臺灣高等法院104年度上訴字第2779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2779號

上訴人

即被告

賴安居

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第985、1256號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4598號、104年度偵字第9430號、104 年度毒偵字第1917號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴安居前因施用第一級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第890 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10469 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之同年間，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第2735號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以87年度毒聲字第3059號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以88年度毒聲字第3707號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄88年11月26日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次①施用毒品犯行，並經原審法院以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑 6月確定。另因②偽造貨幣案件，經原審法院以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3年6月確定；③放火燒燬其他物件案件，經原審法院以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1年6月確定；上開②③所示之罪刑，嗣經原審法院以85年度聲字第1441號裁定定應執行刑有期徒刑4 年10月確定，於86年6 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑2年11月又8日；復因④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經原審法院以88年度訴字第312號判決分別判處有期徒刑7年2月、8月，應執行有期徒刑7年6月，上訴後，經本院以89年度上訴字第1971號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7年2月、8 月，應執行有期徒刑7年6月，末經最高法院以89年度臺上字第6226號判決判處上訴駁回確定；⑥恐嚇案件，經原審法院以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑8 月確定；

⑦妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經原審法院以87年度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年3月確定；前揭①、④、⑤之轉讓第二級毒品部分、⑥、⑦罪刑嗣經原審法院以97年度聲減字第160 號裁定減刑，並與不得減刑之⑤之販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8年4月確定，再與前揭殘刑2年11月又8日入監接續執行，於98年2 月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑1年3月又30日（下稱「殘刑 A」）。其後再因⑧妨害公務案件，經原審法院以98年度桃簡字第2683號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1997號判決分別判處有期徒刑6月（共2 罪）、5月（共2 罪），應執行有期徒刑1年6月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（下稱「應執行刑 C」）；上開⑧⑨⑩所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第1829號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定（下稱「應執行刑 B」）。自99年1月6日起入監接續執行「殘刑A」及「應執行刑B」，執行指揮書執行完畢日期為102 年10月17日（以上於本案構成累犯），旋自翌（18）日起接續執行「應執行刑C」，並於102年12月23日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103年8月28日「應執行刑C」方縮刑期滿。

二、詎賴安居仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第一級毒品海洛因之犯意，於103 年11月10日凌晨0 時許，在桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市，以下各行政區名皆逕以新制稱之）金和路55號15樓居處內，向某姓名年籍不詳綽號「劉仔」之成年男子，以新臺幣（下同）4 萬元之代價，購買純質淨重原逾114.92公克之第二級毒品甲基安非他命3包，同時以9,000元購買如附表一編號1所示之海洛因2包，並經交付而同時非法持有之。復於翌（11）日中午12時許，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址居處內，先以摻入香菸之方式，施用海洛因1 次，其後，另自前揭甲基安非他命中取出些許置入玻璃球吸食器內且燒烤使之氣化再吸取該煙氣，循此途施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣是日下午2時30分許，在上址居處1樓電梯出口處，因另案遭通緝致為警逮獲，另警並在其上址居處內扣得其施用後剩餘之如附表一編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命暨其所有供或備供施用海洛因或（及）甲基安非他命時所用之如附表一編號3至6所示之各物，始查悉其持有毒品之上情，後經警為之採集尿液檢體送驗，結果亦呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而確知其有上揭施用第一、二級毒品之犯行。

三、賴安居另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月23日上午8、9時許，在桃園市○○區○○街000巷00號4樓居處內，先以摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，後復在同址另以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣是日上午9時50分，在上列居處，因另案遭通緝致為警逮獲，當場扣得其施用後剩餘之如附表二編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命暨其所有供或備供施用海洛因或（及）甲基安非他命時所用之如附表二編號3至6所示之各物，再經警為之採集尿液檢體送驗，結果亦呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，進而確知其有上揭施用第一、二級毒品之犯行。

四、案經桃園縣（已改制為桃園市）政府警察局中壢分局、桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院審判程序中對該等證據之證據能力均表示無意見而不爭執（見本院卷第65頁至第66頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見104 年度毒偵字第1917號卷〈下稱毒偵字第1917號卷〉第8頁至第10頁背面、第41頁至第42頁、104年度毒偵字第4598號卷〈下稱毒偵字第4598號卷〉第5頁至第8頁、第79頁至第81頁、原審104年度審訴字第985號卷〈下稱審訴字第985 號卷〉第32頁至第38頁、本院卷第48頁背面、第67頁背面至第68頁），而其二次為警採驗之尿液，經分別檢送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗結果，均呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司103 年12月2日、104年5月13日之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵字第4598號卷第83頁、毒偵字第1917號卷第63頁）。又二次扣案粉末分別經送鑑定，結果檢出海洛因及甲基安非他命成分（詳如附表一編號1、2所示、附表二編號1、2 所示），分別有臺灣檢驗科技股份有限公司103年12月2 日、104年5月5日之濫用藥物檢驗報告共3紙、內政部警政署刑事警察局103年12月27日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1 紙附卷可查（見毒偵字第4598號卷第85頁至第86頁、第88頁、毒偵字第1917號卷第64頁至第65頁），並有扣案如附表一編號1至編號6及附表二所示之物扣案可佐（見毒偵字第1917號卷第22頁、毒偵字第4598號卷第42頁、第46頁）。此外，復有桃園市政府警察局中壢分局中福派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、毒品案件被告通聯紀錄表、現場照片共30張等在卷可稽（見毒偵字第1917號卷第20頁至第29頁、毒偵字第4598號卷第40頁至第56頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪：

㈠查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有如事實欄二、甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，從而於是次，被告原係持有純質淨重逾114.92公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。

㈡按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。

㈢故核被告賴安居所為，就事實欄二、部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，又其持有為供本案施用及用剩之第一級毒品之低度行為，亦應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。次就事實欄三、部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，復其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。再其持有第二級毒品純質淨重逾114.92公克之該部分雖未據檢察官起訴，惟此與已起訴且經本院論罪之是次持有其餘甲基安非他命部分，在法律評價上係具單一事實之單純一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑6 月確定；②偽造貨幣案件，經原審法院以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3年6月確定；③放火燒燬其他物件案件，經原審法院以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1年6月確定；上開②③所示之罪刑，嗣經原審法院以85年度聲字第1441號裁定定應執行刑有期徒刑4年10月確定，於86年6月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑2年11月又8日；復因④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經原審法院以88年度訴字第312 號判決分別判處有期徒刑7年2月、8 月，應執行有期徒刑7年6月，上訴後，經本院以89年度上訴字第1971號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7年2月、8 月，應執行有期徒刑7年6月，末經最高法院以89年度臺上字第6226號判決判處上訴駁回確定；⑥恐嚇案件，經原審法院以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑8 月確定；⑦妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經原審法院以87年度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年3月確定；前揭①、④、⑤之轉讓第二級毒品部分、⑥、⑦罪刑嗣經原審法院以97年度聲減字第160 號裁定減刑，並與不得減刑之⑤之販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8年4月確定，再與前揭殘刑2年11月又8 日入監接續執行，於98年2月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，尚餘殘刑1年3月又30日（即「殘刑 A」）。其後再因⑧妨害公務案件，經原審法院以98年度桃簡字第2683號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1997號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1年6月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1年確定（即「應執行刑C」）；上開⑧⑨⑩所示之罪刑，嗣經原審法院以99年度聲字第1829號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定（即「應執行刑B」）。自99年1月6 日起入監接續執行「殘刑A」及「應執行刑B」，執行指揮書執行完畢日期為102 年10月17日，旋自翌（18）日起接續執行「應執行刑C」，並於102年12月23日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103年8月28日方縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8月又5日，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第20頁至第37頁）。第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日102 年12月23日既已在「殘刑A」及「應執行刑B」經接續核算之執行指揮書原定執行完畢日期102 年10月17日後，則「殘刑A」及「應執行刑B」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑 C」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件四罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。

㈤至被告辯稱：本案在我居住處1F電梯出口為警查獲，由我主動提出搜索並告知家中尚有毒品，我被抓到時說要抓我通緝及槍枝，警察抓到我時問我槍放哪裡，我說沒有槍、只有施用毒品，而且是我帶警察上樓去拿毒品的，故符合自首要件云云（見本院卷第17頁、第48頁背面）。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨、91年度台上字第615 號判決要旨、72年度台上字第641 號判例要旨參照）。就事實欄二、施用第一級毒品罪部分，證人即當日現場執行搜索之員警楊民鼎於本院審理時證稱：103 年11月11日下午14點30分我們在桃園市○○區○○路00號1 樓電梯查獲被告，當時被告剛好走出電梯，我們沒壓制住被告，但有控制住整個狀況，同事有掌握被告涉嫌有大量毒品和槍枝，現場有問被告毒品和槍枝，被告沒有告訴我們他有吸毒，因為依據被告前科我們瞭解他有吸毒習慣，被告是在警詢中坦承有吸毒，因為我們問他有沒有吸毒，他承認等語（見本院卷第62頁正、背面）；衡之依證人楊民鼎前開證述，已據被告前科瞭解其有吸毒習慣，於上址居處1F電梯口查獲被告後，進而於15F 居處內扣得海洛因、甲基安非他命暨玻璃球吸食器、電子磅秤等物，被告於現場並未表示其有吸食毒品，而係於警詢中坦承吸毒，足證警方扣得海洛因、甲基安非他命、吸食器、電子磅秤等物後，即已有確切之根據，得為合理懷疑被告有吸食毒品犯行，殆無疑義。是被告雖於警詢時坦承本件犯行（見毒偵字第4598號卷第7 頁），然係在職司犯罪偵查之公務員已知悉其涉嫌之犯罪事實後始坦承犯行，其行為僅能謂之自白，而非自首甚明。另就事實欄三、施用第一級、第二級毒品罪部分，證人即當日現場執行搜索之員警歐建明於本院審理時證稱：據報被告是毒品通緝犯身份，我們在門口等被告出來，被告有配合我們進入屋內，客廳茶几上就有甲基安非他命吸食器，在我們看到吸食器之前，被告沒有主動承認有吸毒，因為現場看到甲基安非他命吸食器，又找到海洛因，警詢筆錄時詢問被告是否吸食海洛因，被告有承認；被告開門直接讓我們進去，在被告帶我們進去之前，被告沒有說他持有毒品，我們要求可否看一下屋內，被告說好，但沒有說他有什麼毒品，是我們看到甲基安非他命吸食器後，被告才講等語（見本院卷第50頁至第51頁），證人潘明志於本院審理時證稱：原本有聲請搜索票但遭駁回，我們查到被告是毒品通緝犯，情資顯示被告持有大量毒品及槍枝，之前有人檢舉被告有吸毒，依據我們辦案經驗，查獲當事人只要持有毒品及吸食器，就可以懷疑當事人施用毒品等語（見本院卷第64頁）；衡之依證人歐建明、潘明志前開證述，被告是毒品通緝犯，且依據檢舉人提供情資，顯示被告有在施用毒品，於查獲被告後，進而於屋內客廳茶几扣得甲基安非他命吸食器，復找到海洛因，在扣得吸食器前被告並未表示其有吸食毒品，而係於警詢中坦承吸毒，足證警方於查獲被告並扣得海洛因、甲基安非他命、吸食器、電子磅秤等物後，即已有確切之根據，得為合理懷疑被告有吸食毒品犯行，殆無疑義。是被告雖於警詢時坦承本件犯行（見毒偵字第1917號卷第9 頁至第10頁），然係在職司犯罪偵查之公務員已知悉其涉嫌之犯罪事實後始坦承犯行，其行為僅能謂之自白，而非自首。被告辯稱：本件符合自首要件云云，為無理由。

三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1 項前段、但書第1款、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾114.92公克，已為該罪成罪門檻之5.7 倍，數量甚多，犯行所可能潛藏衍生危害之面向及程度皆非可等閒視之，是此舉極具可責性，再其前已曾因施用第一級、第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙假釋之寬典，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非價兼畀予隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，復其事後始終坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處有期徒刑1 年10月、10月、10月、5 月，另衡酌案發時其職業為「輕鋼架、工」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，暨就「不得」易科罰金之各罪定其應執行刑為有期徒刑 2年10月；另就沒收銷燬及沒收部分，敘明：⑴扣案如附表一編號1、2所示之物，分別為第一級、第二級毒品，各為被告所犯如事實欄二、施用第一級毒品罪之剩餘物及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之所持物，另附表二編號1、2所示之物，亦分別為第一級、第二級毒品，並各為被告所犯如事實欄三、之施用第一、二級毒品罪之剩餘物，此均據其於原審中供述明確，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯各相關罪名諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之；⑵扣案如附表一編號3 所示之物，為供其犯事實欄二、施用第二級毒品罪所用，附表一編號4、5所示之物，係為事實欄二、所示持有第二級毒品及施用第一級毒品時供秤量、備供分裝以便控制施用量，至附表一編號6 所示之物屬被告所有並供用以聯繫藥頭俾便購買扣案之各類毒品，各物俱屬被告所有乙情，業據其於原審中承明，為供或備供犯事實欄二、各相關犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯各相關罪名諭知之主刑項下，併予宣告沒收；⑶扣案如附表二編號3 所示之物，為供其犯事實欄三、施用第二級毒品罪所用，附表二編號4至6所示之物，係為事實欄三、施用第一、二級毒品時供秤量、備供分裝以便控制施用量，上開物品悉屬被告所有等情，亦據其於原審中承明，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯事實欄三、各相關罪名諭知之主刑項下，併予宣告沒收；⑷至附表一編號7 所示之物，則無證據可憑認與該次毒品犯行有關，於本件自不得諭知沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨主張其在居住處1F電梯出口為警查獲，主動提出搜索並告知家中尚有毒品，符合自首要件云云，為無理由，已如前述。被告上訴意旨另主張就事實欄二、所示持有第二級毒品罪部分，原審量處1年10月刑度，與法定最低刑度6月相差3 倍餘，量刑過重，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第18 9號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告屢犯施用毒品之罪，且本案犯行均構成累犯，尚無情堪憫恕之情節，或量刑失入致情輕法重之憾，自無刑法第59條減輕其刑之適用。綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。