臺灣高等法院103年度上訴字第3027號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　103年度上訴字第3027號

上訴人

即被告

李明裕

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1307號，中華民國103年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24397號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：

㈠李明裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，亦明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、硝甲西泮均係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年9月18日19時許，在新北市三重區中央南路之「飛龍保齡球館」內，向真實姓名、年籍不詳綽號「小黑豬」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命4包、含有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包（俗稱「鴛鴦」）10包、第三級毒品愷他命2包（上開第二級毒品、第三級毒品合計純質淨重均已逾20公克）而持有之。嗣於同日20時許，為警持臺灣新北地方法院核發之102年聲搜字2004號搜索票，前往李明裕位於新北市○○區○○街000巷00弄0號2樓之住所執行搜索，當場扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命4包（合計淨重23.188公克，驗餘淨重22.825公克、純質淨重21.385公克）、含有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包10包（合計淨重97.5010公克，驗餘淨重96.8676公克，純質淨重低於0.9750公克）、第三級毒品愷他命2包（合計淨重50.115公克，驗餘淨重49.7888公克、純質淨重39.4586公克）及李明裕自製摻有第三級毒品愷他命之香菸2支（合計淨重1.4560公克，驗餘淨重1.4495公克），始查悉上情。

㈡認定被告犯罪所憑之證據：上揭犯罪事實，業據被告李明裕於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，復有臺灣新北地方法院102年聲搜字2004號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品及現場照片18張（見偵查卷第27至30、60至64頁）附卷可稽，並有被告持有之白色透明結晶1包、白色結晶塊3包、白色結晶1包、白色結晶粒1包、白色香菸2支、含咖啡色粉末之咖啡包10包扣案可資佐證。而前揭扣案之白色透明結晶1包（淨重12.99公克，取樣0.1606公克，餘重12.8294公克，純質淨重12.0028公克）、白色結晶塊3包（淨重10.1980公克，取樣0.2024公克，餘重9.9956公克，純質淨重9.3822公克）經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之白色結晶1包（淨重0.3690公克，取樣0.0981公克，餘重0.2709公克，純質淨重0.3085公克）、米白色結晶粒1包（淨重49.746公克，取樣0.2281公克，餘重49.5179公克，純質淨重39.1501公克）、白色香菸2支（淨重1.4560公克，取樣0.0065公克，餘重1.4495公克）經鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分；扣案含咖啡色粉末之咖啡包10包（合計淨重97.5010公克，取樣0.6334公克，餘重96.8676公克、純質淨重低於0.9750公克）經鑑驗結果，均檢出第三級毒品硝甲西泮成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年10月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、102年10月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份（見偵查卷第111、129、130頁）附卷可憑，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈢論罪科刑：

1.論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮則係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，本件被告持有之第二、三級毒品合計純質淨重分別達21.385公克、40.4336公克，均已逾毒品危害防制條例第11條第4、5項所定純質淨重20公克以上之標準。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以單一之持有行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

2.量刑：爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟仍持有數量非寡之第二、三級毒品，其行為應予非難，並兼衡其犯罪動機、目的、所持有之第二、三級毒品數量、犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9月，以示懲儆。

⒊沒收：

⑴扣案之甲基安非他命4包（合計驗餘淨重22.825公克），為本案查獲被告持有之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

⑵又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨）。本件扣案之上開第三級毒品硝甲西泮之咖啡包10包（合計驗餘淨重96.8676公克）、第三級毒品愷他命2包（合計驗餘淨重49.7888公克）、摻有第三級毒品愷他命之香菸2支（合計驗餘淨重1.4495公克，被告自承係其從向綽號「小黑豬」男子所購得之愷他命中取出部分愷他命後摻入香菸中製作），均係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，依上揭說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。

⑶另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋4個、包裝上開含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包外包裝袋10個、包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋2個，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，自均應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

⑷至其餘扣案之安非他命吸食器2個、玻璃管3支、塑膠勺1支、大包裝袋、小包裝袋共200個、電子磅秤2台等物，依卷內證據無從認定與本案被告上開持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上犯行間有直接關連，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

三、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，蓋被告已知錯悔悟，並於偵審中均坦承犯行，原審未依刑法第57條規定以行為人責任為基礎量刑，及依第59條規定酌量減刑，使被告有自新之機會並能早日回到家庭及社會，請撤銷原判決，從輕量刑云云。

四、本院查：

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

㈡上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法第57、59條量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥