買第二級毒品甲基安非他命，再由洪青芬指示由其提供予蔡宗德使用門號0000000000號行動電話，交付第二級毒品甲基安非他命及收取價金，乃由警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票，並向臺灣新北地方法院聲請搜索票，因而於102 年6 月13日17時許，在洪青芬前揭居住處所旁之新北市新莊區中正路新旺巷45弄拘獲洪青芬，再前往洪青芬居住處內執行搜索，扣得洪青芬所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用分裝勺1 支及供預備販賣毒品用之分裝袋1 批。

四、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：公訴意旨起訴上訴人即被告洪青芬之犯罪事實，除本件判決事實欄二（即原判決附表編號四、六）所示犯行，經最高法院撤銷發回，尚未確定外，餘均業經判處罪刑確定在案，本院僅就上開尚未確定部分（即如事實欄二所示部分）審理，合先敘明。

二、證據能力：

㈠本件下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告洪青芬及辯護人於本院本審（即本院更一審）準備程序時表示無意見，同意有證據能力（見本院103 年度上更㈠字第93號卷〈下稱本院更一審卷〉第36頁），且於本院本審言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

㈡又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決要旨參照）。查本判決援引通訊監察譯文所載有關被告與蔡宗德、王佳錡間通話內容，係經臺灣新北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣新北地方法院102 年聲監字第385 號、102 年聲監續字第801 號通訊監察書附卷可憑（見102 年度偵字第19887 號卷〈下稱102 偵19887 號卷〉第59頁、第61頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與蔡宗德、王佳錡之對話內容（見102 偵19887 號卷第6 頁背面、原審102 年度訴字第1773號卷〈下稱原審卷〉第68頁），上揭通訊監察譯文亦經本院本審於審理時踐行刑事訴訟法第165 條第1 項之法定程序（見本院更一審卷第64頁背面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

㈢本院其餘憑以認定被告犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力，本院本審並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、認定被告犯行所憑證據及理由：

㈠上揭事實欄二所示被告洪青芬與蔡宗德於附表編號1 、2 所示時間、地點，以附表編號1 、2 所示方式、價格共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡之事實，迭據被告洪青芬迭於原審、本院上訴審（即本院103 年度上訴字第987 號案件〈下稱本院上訴審〉）及本院本審審理時（但辯稱蔡宗德不知情，詳後述），供承不諱（見原審卷第68頁、第137 頁背面至第138 頁、本院上訴審卷第50頁背面、第79頁背面、本院更一審卷第62頁背面、第67頁），核與證人即購毒者王佳錡於偵查中及本院本審審理時（見102 年度偵字第16198號卷〈下稱102 偵16198 號卷〉第145 頁至第146 頁）、證人即附表編號2 所示買受人王佳錡之男友李宗賢於警詢時及偵查中（見102 偵16198 號卷第35頁背面至第37頁、第137頁至第139 頁）之證述基本事實情節相符，並有被告所有使用之門號0000000000號行動電話於附表編號1 、2 所示時間之通訊監察譯文附卷可按（見102 偵16198 號卷第25頁正、背面），復有被告洪青芬所有供分裝販賣甲基安非他命所用之分裝杓1 支、預備供販賣第二級毒品甲基安非他命之分裝袋1 批扣案可資佐證，足證被告洪青芬前揭於偵查時及原審、本院上訴審、本院本審審理時之自白，核與事實相符，洵堪採信。

㈡被告雖於本院本審審理時辯稱：蔡宗德對於販賣甲基安非他命之事他不知道云云。然按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100 年度台上字第5925號判決要旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決要旨參照）。被告所犯附表編號1 、2 所示販賣毒品甲基安非他命犯行，先由被告與購毒者王佳錡以附表編號1 、2 所示之聯絡方式，就數量、價格達成買賣甲基安非他命後合意，再由被告指示其男友蔡宗德，或前往送交販賣之甲基安非他命並收取價金，或前往送交甲基安非他命等情，除據被告於原審供承不諱外（見原審卷第68頁），復據證人王佳錡、李宗賢證述在卷，已如前述，且被告亦於原審供稱：我與蔡宗德共同販賣毒品甲基安非他命等語，並有被告所有使用門號0000000000與王佳錡使用之門號0000000000號聯繫，也有與蔡宗德所持用之門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文在卷足憑（見102 偵16198 號卷第25頁正、背面），依據通訊監察譯文內容，顯示就附表編號1 、2 所示2 次犯行，被告均推由蔡宗德交付毒品，而附表編號1 所示毒品甲基安非他命則由王佳錡收受，並交付價金4000元予蔡宗德收受，附表編號2 所示毒品甲基安非他命則王佳錡則委請其不知情男友李宗賢代為收取，李宗賢再轉交王佳錡，惟因毒品數量不足，王佳錡再至洪青芬位於新北市○○區○○路○○巷00弄0 號3 樓居處樓下由洪青芬交付約1 公克之第二級毒品甲基安非他命予王佳錡，並收取本次毒品價金6000元等情，亦洵足認定。而被告與蔡宗德為同居男女朋友關係，兩人並生下一女，業據被告供述明確（見原審102 年度聲羈更字第4 號卷第36頁正、背面），足徵兩人具實質夫妻關係，情屬至密，其無構詞誣陷蔡宗德為共犯之動機及必要，被告於原審供述蔡宗德參與上述犯行，足認為真實。是蔡宗德受被告指示或前往送交販賣之甲基安非他命並收取價金，或前往送交甲基安非他命之行為，揆諸上開說明，顯係參與販賣甲基安非他命構成要件行為，自為共同正犯。被告上開所稱：蔡宗德對於販賣甲基安非他命之事不知情云云，顯係曲意迴護蔡宗德之詞，委難憑採。

㈢參以甲基安非他命之價格不低，取得非易，而販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，又係重罪，非可公然為之，其販售通路及管道獨特，並無公定之價格，復可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知等各因素而為機動調整，販毒者設若無利可圖，應無甘冒被查獲移送法辦重刑之危險而平白聯繫、取、交毒品、經手其中之必要，是依論理法則及社會通常經驗之合理判斷，其販入之價格當較售出之價格低廉，被告於本院本審理時坦稱：2 次我販賣毒品甲基安非他命予王佳錡，每1 公克買1800多元，賣她2000元等語（見本院更一審卷第66頁頁背面），足見被告每販賣1 公克毒品，從中賺取100 元至200 元差價灼明，是被告確有從中賺取價差，而藉此營利之意思至明。

㈣綜上所述，事證明確，被告所犯上揭2 次販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告洪青芬就事實欄二（即附表編號1 、2 ）所示之2 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告洪青芬2 次賣出第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告洪青芬就事實欄二所示2次犯行與成年人即被告洪青芬之同居男友蔡宗德間，有共同犯意之聯絡與行為之分擔，應各依刑法第28條規定，均論以共同正犯。其先後所為如事實欄二所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時地有別，應予分論併罰。末查被告洪青芬曾因如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯事實欄二所示2 次販賣第二級毒品犯行，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重部分外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定，皆應依法加重其刑。

㈡辯護意旨另以：被告所為附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及法院審理時亦均自白犯罪為由，認應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。又「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同甚明，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102 年度台上字第4630號、103 年度台上字第3091號、103 年度台上字第3420號判決要旨、最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議參照）。被告於原審、本院上訴審理、本院本審審理時固均自白犯罪（見原審卷第137 頁背面、本院上訴審卷第79頁、本院更一審卷第66頁背面），惟就附表編號1 、2 所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡部分，被告於警詢時經員警告知毒品危害防制條例第17條第2 項規定於偵審中均自白販賣毒品犯行，有減刑規定之適用後，被告仍於警詢供稱：沒有販賣毒品甲基安非他命給王佳錡等語（見102 偵16198 號卷第6 頁正、背面），繼於偵查中檢察官提示通訊監察譯文後，被告仍堅稱：我並未販賣毒品予王佳錡，係王佳錡向我買衣服，叫我拿吊牌過去云云（見102 偵16198 號卷第168 頁），復於偵查中供稱：我係與王佳錡合資購買甲基安非他命，其買多少錢就跟她收取多少錢等語（見102 偵16198 號卷第258 頁），迨於偵查中檢察官向台灣新北地方法院聲請羈押時則供稱：102 年5 月間有2 次與王佳錡合資購買第二級毒品甲基安非他命，都是由我自己去向綽號「兄仔」買甲基安非他命，買回來後我再拿去王佳錡家交給她，王佳錡的錢是我買回來後再向王佳錡收，等於是我先幫她墊等語（見102 年度聲羈更字第4 號卷第35頁背面），基上足認被告於警詢、偵查中及檢察官聲請羈押時，均未自白販賣甲基安非他命與王佳錡灼明。至被告於偵查固曾供稱，我販賣1 公克甲基安非他命賺約7 、8 百元等語（見102 偵16198 號卷第259 頁），然此情，綜觀被告於102 年8 月1 日該期日全部偵查筆錄內容，其偵查中檢察官訊問有無販賣甲基安非他命予王佳錡，均仍矢口否認有販賣毒品甲基安非他命予王佳錡，3 度堅稱與王佳錡合資購買（見102 偵16198 號卷第258 頁），僅坦承販賣予陳吉全、詹益興、康同興等語（見102 偵16198 號卷第258 頁、第259 頁），而檢察官於被告坦認販賣甲基安非他命予上揭康同興等3 人後，再訊問：「販賣1 公克毒品可賺多少錢？」被告供稱：「販賣1 公克毒品可以賺約7 、800 元。」等語（見102 偵16198 號卷第259 頁），足徵被告供稱販賣1 公克毒品可以賺約7 、800 元，係針對被告販賣甲基安非他命予陳吉全、詹益興、康同興等3 人所為之供述，對於販賣予王佳錡部分始終堅稱合資購買。此觀之，被告嗣於本院本審審理時訊問時，始供稱：2 次都是我賣給給王佳錡的，我每1 公克買1800多元，賣她2000元等語（見本院更一審卷第66頁背面），可知被告販賣予王佳錡所賺取價差與販賣予其他人所賺取價差7 、800 原不同，益徵明確。基上，被告於偵查中既僅單純自白合資幫助王佳錡購買，而無營利之意圖，依前揭之說明，不能認已對所犯之販賣第二級毒品罪自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。辯護人此部分所稱，尚有誤會。

㈢至被告原審辯護人復以：被告為警查獲時，並未扣得大量第二級毒品甲基安非他命，並無囤積以供隨時販賣之情事，且販賣之數量及金額均輕微為由，認被告所為本案販賣第二級毒品之各犯行，均應依刑法第59條酌減其刑云云。然查：按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例要旨參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352 號判決要旨參照）。又第二級毒品甲基安非他命危害國民健康，被告洪青芬於事實欄二所示之時間、地點，2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予王佳錡（另被告販賣毒品甲基安非他命予詹益興、陳吉全、康同興等人共6 次部分，業經判決確定），其已供述販第二級賣毒品甲基安非他命予王佳錡之目的係要從中賺取每公克100 元至200元之價差等語（見本院更一審卷第66頁背面），是被告既係因牟利犯本案2 次犯行（另販賣予詹益興、陳吉全、康同興等人共6 次部分，賺取每公克7 、800 元價差），已難認被告於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況依刑法第59條規定之立法理由特闡明：本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，然行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。是被告洪青芬所具以上訴理由：我為警查獲時，僅扣得供己施用之第二級毒品甲基安非他命，並未屯積大量毒品以供隨時販賣僅係最下游之毒品販賣者、僅能靠從中轉手毒品取得價差或施用毒品之利益、每次販賣第二級毒品甲基安非他命數量不多，價錢非高，獲利有限，危害不大，情節尚輕乙節，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，足見被告前揭上訴所稱，僅屬刑法第57條量刑事由，而非適用刑法第59條規定之事由，更何況被告於犯如附表編號1 、2 所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行行為當時，根本無任何顯可憫恕之情形而使被告販賣第二級毒品甲基安非他命，故被告犯行，無從執為適用刑法第59條規定酌減被告法定本刑之理由。

三、原審認被告就附表編號1 、2 所示所示犯行，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人有無營利之意圖為販賣毒品之犯罪構成要件，自須於犯罪事實詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由。被告已明確供稱附表編號1 、2 所示2 次販賣甲基安非他命犯行，每1 公克買1800多元，賣予王佳錡2000元等語，足證被告販賣毒品甲基安非他命有獲取價差利益，原判決於被告自白犯行時，未於犯罪事實中明確審認所獲價差，並於理由中具體敘明所憑之證據及理由，僅於事實中泛稱「洪青芬與蔡宗德共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，…。」，而於理由中僅泛稱「被告既與王佳錡就買賣甲基安非他命之數量及價金達成合意，並已收取價金，顯見雙方有交易之對價關係，堪認被告就上開2 次犯行均有營利之意圖無疑。」（見原判決第8 頁理由欄貳、一、㈡），尚有未合。

㈡原判決於理由欄就扣案之分裝袋1 批，先則論述「其所有『供』分裝販賣甲基安非他命所用之分裝袋1 批…等物扣案可資佐證」（見原判決第8 頁第13列至第14列），嗣於沒收之理由時卻敘載「扣案之分裝袋1 批，乃供被告犯本案…販賣第二級毒品犯行所『預備』，且係被告所有，…。」（見原判決第13頁、第14頁），是原判決就被告所有扣案之分裝袋1 批，究係供犯罪所用之物或預備供犯罪所用之物，即有理由矛盾之違誤。㈢被告及共犯蔡宗德所使用供犯本案犯罪所用之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張），雖係被告洪青芬所購買而取得所有權，然上開行動電話並未扣案，依被告洪青芬於本院上訴審供述：上開行動電話之所以未扣案之原因，因我已將SIM卡折斷，並連同行動電話一同丟棄使之滅失等情（詳後述沒收之說明），則上開行動電話縱係被告所有供犯本案之罪所用之物，則上開行動電話（均含SIM 卡）均已滅失，無從宣告沒收，原審就被告洪青芬所犯如附表編號1 、2 所示各次犯行，就被告洪青芬所有前述行動電話宣告沒收，或連帶沒收，即有未當。被告上訴主張其有於偵審中均自白犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項，及辯稱有刑法第59條情堪憫恕情行，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，取得價差、數量，影響所及非僅個人可能受其侵害，社會安全法益亦不能免，惟考量被告犯後已能坦承全部犯行，於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及所得金額，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告之智識程度（學歷為高中肄業）、家庭經濟（家境為小康）及生活狀況（尚有2 年幼子女仰賴被告扶養）等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 所示宣告刑欄內所示之刑度，並定應執行刑如主文第2 項所示。

四、沒收方面：

㈠被告與蔡宗德於附表編號1 、2 所示時、地，向王佳錡所收取之價金4000元、6000元，均係渠等共同犯本案販賣第二級毒品罪之所得，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，仍應於其所為如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪宣告刑項下諭知與蔡宗德連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照、96年度台上字第2331號、96年度台上字第4662號判決要旨參照）。

㈡被告固供述：購買門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話（均各含SIM 1 張），其中門號0000000000號行動電話供自己使用，門號0000000000號行動電話則供同居男友蔡宗德使用，且上開電話均係供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，然被告於本院上訴審審理時業已供述：已經將前述行動電話之SIM 卡折斷並與行動電話均丟棄而滅失，因此而未為警方所扣案等情（見本院上訴審卷第79頁背面），足見上開門號行動電話（各連同SIM 卡）既已證明滅失自毋庸宣告沒收（最高法院96年度台上字第7069號、101年度台上字第5011號判決要旨參照）。

㈢扣案之分裝杓1 支，係被告所有供犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第137 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於其販賣第二級毒品罪宣告刑項下均諭知沒收。

㈣扣案之分裝袋1 批，乃供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所預備，且係被告所有，亦據被告於原審供明在卷（見原審卷第137 頁），固不得依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收（蓋該條規定限於「供犯罪所用或犯罪所得之物」始能適用），但仍應依刑法第38條第1 項第2 款規定於其販賣第二級毒品罪宣告刑項下均諭知沒收（最高法院88年度台上字第1307號、88年度台上字第3329號判決要旨參照）。

㈤末查其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0478公克）及殘渣袋2 只、玻璃球吸食器2 組、注射針筒2支、分裝杓一支、第二級毒品四氫大麻酚一包（淨重0.0590公克，驗餘淨重0.0507公克），因與本案被告所犯如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，無從於本案一併宣告沒收或沒收銷燬（最高法院84年度台覆字第108 號判決意旨）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。