臺灣高等法院103年度上訴字第3159號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3159號

上訴人

即被告

陳啟賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1187號，中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳啟賢於（一）民國（下同）87年間，因麻醉藥品管理條例案件，經台灣新北地方法院（下稱新北地院）以94年度訴字第62號判決判處有期徒刑4年，經本院以96年度上訴字第1421號判決將原判決撤銷後，改判處有期徒刑3年，再經上訴最高法院，以97年度台上字第252號判決上訴駁回確定；(二)再於93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地院以93年度訴字第2274號判決判處有期徒刑1年2月、1年，定應執行刑有期徒刑2年，經本院以94年度上訴字第3988號判決撤銷後改判處有期徒刑1年4月、1年2月，定應執行刑有期徒刑2年4月確定；(三)復於同年間，因偽造文書案件，經新北地院以94年度訴字第749號判決判處有期徒刑6月確定，並與前揭(二)罪所處徒刑，經本院以95年度聲字第709號裁定合併定應執行有期徒刑2年8月；(四)又於94年間，因意圖販賣而持有第一級、第二級毒品、持有第二級毒品案件，經新北地院以94年度訴字第2369號判決各判處有期徒刑11年、6年、4月，定應執刑有期徒刑17年，經本院以96年度上訴字第1410號駁回上訴，嗣經最高法院96年度台上字第5117號就持有第二級毒品部分判決確定（此部分嗣經本院以97年度聲減字第711號裁定減刑處有期徒刑2月確定），其餘部分經最高法院第三次發回本院後，於98年4月29日經本院以97年度重上更三字第189號判決判處有期徒刑3年6月確定後，再經本院以98年度聲減字第278號裁定減刑為1年9月確定；(五)又於95年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經新北地方法院以95年度訴字第1774號判決各判處有期徒刑1年6月、1年4月，定應執行刑有期徒刑2年8月，經本院以95年度上訴字第3432號判決上訴駁回，嗣經最高法院95年度台上字第6968號判決上訴駁回確定。前揭（二）所犯各罪嗣經本院以96年聲減字第4640號各減為有期徒刑8月、7月，定應執行有期徒刑1年4月，（三）（五）各減為有期徒刑3月、9月、8月，定應執行有期徒刑1年4月確定；前揭（二）（三）（五）之罪減得之刑，與(二)、(四)之罪減得之刑，再經本院以99年度聲字第3190號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，（一）至（五）所示之刑接續執行後，於99年12月31日執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）103年2月24日上午8時50分前之某時許，在新北市○○區○○街00號15樓內，以將第一級毒品海洛因放置於香菸內，再以火點燃香菸之方式吸食其所產生之煙氣方式，非法施用第一級毒品海洛因1次；另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月24日上午8時50分後之某時，在上開住處，以將甲基安非他命放置於玻璃吸食器再點火燒烤，使之產生煙氣吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。在此之前因員警監聽0000000000號行動電話時已經知悉陳啟賢有向他人購入甲基安非他命之行為，因而合理懷疑其有施用第二級毒品甲基安非他命，乃於新北市○○區○○街00號15樓攔查陳啟賢，將之帶回偵訊時，在員警尚未查獲其亦有施用第一級毒品海洛因前，陳啟賢除坦承其有施用第二級毒品甲基安非他命之外，另主動供出其亦有施用第一級毒品海洛因犯行，就其施用第一級毒品犯行部分自首接受裁判，另同意採尿送驗之結果其尿液確呈鴉片類（可待因、嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。

三、案經本檢察官指揮行政院海巡署北部地區巡防局及臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實業據上訴人即被告陳啟賢（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審訴字卷第81、82、84、85頁、本院卷第61頁反面），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可參（見偵查卷第5頁）；復有臺北市政府警察局刑偵辦毒品案件尿液檢體委驗單警察大隊、勘察採證同意書各1份附卷可稽（見偵查卷第7、8頁），堪認被告前開自白與事實相符，犯行均堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第 2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾因施用第二級毒品案件，經新北地院以87年度毒聲字第1893號裁定送觀察、勒戒，嗣因評估其無繼續施用毒品傾向而執畢釋放出所，新北地院檢察署檢察官則於87年12月7日以87年度偵字第18335號、第21955號、第24617號案件為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執畢釋放後5年內再犯施用第二級毒品之罪，除經觀察、勒戒及強制戒治外，並經新北地院以90年度易字第70號判處有期徒刑10月，嗣經本院以90年度上易字第1543號判決上訴駁回確定乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執畢釋放後，5年內再為施用第二級毒品之犯行，則其於本案所犯之施用毒品罪，雖距其前犯經觀察、勒戒執畢釋放時間業逾5年，惟其第二次所為施用毒品之犯行，因係於「5年內再犯」，自未合於「5年後再犯」之規定，亦徵其再犯率極高，前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之癮，揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，應已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，皆應依法逕予追訴處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命（持有之海洛因不能證明純質淨重逾10公克，持有之甲基安非他命數量不能證明逾純質淨重20公克），進而先後施用之，其持有之低度行為各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。次查：本案被告於案發當日遭警帶回偵訊係因其與上游有以下之通話紀錄，員警因而合理懷疑被告有施用第二級毒品。（以下Ａ為監聽對象，Ｂ為被告）

①102年12月21日16時50分 Ｂ：你出門了嗎？Ａ：現在沒有辦法出門Ｂ：有別種不是我要的這種嗎？Ａ：沒有Ｂ：都沒有嗎？Ａ：你那種我還他了阿Ｂ：我說別種，男生的耶Ａ：沒有耶Ｂ：喔，好

②102年12月24日5時7分 Ｂ：有粗工的，有嗎？Ａ：有阿Ｂ：小胖要的Ａ：晚上我拿去給你好嗎

③103年1月16日13時12分 Ｂ：到哪裡了Ａ：在三重阿Ｂ：蛤Ｂ：工阿，有一個你知道嗎，昨天他錢就拿給我逗陣了Ａ：什麼東西Ｂ：你剛剛拿過來那個阿有通訊監察譯文1紙及被告警詢筆錄在卷1份可憑（見偵查卷第15至17、2、3頁），並經證人沈育呈於本院結證稱：警方直接去找被告是要查毒品的事，因有監聽譯文，伊是依據監聽譯文去問被告是否有施用毒品之事，因為從監聽譯文中可以看到有毒品的代號，一個、一粒、兩粒都是在講毒品，被告應該是要買毒品的人，伊拿到譯文就有懷疑被告有施用毒品，所以就問有無施用毒品，這是員警的默契，依據現場狀況可以大概知道案情等語明確（見本院卷第60頁），而「粗工」「男生」係指第二級毒品甲基安非他命，業據被告自承在卷（見本院卷第61頁反面），且為本院職務上已知之事項，是以本案被告在警詢中雖坦承施用第二級毒品，然在其供出此部分情節時，員警早已依前開譯文可合理懷疑其犯有施用第二級毒品犯行，尚難就施用第二級毒品部分係被告在員警尚未發覺其犯罪前主動供出之事實，此部分不符合自首要件。再查本案員警既純因通訊監察譯文而懷疑其施用毒品，而就前開譯文所見，並未出現第一級毒品海洛因之代號「女生」等暗語，則被告於警詢中主動供出其施用第一級毒品海洛因，應認在員警尚未發覺其犯施用第一級毒品罪之前主動供出施用第一級毒品而自動接受裁判，合於刑法自首之規定，是本案被告施用第一級毒品海洛因部分，應依刑法第62條之規定減刑其刑，且該罪刑之加重減輕，先加後減之。被告所犯前開2罪間，犯罪時間各異，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

四、原審因認本案被告施用第一級毒品部分之罪證明確並予論罪科刑，固非無見。然查：本案被告係在員警尚未對其施用第一級毒品乙事產生合理懷疑前即主動告知員警其有施用第一級毒品海洛因犯行，符合自首之要件，已如前述，原審未依刑法第62條之規定減刑，亦未說明不予減刑之理由，容有未洽。被告上訴意旨指摘原審就此部分未依法減刑，自有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告國小肄業，未婚，有子女，平日以鑑定古董、珠寶維生，月入5、6萬元，有原審審理筆錄在卷可憑（見原審卷第85頁反面），然素行不良，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，無視第一級毒品海洛因對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令而施用不輟，殊無足取，然考量被告施用第一級毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，酌以被告犯後自首，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再原審認本案被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，罪證明確，並援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，另審酌被告受有機關矯治處遇及論罪科刑執行之情形業如上述，另因犯施用第一、二級毒品罪，經新北地院以102年度訴字第241號各判處有期徒刑1年、8月，嗣經本院以103年度上訴字第187號判決上訴駁回而確定，復因犯施用第一、二級毒品之罪，經新北地院於103年6月17日以102年度訴字第1601號分別判處有期徒刑1年、8月確定，現在監執行中等情，可見其品性素行已非良善，猶未知悔改，不思尋求正當之身心發展，未見其澈底根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品罪，可見其自制力之薄弱，且漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知及時坦認全部犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨主張此部分有刑法第62條自首減刑規定之適用，並無理由，已論述於上，就此部分之上訴，應予駁回。以上撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，依法定應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿