臺灣高等法院103年度醫上訴字第5號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度醫上訴字第5號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱欽松

選任辯護人

林添進律師

上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度醫訴字第2號，中華民國103年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3779號、第4722號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱欽松未具合法牙醫師資格，明知未取得合法牙醫師資格，不得擅自執行相關牙齒之醫療業務，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，自民國93年間起，在基隆市○○區○○路000○00號6樓住處，為不特定人從事拔牙、牙齒診治等醫療行為，而擅自執行醫療業務。嗣於101年9月12日晚間10時45分許，蔡兩儀至邱欽松上址住處，由邱欽松為其拔除右下第二大臼齒之醫療行為，惟蔡兩儀於遭拔除該大臼齒後突因腦動瘤破裂，倒臥在邱欽松上址住處，邱欽松見狀，立即對蔡兩儀施以人工呼吸急救措施，邱欽松之女邱唯慈並撥打「119」請求消防人員前往救護，旋將蔡兩儀送往行政院衛生署基隆醫院急救，同日下午2時許，蔡兩儀因腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡（邱欽松被訴業務過失致死罪部分無罪，詳後述）。邱欽松在有偵查權限之機關或公務員知其擅自執行醫療務犯行前，於員警據報前來處理時，主動向偵辦員警坦承犯行，並接受裁判，且經警扣得其擅自執行醫療業務所使用之藥械拔牙鉗1支、撬齒器1支、車牙器1支、注射針筒1組（含空藥劑瓶1支）、熱利士得新-艾注射劑空瓶2支、熱利士得新-艾注射劑空罐1罐、熱利士得新-艾注射劑15支、假牙齒（牙冠）2顆、床巾1條等物品，而悉上情。

二、案經邱欽松自首，暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵辦。

理由

壹、違反醫師法有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告邱欽松並未抗辯本案其於檢察官偵查中及法院審理時所為不利於己之供述有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且查與事實相符，是本案被告邱欽松於警詢、偵查中、原審及本院審理時之自白自均具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。經查，證人即蔡兩儀之女蔡念穎於警詢、偵查時之陳述，雖屬審判外之陳述，然公訴人、被告邱欽松及辯護人等均未於本院言詞辯論終結前就證據能力表示爭執，本院審酌前揭證據之作成或取得，復無基於不正方法或顯不可信之情形，揆諸前揭規定，應均有證據能力。

㈢本件其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦應具證據能力。

二、實體部分：

㈠上開上訴人即被告邱欽松未具合法牙醫師資格，明知未取得合法牙醫師資格，不得擅自執行相關牙齒診治之醫療業務，而自93年間起，即在其基隆市○○區○○路000○00號6樓住處，為不特定人從事拔牙、牙齒診治等醫療行為，而擅自執行醫療業務，嗣並有於上揭時地為蔡兩儀拔除右下第二大臼齒，而違法執行醫療行為等事實，迭據被告邱欽松於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱在卷（見101年度偵字第3779號卷第3779號卷第6至8頁、第45至46頁、第53頁、原審卷第26頁、第223至230頁及本院卷第45頁、103年7月16日審判筆錄第9頁），而被告如何於上開時地為蔡兩儀執行拔除右下第二大臼齒之醫療業務，並據證人即蔡兩儀之女兒蔡念穎於警詢、偵查中證述在卷（見同上偵查卷第11頁、第52頁），並有現場照片8張在卷可稽（見相卷第31至34頁），且有經警於上開時地當場查獲之拔牙鉗1支、撬齒器1支、車牙器1支、注射針筒1組（含空藥劑瓶1支）、熱利士得新-艾注射劑空瓶2支、熱利士得新-艾注射劑空罐1罐、熱利士得新-艾注射劑15支、假牙齒（牙冠）2顆等扣案可佐。依上所述，被告上開自白核與事實相符，堪以採信。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。所稱之「醫療行為」，指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者，故醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場指導時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函、65年6月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第00000000號函參照）；為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等，應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，有關牙科之牙體復形、根管治療、牙週病治療等處置，應由牙醫師親自為之（行政院衛生署81年8月22日衛署醫字第0000000號、86年3月20日衛署醫字第00000000號函參照）。查被告未取得合法牙醫師資格，竟長期反覆為人從事拔牙及牙齒診治行為，自屬執行醫療業務，核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免重複評價、刑度超過罪責與不法內涵。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以集合犯論以一罪為已足（最高法院100年台上字第5169號、102年台上字第3910號判決要旨參照）。本件被告自93年間起迄101年9月12日止，於其上開住處內多次對病患執行醫療業務之行為，係在密集時間內以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為包括一罪，依前述最高法院判決要旨，以集合犯論以違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務一罪。被告於其犯行為有偵查權限之機關或公務員知悉前，主動向據報前來處理之員警坦承犯行，並接受裁判，有基隆市警察局第二分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1紙及被告101年9月13日警詢筆錄1份在卷可考（見相卷第1頁、第9至13頁），合於自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

㈢原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非吳見，惟查：刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，必須出於一行為為必要，則「故意行為」與「過失行為」自無從想像競合，而應為數罪併罰；查本件被告未取得合法醫師資格，而「故意」違反醫師法第28條規定擅自執行醫療業務，另經公訴人認被告違法執行醫療行為因而「過失」致被害人腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡，起訴被告另涉有犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌（此部分判決無罪，詳如後述），則依上開說明，被告被訴違反醫師法第28條與刑法第276條第2項業務過失致死罪，一為故意行為、一為過失行為，兩者間並無想像競合之關係，原審認被告涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌與上開被告違反醫師法部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其論斷顯有不當。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知其為未取得合法醫師資格之人不得執行醫療業務，擅自為病患拔牙及牙齒診治之醫療行為，所為破壞國家醫師專業制度，置病患於非具醫療專業難以預料之風險之中，影響我國對人民健康之保障，惟犯後坦承犯行，復斟酌其生活經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣1百萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（至被告及本案告訴人蔡念穎雖分別具狀以渠等已就民事達成和解，請求於判決併諭知被告於本案判決確定後一個月內給付告訴人新台幣1百萬元，而對被告為附條件之緩刑宣告，惟查被告既不先行給付告訴人新台幣1百萬元，以供本院審酌其犯罪後之態度，反而要求本院須對其為緩刑之宣告，並待本案判決確定後，始行給付告訴人新台幣1百萬元，而屆期被告是否依約履行復尚屬未定，以此和解條件實難認告訴人已獲確實之保障，並欲以此條件迫使本院對被告為緩刑之宣告，實難令人茍同，被告之所為自難獲本院為緩刑宣告之寬典，附此敘明）。至扣案之拔牙鉗1支、撬齒器1支、車牙器1支、注射針筒1組（含空藥劑瓶1支）、熱利士得新-艾注射劑空瓶2支、熱利士得新-艾注射劑空罐1罐、熱利士得新-艾注射劑15支、假牙齒（牙冠）2顆、床巾1條，係被告犯醫師法第28條前段之罪所使用之藥械，業據被告供明在卷，應依醫師法第28條後段規定宣告沒收之；另扣案之內衣及上衣各1件，係蔡兩儀於拔牙時所穿著之衣物，查與本案無相關聯，依法自不得予以宣告沒收，附此敘明。

貳、被告被訴業務過失致死罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告邱欽松於101年9月12日晚間10時45分許，在基隆市○○區○○路000○00號6樓，為被害人蔡兩儀進行拔除大臼齒之醫療行為，本應注意病患身體狀況，且未取得牙醫師資格替病患進行麻醉、拔牙等醫療行為，危險性相當高，而依當時情形，亦非不能注意，卻疏於注意，竟對蔡兩儀進行麻醉並拔除大臼齒之醫療行為，被告對蔡兩儀治療完畢後，蔡兩儀前去上廁所後因暈眩跌坐地上，經被告對蔡兩儀進行人工呼吸急救，並將蔡兩儀送往行政院衛生署立基隆醫院急救，仍於同年月13日下午2時許，因拔牙引發腦底動脈瘤破裂、蜘蛛膜下腔出血死亡，因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告被訴業務過失致死犯行，既經本院認定此犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、又按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，無非係以被告之供述、相驗屍體證明書（見相卷第頁42頁）、相驗照片14張（見相卷第50至53頁）、法務部法醫研究所（101）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書1份（見相卷第62至67頁）等為其論據。訊據被告供承有於上揭時地為被害人蔡兩儀施打熱利士新-艾麻醉劑後，將其右二大臼齒拔除之行為，而被害人於經拔完牙後，因腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡等事實，然堅詞否認有何業務過失犯行，辯稱：伊不知被害人有腦動脈瘤，被害人每次來應診伊都有問有無高血壓，被害人說沒有，他家人也不知道他有高血壓，又被害人死亡原因為腦動脈瘤自發性破裂導致蜘蛛膜下腔出血，致中樞神經休克死亡，並非因伊對被害人之拔牙行為，導致高血壓致引發腦動瘤破裂死亡，伊對被害人拔牙之醫療行為與被害人之死亡並無相當因果關係，就被害人之死亡並無過失行為等語。經查：

㈠被告於101年9月12日晚間10時45分許，在其基隆市○○區○○路000○00號6樓住處，為被害人蔡兩儀施打熱利士新-艾麻醉劑後，將其右二大臼齒拔除，而被害人於拔完牙後，因腦動脈瘤破裂，造成蜘蛛膜下腔出血，導致中樞神經性休克而死亡等事實，此據被告坦承不諱，且有法務部法醫研究所（101）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書1份在卷可憑（見相卷第62至67頁），此部分事實洵堪認定。

㈡按刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。而醫療行為複雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之（最高法院98年度台上字第6890號判決意旨參照）；次按行為人之過失行為雖違反客觀的注意義務，致發生一定之結果，如其結果並無預見或無避免之可能，仍不能令其負過失責任；是必須行為人對於因過失行為所發生之結果有預見可能，並能採取適當之措施，以避免其發生，即所謂具有預見及避免之可能性，竟未預見，又未避免，始應負過失責任（最高法院102年度台上字第809號判決意旨參照）。又醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。查被害人蔡兩儀死亡後，經法務部法醫研究所鑑定其死亡經過及原因為：甲、死亡經過研判為：①主要解剖所見：⑴主腦底漿果樣動脈瘤破裂。⑵蜘蛛膜下腔出血。⑶高血壓性心臟病。⑷拔牙後狀態。②蜘蛛膜下腔出血是腦動脈瘤自發性破裂造成。腦動脈瘤是先天形成，但其破裂時機常發生於成年人。③雖然是自發性，但在高血壓的情況下發生破裂的機會增加。所以被害人本身有高血壓以及拔牙促使緊張而升高血壓的情形，有些間接關係。④麻醉劑未檢出，可能已代謝，也暗示未過量，另外未發現過敏反應。⑤研判死亡原因：⑴中樞神經性休克。蜘蛛膜下腔出血。腦底動脈瘤破裂。⑵相關狀況：拔牙、高血壓。乙、鑑定結果：被害人於拔牙後因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡。此有前引法務部法醫研究所（101）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書1份可憑。則依上揭法務部法醫研究所鑑定結果，被害人蔡兩儀經被告拔除右下第二大臼齒後，因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡之事實，固堪認定。惟依上開最高法院判例及判決意旨所示，欲令被告就被害人死亡之結果負業務過失致死罪責，首應審究者係被告就被害人之死亡結果是否具有過失。查：依檢察官起訴書犯罪事實欄第7行至第9行之記載，檢察官認被告之過失行為顯在於「本應注意病患身體狀況，且未取得牙醫師資格替病患進行麻醉，拔牙等醫療行為，危險性相當高，而依當時情形，亦非不能注意，卻疏於注意」。然就被告「本應注意病患身體狀況」？是否包括被告患有腦底動脈瘤之情形?有所不明。而「未取得牙醫師資格替病患進行麻醉，拔牙等醫療行為，危險性相當高」部分，核係被告前揭違反醫師法之行為，依醫師法予以論處即可，與被告是否有過失行為無涉。原審法院為查明被告在拔除被害人大臼齒前，是否可能知悉被告患有腦底動脈瘤，而得以事先就被告因腦動脈瘤破裂死亡之結果為必要之防止措施，乃調閱被害人生前所有病歷，函請法務部法醫研究所判定結果，被害人之病歷內均未提及患有腦底動脈瘤之情形，又病人對漿果樣動脈瘤的存在常不自知，除非忽然破裂或因其他疾病而去做電腦斷層掃描才發現等情，有法務部法醫研究所102年12月12日法醫理字第0000000000號函可佐（見原審卷第186至187頁），況被害人家屬蔡念穎於本院審理時亦供稱：伊父親及家人都不知道伊父親有腦動脈流的病症等語（見本院卷第46頁正面）；是被告所辯不知被害人患有腦動脈瘤等語，堪以採信，則被告就被害人於拔牙後會因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡之結果，於主觀上顯無預見或無避免之可能，依前揭最高法院判決意旨，縱使被告未於拔牙手術前或手術中對於被害人進行血壓之監測，違反客觀的注意義務，亦無從令被告就被害人死亡之結果負何過失責任，是被告辯稱其就被害人死亡之結果並無過失行為云云，即非不可採信。

㈢又按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上具有相當因果關係始得成立：所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所有一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192號判例意旨可資參照）。查檢察官於起訴書記載被害人蔡兩儀係因被告之拔牙，而引發腦底動脈瘤破裂、蜘蛛膜下腔出血死亡（見起訴書第13至14行），嗣以101年度蒞字第3831號補充理書敘明：施打熱利士得新-艾麻醉劑，可能引起血管收縮，導致血壓升高，不適用於患有高血壓症之病人，被告對患有高血壓症之被害人施打熱利士得新-艾麻醉劑，導致被害人因血管收縮引發血壓突然升高，致腦動脈瘤破裂死亡（見原審卷第175頁）。據此可知，檢察官認被告係因對被害人施打熱利士得新-艾麻醉劑，引發被害人血壓升高，因而導致被害人腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡。然依前引法務部法醫研究所鑑定報告所載，被害人係於拔牙後，因腦底動脈瘤破裂造成蛛蜘膜下腔出血導致中樞神經性休克而死亡，而非如檢察官所認定之「因被告之拔牙，而引發腦底動脈瘤破裂、蜘蛛膜下腔出血死亡」，且依該鑑定報告內容另載明：「蜘蛛膜下腔出血是腦動脈瘤自發性破裂造成。腦動脈瘤是先天形成，但其破裂時機常發生於成年人。雖然是自發性，但在高血壓的情況下發生破裂的機會增加。所以被害人本身有高血壓以及拔牙促使緊張而升高血壓的情形，有些間接關係」等語，可知腦動脈瘤之破裂，是自發性破裂，被告患有高血壓症，破裂之機會本即增加，是被告所辯被害人死亡結果非來自於其拔牙行為，已非無稽；至法務部法醫研究所鑑定報告所提及被害人死亡結果與拔牙促使緊張而升高血壓的情形，有些間接關係部分，則存有「拔牙是否一定會因緊張而引起血壓升高」？「如否，則被害人於拔牙前已牙痛一整天，其血壓是否已因之升高」？「被告對被害人施打熱利士得新-艾麻醉劑並拔牙後，被害人血壓是否升高」？「倘被害人果因被告對其拔牙而引發血壓升高，則被害人腦動瘤破裂是否必來自於血壓之升高？」等疑問，此經原審再函詢法務部法醫研究所後，該所以102年12月12日法醫理字第0000000000號函覆以：「拔牙是一個壓力，有可能造成一時性的血壓上升。至於在拔牙至動脈瘤破裂這一段時間，因未測量血壓，無法得知是否曾經出現血壓升高之情形」、「漿果性動脈瘤的發展與血管肌層的先天缺陷及血液動力學改變有關，而其發生破裂的危險因子中包括血壓忽然上升。本案例的動脈瘤破裂正好發生於拔牙之後，與其手術造成一時性血壓上升之相關性自然會被認為比較高，但非必然」等語；且就熱利士得新-艾麻醉劑之使用情形，中華民國牙醫師公會全國聯合會亦鑑定以：「拔牙使用之麻醉劑【熱利士得新艾】注射劑，含有Epinephrine hydrochloride血管收縮劑，其作用為使血管收縮以延長麻醉劑之效用，理論上會使血壓升高，惟對於具體個案，是否造成血壓遽升，乃需根據實際注射藥物劑量、病患當時具體情況、牙醫師注射方法、手術操作方式及牙醫師的臨床訓練與經歷而定，對於高血壓之病患，教科書並無禁止使用含有Epinephrine hydrochloride成分之麻醉劑」等語，有該聯合會103年2月13日牙全言字第0903號函在卷可參（見原審卷第207至207-1頁），可見施打熱利士得新-艾麻醉劑雖有可能引起血壓升高，但並不必然，且並未限制對於患有高血壓症之病患不得使用該麻醉劑，又腦動瘤破裂原因諸多，有可能是自發性破裂，血壓升高僅是腦動脈瘤破裂及危險因子之一，而非絕對因素，且被害人於拔牙後至腦動脈瘤破裂間，並無證據證明血壓是否升高，縱有血壓升高的情形，亦非必然發生腦動脈瘤破裂，是揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，本件並無證據證明被告拔除被害人右下第二大臼齒之行為，已引起被害人血壓升高，亦無證據證明被害人腦動脈瘤之破裂係來自於其血壓升高，難認被害人之死亡結果係來自於被告之麻醉及拔牙行為，則本件被告拔牙行為與被害人死亡結果間具有相當因果關係乙節，尚乏事證證明，是被告所辯其為被害人拔牙及麻醉之行為並非被害人死亡之結果原因等情，應堪採信。

㈣又為究明本件被告麻醉及拔牙行為有無過失及與被害人死亡結果是否具有相當因果關係，原審曾先後積極委請國立臺灣大學醫學院附設醫院、衛生福利部及臺北榮民總醫院進行鑑定，然均遭拒絕，有國立臺灣大學醫學院附設醫院102年8月5日校附醫秘字第0000000000號函（內容：轉請行政院衛生署醫事審議委員會或其他機構協助辦理為宜，本院不克受託，見原審卷第163頁）、衛生福利部102年10月9日衛部醫字第0000000000號函（內容：本件非醫事人員醫療疏失爭議事件，建議逕送原診治之醫院或醫師提供醫療專業意見，或委請各醫學中心鑑定，見原審卷第166頁）及臺北榮民總醫院102年11月12日北總神字第0000000000號函（內容：因本院無病患之診療紀錄，無法進行鑑定，見原審卷第183頁），附此敘明。

㈤綜上所述，檢察官所提之證據尚不足以證明被告就被害人死亡之結果有何應注意而疏於注意之過失責任，此外，亦無從證明被告所為麻醉及拔牙行為與被害人死亡之結果間具有相當因果關係，且檢察官亦未提出其他足以證明此事證之方法，被告被訴業務過失致死之犯行即無從認定，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，被告被訴此部分犯行尚屬不能證明，原審因認被告被訴此部分犯行尚屬不能證明，經核並無不合。檢察官依告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨以：被害人乃老年病患，高血壓為老年人口常見之疾病，且本案中施打之藥物熱利士得新艾麻醉劑，本即有使血壓升高之藥效，被害人腦部之漿果性動脈瘤於本案拔牙時，因拔牙之壓力及麻醉藥之作用，使血壓升高，進而導致動脈瘤破裂，被害人因而死亡，本案內被告亦未指出究有何其他因素可能導致被害人之死亡，被告之過失就被害人之死亡，當有因果關係云云，而指摘原審就此部分判決被告無罪係屬不當。惟查，被告違反醫師法之行為與其就被害人之死亡間是否有過失行為無涉，且臨床上並無限制熱利士得新-艾麻醉劑不得使用於患有高血壓症之病患，而血壓升高僅是腦動脈瘤破裂及危險因子之一，並非絕對因素，且被害人於拔牙後至腦動脈瘤破裂間，並無證據證明血壓是否升高，縱有血壓升高的情形，亦非必然發生腦動脈瘤破裂，因而無證據證明被告拔除被害人右下第二大臼齒之行為引起被害人血壓升高，並進一步導致被害人腦動脈瘤，是被告麻醉及拔牙行為與被害人死亡之結果間並無相當因果關係，況被告就被害人是否患有高血壓亦不知情等情，均已詳如上述，檢察官就此部分之上訴難認有理由，應予駁回。惟被告就本案所涉犯之違反醫師法案件及業務過失致死罪，並非屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，已詳如前述，原審遽依公訴意旨亦認被告被訴二罪間係屬想像競合犯，而就被告被訴之業務過失致死部分疏未另為無罪之諭知，實有未合，因而予以撤銷另為判決如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第301條第1項，醫師法第28條，刑法第11條、第62條前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：醫師法第28條：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1 項但書規定。

四、臨時施行急救。