臺灣高等法院103年度上訴字第1678號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1678號

上訴人

即被告

陳政男

選任辯護人

姜義贊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第120號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第9413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳政男前曾⑴於民國（下同）96年1月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年1月18日以96年度易字第800號判處有期徒刑4月、4月、4月、4月、4月，各減為有期徒刑2月、2 月、2月、2月、2月，及有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年確定；⑵又於96年4月間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於96年12月14日以96年度竹簡字第1134號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，於97年1月14日確定；⑶又於96年9月間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於96年12月26日以96年度易字第700號判處有期徒刑10月確定；

⑷又於97年1月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年3月4日以97年度竹北簡字第106號判處有期徒刑6月，於97年3月21日確定；⑸又於97年2月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院於97年6月20日以97年度易字第395號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月，於97年7月18日確定；⑹又於97年8月間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於97年11月12日以97年度易字第690號判處有期徒刑4月、4月、3月，應執行有期徒刑9月確定。上揭⑴、⑵、⑶及⑹案件，經臺灣新竹地方法院於98年5月15日以98年度聲字第503號裁定應執行有期徒刑2年6月，於98年6月1日確定；又上開⑷及⑸案件，亦經臺灣新竹地方法院於98年7月15日以98年聲字第784號裁定應執行有期徒刑1年3月，於98年7月27日確定。嗣上開所有案件接續執行，於100年3月31日假釋出監，保護管束期間至100年10月5日期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、詎陳政男猶不知悔改，明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關分別公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品，不得非法持有或販售，竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話為販賣安非他命之聯絡工具，於101年1月下旬農曆過年期間某日，以上揭門號之行動電話與鄭緯平所使用門號0000000000號之行動電話聯繫並見面後，在位於新竹縣湖口鄉仁和路處之「Ｅ世界網路咖啡店」內，販賣重量約0.1公克之第二級毒品安非他命1包予鄭緯平，並向鄭緯平收取新臺幣（下同）1000元現金牟利。嗣經警依臺灣新竹地方法院所核發通訊監察書，對陳政男所使用門號0000000000號行動電話與鄭緯平所使用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，掌握相關事證後，於101年5月1日19時30分許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在新竹縣湖口鄉００路之００營區拘提鄭緯平到案，因而循線查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳政男就其以所有門號0000000000號之行動電話，於101年1月下旬農曆過年期間某日，與鄭緯平所使用門號0000000000號之行動電話聯繫並見面後，在位於新竹縣湖口鄉仁和路處之「Ｅ世界網路咖啡店」內，交付重量約0.1公克之第二級毒品安非他命1包予鄭緯平，並向鄭緯平收取1000元現金之事實，於本院準備程序暨審理中就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第43頁背面、第55頁背面）。且查：

（一）證人鄭緯平於警詢時證述：我有使用0000000000號行動電話，申請人是我父親。我有吸食安非他命，警方搜索時所查獲之吸食器、玻璃球及安非他命殘渣袋是我所有，是我用來吸食安非他命用的。我有向陳政男（阿男）買過安非他命，是於農曆過年時在湖口鄉仁和路網咖交易的，大約購買約1000元的安非他命，我是用電話聯繫購毒等語，於偵訊時證稱：我確定農曆過年前那次有跟陳政男買安非他命，當時是我先拿現金給陳政男，約1小時後，陳政男再回到網咖拿安非他命給我，重量約0.1公克，是1小包。當時我是用0000000000的電話打給陳政男所使用的電話，陳政男拿毒品給我時是1個人等語(見101年度偵字第5163號卷一第64、65、92頁)，於偵查中證稱：我與陳政男不熟，我確定農曆過年前那次有跟陳政男買，當時我先拿現金給陳政男，約一小時後，陳政男再回到網咖拿安非他命給我，重量約0．1公克，是一小包等語(101年偵字第9413號卷第86頁)；嗣及於原審審理時證述：我當時使用的門號是0000000000號，我當時跟陳政男交易安非他命之情形就如偵訊時所述，那次交易過程是我先拿1000元給陳政男，然後我在「Ｅ世界網路咖啡店」內等陳政男，我跟他說我要用，沒有說要買多少，然後陳政男就去拿毒品，我差不多等1個小時，他後來拿毒品給我，我不知道他去跟誰拿毒品等語綦詳（102年度訴字第120號卷第175至177頁）。且被告於警詢時自承：我有使用0000000000號行動電話，我認識鄭緯平，我們都是以電話聯絡。（鄭緯平於警詢時供述是於農曆過年時在湖口鄉仁和路上的網咖和你交易毒品，購買約1000元安非他命，是否屬實？）實在。他是以電話和我聯繫，我跟他是在新竹縣湖口鄉仁和路上的網路Ｅ世界網咖內當面點交，有交易成功等語，及於偵訊時供稱：（對鄭緯平的證詞有無意見？）沒有意見等語，及於原審審理時供述：起訴書所記載之時間、地點、毒品種類、重量及價格之內容均正確。鄭緯平當天是先用手機聯絡我所使用的0000000000號行動電話後才到達「Ｅ世界網路咖啡店」的等語明確（見101年度偵字第516號卷第97至100頁、101年度偵字第9413號卷第86頁、102年度訴字第120號卷第186頁）。又證人鄭緯平與被告認識已一段時間，其因無兄弟姊妹，是以將被告當作哥哥看待，與被告感情很好，也未曾發生過任何吵架、打架或爭執過。本件交易當天整個過程都很平和順利，也沒有和被告發生任何不愉快等情，業據證人鄭緯平於原審審理時證述明確（見原審102年度訴字第120號卷第174頁背面、175、179頁），從而證人鄭緯平已無設詞或虛構情節誣陷被告之動機或理由；況證人鄭緯平於警詢、偵訊時就攸關與被告為本件交易第二級毒品安非他命之時間、地點、過程、重量及價格等細節之證詞均核與被告於偵訊及原審審理時所自承為本件交易第二級毒品安非他命之時間、地點、過程、重量及價格等情節內容亦大致相符，顯見被告確有於事實欄所述時地，以如事實欄所述方式，販賣重量約0.1公克之第二級毒品安非他命予證人鄭緯平，並有向其收取1000元現金，彰彰明甚。至證人鄭緯平於原審審理時先係證述：當時被告是給我1公克安非他命等語（見102年度訴字第120號卷第177頁背面），繼而又證述：0.5公克安非他命吧等語（見102年度訴字第120號卷第177頁背面），隨即又接著證述：0.5公克到1公克安非他命吧等語在卷（見102年度訴字第120號卷第177頁背面），是以證人鄭緯平於原審審理時就案發當時究竟向被告購得多少重量之第二級毒品安非他命一節，雖非證述係購得重量約0.1公克之第二級毒品安非他命等語，然其先後所證述內容從1公克、0.5公克，最後稱0.5公克至1公克等語，一再變換而更異其詞，何者為真，容有疑義；再依證人鄭緯平於原審審理時所證述：我沒有去算，就是大概重量啦，我也不曉得，就1大包，0.5公克到1公克吧。（0.5公克會有1大包嗎？）差不多，就手掌上1包。（0.5公克有那麼多嗎？）我真的不曉得，時間久了，忘記了。（這一次你有無拿去秤重量？）沒有，當時被告也沒有提供任何電子磅秤或測量的工具給我秤等語（見102年度訴字第120號卷第177頁背面、178、179、180頁）觀之，證人鄭緯平於取得被告所交付該包第二級毒品安非他命時既未實際秤重，且其係於103年3月10日原審審理時到庭作證，斯時距離案發當時即101年1月下旬又已相隔2年餘之時間，其亦證述：時間太久忘記了等語在卷，顯見證人鄭緯平之記憶確有隨時間經過而不復清晰之處；甚且，被告於原審審理時亦供述：我拿0.1公克之安非他命給鄭緯平等語明確（見102年度訴字第120號卷第173頁背面、174頁）。綜上，自應認被告於如事實欄所述時地販賣並交付予證人鄭緯平者為重量約0.1公克之第二級毒品安非他命無訛，證人鄭緯平於原審審理時所證述被告交付其收受之第二級毒品安非他命之重量並非0.1公克云云，尚非足採。

（二）又按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文。是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，復有其獨特之銷售路線或管道。而第二級毒品安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中抑或純度多寡等牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。況且邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品以平價供應交付他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難僅因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問，此亦有最高法院99年度臺上字第6007號判決意旨足資參照。查被告於原審審理時已自承：有時候買東西，鄭緯平都會幫我跑腿，有時候麻煩他做事情，他也會幫我做。（所以這是因為他幫你跑腿的代價，你才會去拿安非他命給他？）是。（你說你之所以會願意這樣子向鄭緯平拿了錢以後去跟藥頭拿毒品回來交給鄭緯平，是因為你得到的好處就是有時候你叫鄭緯平去辦事情，鄭緯平就會去辦事情，有時候你叫鄭緯平去跑腿，鄭緯平就會去跑腿，是否如此？）對，我會叫鄭緯平買東西、網路點數卡那些，平常我沒有得玩時，鄭緯平也都會給我點數玩那些等語甚詳（見102年度訴字第120號卷第99、174頁）；被告亦於本院供陳，就算鄭緯平未向其拿藥，鄭緯平也會幫其跑腿等語（見本院卷第53頁反面）。並為證人鄭緯平於原審審理時證述：被告會叫我跑腿做事情，就買便當，買飲料那些。（你跟被告除了打電動、轉讓遊戲點數給他及幫他買便當以外，私底下會聯絡一起做什麼事情嗎？）會，我會載被告去朋友家或是去哪裡，他有時不方便沒有車子，我會載他回家或是載他去網咖玩等語明確（見102年度訴字第120號卷第176頁），顯見被告確有以免費獲得證人鄭緯平所提供車輛載送、遊戲點數、代購物品等利益為代價，因而於前揭時地收取證人鄭緯平所交付之購毒款項1000元後，前往藥頭處拿取第二級毒品安非他命後再返回並交付該包第二級毒品安非他命予證人鄭緯平至明，是足證被告確有販賣第二級毒品安非他命以從中獲取利益而有圖利之意圖無訛，被告於原審審理時辯稱：沒有金錢利益就不是販毒云云，顯與事理有違，不足採信。

（三）再按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，此有最高法院102年度臺上字第988號判決意旨可資參照。查被告係以其所使用門號0000000000號之行動電話與欲購買第二級毒品安非他命之證人鄭緯平所使用門號0000000000號之行動電話聯繫後，前往上揭「Ｅ世界網路咖啡店」內，證人鄭緯平僅告知被告要施用第二級毒品安非他命，並交付被告要購買第二級毒品安非他命之款項1000元後，被告即離開上揭「Ｅ世界網路咖啡店」，1小時後返回，就交付證人鄭緯平第二級毒品安非他命，證人鄭緯平交付款項之際並未告知被告要買多少量之第二級毒品安非他命，並不知悉被告係向何人購買第二級毒品安非他命，也不認識對方，也未跟隨被告一同前往，更不知悉被告以多少成本取得之後交付之第二級毒品安非他命等情，業據證人鄭緯平於原審審理時證述綦詳（見102年度訴字第120號卷第176至178頁），顯見證人鄭緯平係為購得第二級毒品安非他命以供己施用，是以與被告聯繫，且告知被告之內容僅有其欲購得價值1000元之第二級毒品安非他命而已，從而苟被告確僅係代證人鄭緯平購買第二級毒品安非他命，則證人鄭緯平應可決定向何人購買、購買之重量及品質、購入之價格等攸關買入毒品之重要細節，再囑託被告按其意思購買，然證人鄭緯平與被告間有關購買第二級毒品安非他命間之接觸過程卻非如此，反而被告就欲向何人購買第二級毒品安非他命、購買之數量、重量及品質、購入之實際價錢等攸關證人鄭緯平所可取得第二級毒品安非他命之重要內容，完全均係被告所可自主決定之事項，此顯然已與一般委託代購時，委託人已自行覓妥購買之對象、談妥價格後，再委由受託人前往拿取毒品及交付價金之常情有間。是以被告之犯行並不該當幫助施用第二級毒品安非他命之罪，附此敘明。

（四）此外，復有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票1份（被拘人鄭緯平）、原審101年度聲搜字第259號搜索票1份、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及扣押物品收據1份（被搜索人鄭緯平）等在卷足稽（見101年度偵字第5163號卷一第273、288、342至346頁）。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告陳政男所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告於販賣第二級毒品安非他命前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項及第65條第1項規定，祇就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，無期徒刑則不得加重。又按刑法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查被告固有販賣第二級毒品之行為，惟其於本案起訴販賣之次數只有1次，販毒對象為鄭緯平1人，所得僅1000元，是被告獲利甚微，其犯罪情節，與大盤毒梟或集團性販毒情形有別，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰有期徒刑7年猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並先加後減之。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，有最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨可資參照。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立，亦有最高法院98年度臺上字第448號判決意旨可資參照。經查，被告對於其所為上揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，分別於警詢、偵訊及原審第一次準備程序及本院均已自白（見101年度偵字第5163號卷一第100、103頁、102年度審訴字第181號卷第18頁、本院卷第43頁背面、第55頁背面），是被告所為前述犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院準備程序及審理時均坦承犯行，且被告僅販賣第二級毒品1小包，所得甚微，有法重情輕情事，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，量刑自有未洽。被告上訴，執此指摘原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知安非他命為管制之第二級毒品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，惟本案販賣毒品數量甚微，其犯後坦承犯行，頗有悔意等，兼衡被告之家庭狀況、智識程度、素行、犯罪之動機、目的、情節、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，亦有最高法院98年度臺上字第3810號判決意旨可資參照。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。查搭配門號0000000000 號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係供其為如事實欄所述犯行時與證人鄭緯平聯繫使用之工具等情，業據被告於原審審理時供述：當時我使用的手機門號是0000000000號，是別人將這張SIM卡送給我，手機本身也是朋友送給我的等語明確（見102年度訴字第120號卷第186頁背面、187頁），是雖未據扣案，然並無證據證明確已滅失，是依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應併予宣告沒收，惟因未據扣案，故如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。另被告辯稱，其有數個門號，然僅有二支手機，故以該二支手機輪流更換SIM卡使用，而上開手機已在臺灣新竹地方法院101年度訴字第186號判決諭知沒收，是以本案不得沒收手機云云。惟並未確據証明門號0000000000所使用之手機，即為臺灣新竹地方法院101年度訴字第186號判決沒收者。又縱該門號係使用前揭判決所沒收之手機，然該手機屬係供本案犯罪之用，屬被告所有，揆諸前開說明，法律既採義務沒收主義，依法即必須沒收，且供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否，從而不論另案是否已宣告沒收手機，該手機既未滅失，本案仍應宣告沒收，附此敘明。又被告於如事實欄所述時地自證人鄭緯平處所收受之1000元，係被告犯本件販賣第二級毒品安非他命犯行時所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新賣幣一千萬元以下罰金。