臺灣高等法院103年度上訴字第2677號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2677號

上訴人

游金輝

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第705號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游金輝曾於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以99年度毒聲字第996號裁定令入戒治處所接受強制戒治，因戒治成效良好，無繼續強制戒治之必要，100年5月23日停止處分出監，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於100年6月20日以100年度戒毒偵字第64號不起訴處分確定。另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新北地方法院以㈠84年度訴字第699號判決判處無期徒刑，經本院以84年度上訴字第6488號判決撤銷改判有期徒刑十二年；再因違反肅清煙毒條例、賭博等案件，經臺灣新北地方法院以㈡84年度訴字第1228號判決分別判處有期徒刑三年二月、六月，並定應執行刑為有期徒刑三年六月，經本院以84年度上訴字第5388號判決撤銷改判有期徒刑三年二月、八月，定應執行刑為有期徒刑三年八月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以㈢85年度訴字2276號判決判處有期徒刑六月，經本院以86年度上訴字第2169號判決撤銷改判有期徒刑五月確定；又因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以㈣84年度易字第8396號判決判處有期徒刑十月，經本院以86年度上易字第2052號判決撤銷改判有期徒刑十月確定，上開㈠、㈡案經本院101年度聲字第3801號裁定減刑並定應執行有期徒刑十三年八月確定，另㈢、㈣案亦經上開裁定減刑並定應執行有期徒刑七月確定。前揭應執行刑均接續執行之，96年8月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，100年2月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢。

二、游金輝明知甲基安非他命、海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所定之第二級、第一級毒品，不得持有、施用，竟基於分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列之行為：㈠、於103年1月13日18時許，在其新北市○○區○○街00巷0弄0號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

㈡、復於翌（14）日1時許，在上址住處內，以將海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管方式，施用第一級毒品海洛因一次。103年1月15日9時30分許，為警持搜索票，前往上址搜索查獲，當場扣得其所有供己施用如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.0298公克）、含有海洛因之注射針筒一支（驗餘淨重0.1591公克），暨其所有供其施用毒品使用之如附表編號三至七所示之物，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告游金輝於原審時均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、上訴人即被告游金輝於警詢、偵查、原審時，坦承上揭事實，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司103年1月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：T0000000）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份等在卷可稽。另有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物照片、附表所示扣案物品可證；又附表編號一、二所示之扣案物經送驗，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，有附表編號一、二鑑驗報告欄所示之報告在卷可資佐證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。被告於上訴狀雖略稱：同一時間將海洛因與甲基安非他命放入玻璃球內施用云云，然查，安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽等語，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第00000000000號函可憑。施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，但不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分等語，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函可憑（最高法院102年度台上字第3401號判決參照）。安非他命類具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡（最高法院97年度台上字第4435號判決參照）。而海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因係中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，施用海洛因，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分（最高法院98年度台上字第7741號判決參照）。海洛因之戒斷症狀為：打呵欠、盜汗、流眼淚、流鼻水、皮膚起疙瘩、失眠、焦慮不安、易怒、發抖、嘔吐、腹痛、肌肉痙攣、皮膚蟲鑽感。安非他命類則屬於中樞神經興奮劑，戒斷症狀為：沮喪憂鬱、全身乏力、睡眠異常、焦慮、易怒（最高法院96年度台上字第5328號、98年度台上字第7741號判決參照）。而法院於職務上所已知之事實，為甲基安非他命係結晶狀，海洛因則為粉末狀（最高法院102年度台上字第4393號、第2813號、第2242號判決參照）。且被告於警詢、偵查、原審時，已分別坦承以針筒注射海洛因，甲基安非他命則放在玻璃球內燒烤等語，並為認罪之陳述。又海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命為中樞神經興奮劑，二者是否得以混合施用，而產生施用毒品效果，已非無疑。況將海洛因粉末捲入香菸或屬容易，但將結晶狀之甲基安非他命擬捲入香菸，顯有困難，再不同物質之燃點各異，且海洛因係直接燃燒施用，甲基安非他命係間接燃燒施用，兩者施用方式不同，縱得以將海洛因、甲基安非他命攙入香菸一同燃燒施用，但因海洛因、甲基安非他命之燃點不同，無法同時燃燒，而產生同時施用混合有海洛因與甲基安非他命燃燒後煙霧之效果。是被告於上訴狀辯解：「同時施用第一、二級毒品」云云，顯不可取。況如係同時施用海洛因、甲基安非他命，依據毒品危害防制條例第33條之1第3項規定訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定以氣相或液相層析質譜分析方法確認檢驗，判定為陽性者之標準為：「一、安非他命類藥物：

㈠、安非他命：500ng/mL。㈡、甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。

二、海洛因、鴉片代謝物：㈠、嗎啡：300ng/mL。㈡、可待因：300ng/mL。」然本件被告先後被查獲所採之尿液，經以氣相層析質譜分析方法確認檢驗結果為：「安非他命：1220ng/mL。甲基安非他命118 70ng/mL。嗎啡：31760ng/mL。可待因：4080ng/mL」（偵卷第63頁所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告），兩者數據與代謝情形不同，顯見被告並非同時施用第一、二級毒品，是被告於上訴狀所辯，與證據不符，所陳之證明力甚低而不可採。況被告於警詢時，已坦承係分別施用第一、二級毒品，係將海洛因放在針筒內注射，本件並查扣被告已使用之注射針筒，鑑定結果注射針筒殘留海洛因成分，是被告於警詢之陳述與證據及事實相符。綜上，被告於上訴狀所述將海洛因與甲基安非他命一起施用之詞，並非可取。本案事證明確，被告於前開時地，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第208號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以99年度毒聲字第996號裁定令入戒治處所接受強制戒治，嗣因戒治成效良好，認無繼續強制戒治必要，於100年5月23日停止處分出監，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於100年6月20日以100年度戒毒偵字第64號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表在卷可考，詎其仍不知戒絕毒癮，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依前開規定，應予依法追訴、處罰。

三、論罪科刑部分：

㈠、查甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所稱之第二級、第一級毒品，不得非法持有及施用。核被告施用甲基安非他命、海洛因之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪及同條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有毒品甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所示前科紀錄，100年2月16日假釋付保護管束期滿，未執行之刑視為執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，應依刑法第47條第1項規定均論以累犯，並皆加重其刑。

㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品部分，量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。就被告所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月。至於被告施用第二級毒品罪因屬得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰，於本案不合併定其應執行刑。另以扣案如附表編號一至二所示之白色結晶一包（含包裝袋，驗前淨重0.0300公克；驗餘淨重0.0298公克）、注射針筒一支（內含無色透明液體），經送驗後白色結晶確含有第二級毒品甲基安非他命成分；注射針筒確含有第一級毒品海洛因成分，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，為法院職務上已知事實，同理，摻入海洛因之注射針筒一支亦然無法完全與毒品析離，是認前開注射針筒一支及包裝袋一只，其內分別含有極微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之甲基安非他命、海洛因毒品既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號三至七所示之吸食器一組、分裝杓八支、電子磅秤一台、夾鍊袋二十個（起訴書原載為殘渣袋）及已使用之注射針筒十一支等物，均係被告所有，分別供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審中陳明，爰均依刑法第38條第1項第2款規定在相關罪刑之宣告刑項下併予諭知沒收。

㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以參加亞東醫院美沙東治療，需要照顧年邁母親，係同時施用第一級與第二級毒品，請從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨以前詞就科刑輕重而為爭執，且辯解略稱將第一級與第二級毒品同時施用云云，自非可取（理由如前），是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣、被告雖以電話告知書記官略謂其兄住院，需由其照料鼻胃管餵食，無法到庭云云，且提出其兄之診斷證明書。然按刑事訴訟法第371條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。所謂正當之理由，實務上之見解，關於患病部分，實務上所以被告本人患有無法到庭之疾病，始為正當理由（最高法院84年度台非字第275號判決參照）。至於罹患疾病需門診治療，非突發急病。而如須前往醫院診療，在社會通常觀念，自可避開該日開庭時間。縱事先已與該醫院約定診療，亦非不可洽請變更。乃不此之圖，難認其不到庭有正當理由（最高法院85年度台上字第2932號判決參照）。又患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定。非謂一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由（最高法院85年度台非字第96號判決參照）。是被告雖以家人罹患疾病住院為理由不到庭，因醫院有專責照料醫護人員，且縱需有人隨侍飲食服藥，亦得洽請他人或看護人員為之，足見此並非刑事訴訟法第371條所規範之正當理由。況經向衛生福利部臺北醫院函查，經該院以103年10月20日北醫歷字第0000000000號函覆：「主旨：有關貴院函詢病患游金樹先生於本院就診及其家屬照料之相關問題乙事，復如說明，請查照。說明：一、復貴院103年10月14日院欽刑卯103上訴2677字第0000000000號函。二、旨揭病患目前仍於本院精神科急性病房住院中，其於103年10月2日至10月13日間因病情需要，確有放置鼻胃管及尿管，並有其家屬游金輝於部分時段來院照料，目前其鼻胃管及尿管已拔除，惟因該病患下肢仍較無力，仍請其家屬前來陪同練走，增強下肢肌力，並預作出院準備。」且囑請本院法警查訪後，有法警製作之職務報告：「職奉刑卯103年上訴2677號函於103年10月17日下午3點至衛生福利部台北醫院訪視游金樹是否於該院精神科急性病房住院治療，及是否由其家屬游金輝在旁照顧，經至該院訪查，該精神科急性病房為9樓管制區，護理人員告知規定為每天會客限兩次，有游金樹在院治療，家屬游金輝亦有到院照顧，訪查當日有到院。護理人員有提供會客簽到記錄，經查確實有簽名（如附件），但告知拍照不可將其他家屬姓名拍入，僅拍攝10月10日當日之簽到」在卷可查，足見並無被告所陳之插管治療等情，亦無需要被告全程照料，是本件被告游金輝之前述不到庭理由，核與其在上訴狀稱須照料年邁母親不符，且非屬正當理由，其既經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與103年12月21日在押在監全國紀錄表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。