臺灣高等法院103年度上訴字第3339號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3339號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐銘基

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第667號，中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第5411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐銘基前因：㈠妨害公務案件，於民國97年8 月26日經臺灣新竹地方法院以97年度易字第372號判決判處有期徒刑3月確定。㈡竊盜案件，於97年10月14日經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第784號判決判處有期徒刑6月確定。㈢違反毒品危害防制條例案件，於98年2月2日經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第860 號分別判處有期徒刑8月（共3罪）、4月（共4罪），應執行有期徒刑2年確定。㈣贓物等案件，於98年3月9 日經臺灣新竹地方法院以98年度易字第31號判決判處有期徒刑4月、5月（原判決誤載為6月），應執行有期徒刑8月確定。㈤贓物案件，於98年4 月12日經臺灣新竹地方法院以98年度易字第914 號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑6 月確定。㈥贓物案件，於98年7月6日經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第56號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定，嗣經臺灣苗栗地方法院於99年5月3日以99年度聲字第200 號裁定定應執行有期徒刑4年1月確定，於97年10月14日入監服刑，並接續執行，於100 年11月22日假釋付保護管束，於102年1月27日保護管束期滿，其未執行之刑以已執行完畢論。

二、詎徐銘基明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受託寄藏而持有。竟仍基於未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍之犯意，於102年5月30日前2、3週，在新竹市○○路00巷00號，受已歿之曾東雄所託，代為保管具殺傷力、仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），未經許可寄藏之；嗣將上開具殺傷力改造手槍，攜至桃園市觀音區（改制前為桃園縣觀音鄉○○○00號居所藏放。後經警另案於103年2月14日11時50分許，持臺灣新竹地方法院之拘票前往桃園市○○區○○00號居所拘提時，徐銘基於有偵查犯罪職權之公務員未知悉本件犯罪時，即主動向警員坦承犯罪，自首而接受裁判，因而查悉上情，並交出而經警扣得上開具殺傷力改造手槍1枝。

三、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告徐銘基於警詢、偵查及原審關於不利於己之陳述，被告及其辯護人並無釋明有何顯然以不正方法取得而悖於其自由意志之情事，是被告前開自白得為證據。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然而於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決要旨參照）。本件於被告處所扣案槍枝，經查獲單位即新竹市警察局刑事警察大隊依上開規定送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無殺傷力，由該局依鑑定結果，於103年4月8日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書，參酌上開所述，該鑑定書自有證據能力。

三、本案以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證可認有違背法定程序所取得之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行調查程序，況檢察官及被告、辯護人對此部分證據能力亦不爭執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，迭據被告徐銘基於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（見103 年度偵字第5411號卷《下稱偵字卷》第5至6頁、第7 頁、第55至56頁、第93至95頁、原審103年度訴字第667號卷《下稱原審卷》第76頁、第84頁背面、本院卷第93頁背面、第107 頁背面），並有上揭改造手槍1 枝扣案足稽，而扣案改造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年4月8日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（見偵字卷第82至84頁背面）在卷可參。復有臺灣新竹地方法院拘票、自願搜索同意書、新竹市警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局刑警大隊扣押物品收據、新竹市警察局槍枝初步檢視報告、現場查扣照片4 張、新竹市警察局扣押物品清單（見偵字卷第10頁、第12頁、第13至14頁、第15頁、第16至19頁、第21至24頁、第88頁）在卷可稽。足認被告自白與事實相符，堪予採信。綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告徐銘基所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。是被告寄藏槍枝即當然包含持有行為，不另論持有罪。

㈡被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首之規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，即該條項所定之減免其刑，除應符合自首之一般要件外，並依其是否已將槍械、彈藥、刀械移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥、刀械；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥、刀械之來源或去向，並因而查獲，始與規定相符。又該條第4 項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨。又如行為人自白槍彈來自已死亡之人者，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定不符（最高法院97年度台上字第3105號、101 年度台上字第916 號判決要旨參照）。查被告於寄藏上開手槍後，係因另案，在員警前往上址居所實施拘提（有臺灣新竹地方法院法官於103年2月10日簽發拘票附卷足參）時，主動向警員坦認本件犯行，並自動交出本案改造槍枝，嗣接受法院之裁判，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之要件，審其情狀，爰依該規定減輕其刑，並先加後減之。至被告雖於偵、審中均自白寄藏上開手槍，並供明來源係曾東雄，惟亦供述曾東雄業已死亡（有曾東雄基本資料查詢表在卷足按，見偵字卷第9 頁），無從傳喚到庭為相關事實之調查，洵無查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定之情形有別。

三、原審以被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第8條第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有明文，法定本刑有併科罰金之規定，原判決漏未併科罰金，其適用法律顯有違誤，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，自有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告寄藏具有殺傷力之改造手槍，屬高度危險之物品，其潛在危害性匪淺，所為殊值非難，然無證據證明被告寄藏扣案之槍枝後有從事犯罪行為之事證，與蓄意持有槍枝並意在犯罪者，情節上顯有差別，又被告自首本件犯行並交出寄藏之槍枝，嗣於警詢、偵、審時對於寄藏槍枝之犯罪事實坦承犯罪，其犯後態度可謂良好，另衡酌其犯罪動機、目的、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

四、末按被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，屬刑事訴訟法第31條第1條第1項所規定強制辯護案件，原審於審理中固指定原審法院公設辯護人為被告辯護，有原審103 年10月24日審判筆錄在卷足按，惟於原判決書中漏未記載辯護人，宜請注意。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。