臺灣高等法院104年度上訴字第3071號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第3071號

上訴人

即被告

黃任擇

選任辯護人

范值誠律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第137號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃任擇於民國103年6月間經由朋友張哲瑋介紹結織綽號小允之賴冠允，經常受賴冠允之邀約四處玩樂；103年7月31日晚上9時許賴冠允與張哲瑋、綽號小鬼（或小小鬼）之林斈雋、莊威凱等人在臺北市南京東路與林森北路交岔路口麥當勞用餐聊天，於當晚11時53分10秒許、55分35秒許、56分42秒許賴冠允持用門號0000000000行動電話撥打黃任擇持用之門號0000000000與之聯絡，邀其前來該麥當勞速食店會合，黃任擇即從住處外出攔搭計程車前往該速食店，於翌日（103年8月1日）凌晨零時10幾左右抵達與賴冠允等人碰面後，一行人則至附近之臺北市○○區○○○路0段000號9樓曹為智所經營之音響店聊天，賴冠允（未據檢察官起訴）並亮出巴西TAURUS廠製之9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，彈匣裝填9mm制式子彈10顆）1把，至凌晨2時許賴冠允吆喝黃任擇等人離開，於一行人搭電梯下樓後，賴冠允將該把手槍（含彈匣內裝填10顆子彈）交與黃任擇持有，黃任擇當時為滿18歲尚未滿19歲之高中三年級學生，對於槍枝無專業知識而得分辨為改造或制式手槍，惟知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，基於與賴冠允共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，收下該把手槍（含彈匣內子彈10顆），且拿起瞧看後，將彈匣自槍枝退出並取出彈匣內之10顆子彈，接著把該把槍枝插在上衣內之腹部腰際，彈匣及子彈10顆則放在褲子右邊口袋，再走出該棟大樓，未經許可與賴冠允共同持有前揭具有殺傷力之槍枝、子彈；然黃任擇與賴冠允等人一走出該棟大樓，適臺北市政府警察局中山分局中山一派出所巡邏警員朝其等方向走近，欲對其等進行盤查，黃任擇恐持有槍枝、子彈一事被警查獲，立即轉身朝反方向離開，警員見黃任擇行跡可疑上前攔阻、盤查，並拍觸黃任擇身體後，在其腹部腰際間查獲上開手槍1枝（並無裝置彈匣），旋以現行犯將其逮捕，並依法逕行搜索其身體，復於其褲子右邊口袋扣得上開手槍之彈匣1個及上開子彈10顆，因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告黃任擇及其辯護人於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第27頁正面至第28頁正面；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第15頁反面至第17頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。

二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第28頁正面至第31頁正面；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第17頁反面至第24頁正面），均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開上訴人即被告黃任擇持有查扣之槍枝、子彈之犯罪事實，已據被告供承在卷（103年8月1日警詢筆錄，103年度偵字第16388號卷第11頁至第13頁，103年8月1日偵查筆錄，同前偵查卷第52頁，103年9月23日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁，104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正反面，104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第133頁反面至第139頁正面，105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正面至第26頁反面，105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第25頁反面、第27頁正面）；而且，⑴據證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱、曹為智證述甚詳（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第80頁反面至第81頁反面，林斈雋；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第88頁正面、第91頁正面、第94頁反面、第95頁正面至第90頁正面，張哲瑋；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷96頁正面至第97頁正面，莊威凱；105年6月7日本院審判筆錄，本院卷㈠第152頁正面至第153頁反面，曹為智），⑵並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣案之槍枝、子彈照片在卷可稽（同前偵查卷第30頁、第31頁、第34頁至第37頁），與槍枝1把、子彈10顆扣案可證；而扣案之槍枝1把經臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑識人員初步檢視，初步判定為火藥式槍枝，管制槍枝可能性較大，嗣再與扣案子彈10顆經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法等鑑定方法鑑驗後，鑑定結果認：㈠送鑑手槍研判係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠製，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、「火藥式槍枝」檢視項目說明、檢視照片、內政部警政署刑事警察局103年9月9日刑鑑字第1030071175號鑑定書暨所附照片在卷可稽（同前偵查卷第25頁至第27頁、第58頁正面至第58頁反面），足認扣案手槍、子彈分屬具有殺傷力之制式槍、彈。再該扣案手槍及子彈，經原審於審理期日當庭勘驗，勘驗結果為：扣案手槍外觀形式完整，無任何缺損，整把槍身均屬金屬材質，含彈匣1個，滑套及擊發功能均正常，槍管暢通；扣案子彈有7顆，外觀形式完整，其餘僅剩3個彈殼及3個彈頭，應為鑑定機關試射後所殘留等情，有原審104年9月23日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第131頁），核與前開鑑定結果相符。

⑶又被告於案發時、地為警查獲之經過，亦經原審及本院當庭勘驗案發到場執勤員警蒐證錄影光碟無誤，有104年8月26日原審準備程序之勘驗筆錄、105年1月27日本院準備程序之勘驗筆錄可稽（原審卷第115頁反面、本院卷㈠第40頁反面、第41頁正面）。綜上，足見被告前揭任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信為真。

㈡被告與證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋、莊威凱等人自證人曹為智與人共同經營之音響店走出來搭電梯下樓後，證人賴冠允是直接將槍枝1把交與被告，該槍枝沒有以任何布或紙等物包裹或紙袋、其他容器裝盛，已據被告陳明在卷（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁反面），而被告收受後，將彈匣退出及取出子彈後，槍即插在上衣內之腹部腰間，彈匣、子彈放進褲子右邊口袋，與一般寄藏槍枝時大都會妥為包裹後交給受託寄藏之人顯然不同，可見證人賴冠允並非委託被告寄藏該槍枝（含彈匣1個及彈匣內裝填之子彈10顆），而係暫時交與被告持有，且被告亦稱：「小允（賴冠允）就叫我先放著，然後我就收下來」（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第136頁正面），是被告與證人賴冠允是基於犯意聯絡與行為分擔而共同持有具殺傷力之槍枝、子彈。

㈢雖然證人賴冠允否認查扣之槍枝係其交與被告（105年5月3日本院審判筆錄，本院卷㈠第126頁正面、第127頁正面）；而且，⑴證人林斈雋證稱103年7月31日深夜是其電話通知被告前去其與其他友人聚餐之吉星餐廳，離開餐廳後走出來就遇到警察上前盤查，警察自被告身上搜出槍枝、子彈，其才看到被告持有該槍枝、子彈，當天證人賴冠允是否在場其忘記了等語（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第79頁反面至第82頁正面、第87頁正反面）；⑵證人莊威凱證稱103年7月31日晚上用餐時間其與證人賴冠允等朋友在吉星餐廳用餐，用餐完畢後有人電話通知被告前來碰面後，一行人到別的地方（後改稱一直待在餐廳樓下），到遇警臨檢前30分鐘證人賴冠允因有事已經先離開，警察自被告身上搜出槍枝、子彈，其才看到被告持有該槍枝子彈（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第96頁反面至第98頁正面、第99頁正面至第100頁反面），⑶證人張哲瑋則證稱查獲當天被告主動打電話與其聯絡前來與其碰面，碰面之後說他撿到槍，接著就把上衣掀起來亮出插在其腹部腰際的槍等語（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第90頁反面、第91頁正面）。

㈣然而，

⑴0000000000行動電話門號是被告持用之門號一節，已據被告陳明在卷（103年8月1日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁）；又於103年7月31日凌晨3時42分18秒、晚上11時53分10秒許、55分35秒許、56分42秒有門號0000000000發話至被告持用之門號0000000000之紀錄，此亦有遠傳受信通聯紀錄表可稽（同前偵查卷第91頁、第92頁）；而門號0000000000之申辦使用人為蘇林驛，此有通聯調閱查詢單可稽（同前偵查卷第90頁），證人蘇林驛證稱其是幫證人林斈雋申辦該門號（103年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第83頁、第84頁），證人林斈雋亦證稱該門號是其本人使用，上開通話紀錄均是其撥打與被告聯絡等語（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第78頁）；惟門號0000000000登記之戶籍地、寄帳地址均是臺北市○○區○○路0巷00號7樓之2，此有通聯調閱查詢單可稽（同前偵查卷第90頁），並非證人林斈雋之住所地址「臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號2樓」，而係證人賴冠允陳報之居所地址「臺北市○○區○○路0巷00號7樓之2」，此有104年8月5日原審審判筆錄（原審卷第76頁反面）、105年5月3日本院審判筆錄之附件可憑（本院卷㈠第128頁之證物袋內），證人賴冠允並證稱：「…我之前有案子在身…換很多支電話…我跟蘇林驛有認識，我忘記當時是否他把手機的記帳地址寫我家，或者我請他幫我申請門號…」（105年5月3日本院審判筆錄，本院卷㈠第124頁反面、第127頁正面），參以證人蘇林驛證稱寄帳地址是證人林斈雋自己填寫上去（103年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第84頁），證人林斈雋於104年8月5日原審審理時陳報之聯絡電話為0000000000、0000000000，此有104年8月5日原審審判筆錄可稽（原審卷第76頁反面），對此證人林斈雋證稱該門號於案發後一個月因其沒有繳電話費用而停話，然據103年10月22日通聯調閱查詢單之紀錄，門號0000000000至103年10月22日之紀錄，仍是啟用中（同前偵查卷第90頁），與證人林斈雋前述所稱已於103年9月停話等語不符，由證人林斈雋對於前開門號是停話或啟用中不清楚之情，益徵該門號非證人林斈雋所使用，而係證人賴冠允所使用，是被告供稱103年7月31日許，證人賴冠允持用門號0000000000行動電話撥打其持用之門號0000000000聯絡其，邀其至臺北市南京東路與林森北路之麥當勞速食店碰面等內容，真實可採。

⑵而被告於偵查、原審及本院審理時均供稱警查獲其所持有之槍枝、子彈是證人賴冠允於其被警方查獲前數分鐘在查獲地附近之臺北市○○○路0段000號大樓1樓電梯前所交與其等語（103年9月23日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁；104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正反面；104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第133頁反面至第134頁正面、第136頁正面、第137頁正反面；105年 1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正面；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第25頁反面、第27頁正面）。

⑶被告並指述其於103年8月1日凌晨2時12分許為警攔檢查獲持有具殺傷力之槍枝、子彈，被警逮捕帶回臺北市政府警察局中山分局中山一派出所調查時，是證人賴冠允幫其委託律師到場辯護，之後被移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊完畢並經諭知交保候傳，不知道是何人幫其繳交保證金辦理交保手續等語（104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正面；105年8月23日本院審判筆錄，本院卷㈠第230頁反面）；而證人翁方彬律師到庭證稱被告被查逮捕帶回中山一派出所調查時，是一名自稱是被告的朋友打電話與其聯絡，請其前去幫被告辯護，其因要開會，轉請證人陳義斌律師前去中山一派出所，之後被告有與

二、三位年輕人一起前往律師事務所交付餘款費用之支票等語（105年3月22日本院審判筆錄，本院卷㈠第69頁反面、第70頁正面至第71頁正面、第72頁反面），證人陳義斌律師亦證稱：「…我到現場，除了碰到被告以外，還有一、兩個朋友在外面跟我聊天，感覺上好像是他們幫他請的…當時被告的母親跟我說他們沒錢請律師，她只問我說『你們這個律師是誰請的』，我就跟她說『我也不清楚』，所以我才會覺得說這個一定不是被告請的…」等語（105年3月22日本院審判筆錄，本院卷㈠第75頁反面、第77頁正面）；參以用以支付律師費用之支票係證人曹為智向臺灣新光商業銀行林森北路分行申辦甲存帳戶領用之支票，此有證人翁方彬律師新光金控存摺內頁明細資料、臺灣新光商業銀行股份有限公司林森北路分行105年3月29日（105）新光銀業務字第10503079號函及檢附支票帳戶申請人資料（本院卷㈠證物袋第92頁、第104頁、第105頁）可稽，證人曹為智證稱非被告向其借支票支付委任律師費用（105年6月7日本院審判筆錄，本院卷㈠第153頁正反面）；另被告於103年8月1日經警移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊完畢，並諭知以新臺幣5萬元交保候傳，是由賴駿𤔡幫被告繳交保證金，此亦有臺灣臺北地方法院檢察署暫收訴訟案款臨時收據、被告具保責付辦理程序單及刑事保證金收據可稽（同前偵查卷第54頁正反面），證人賴駿𤔡證述未曾見過被告，不是被告請託其前去辦理交保手續（105年8月23日本院審判筆錄，本院卷㈠第226頁正反面）。

⑷至證人曹為智稱用以支付被告於警詢委任辯護人之律師費用餘款之支票其忘記是何人向其借用等語（105年6月7日本院審判筆錄，本院卷㈠第153頁反面），惟證述其友人曾偕被告到臺北市○○○路0段000號9樓其與友人共同經營之音響店，後來其朋友與被告等人離開音響店下樓後，稍早與被告到其音響店中的人上樓告訴其被告被警察逮捕等情（同前審判筆錄，本院卷㈠第152頁正反面）；而被告被警查獲持有槍枝、子彈當日凌晨其經證人賴冠允電話聯絡後前去與他碰面，在場尚有證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱等人，此已據被告、證人張哲瑋陳述在卷（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第134頁正反面，黃任擇；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第88頁反面、第89頁反面、第90頁正面，張哲瑋），嗣被告被警察攔下盤查及搜索時，證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋、莊威凱均在現場，待警方逮捕被告時，證人賴冠允趁隙離開現場，被告與證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱則均被警方帶回中山一派出所一節，已據被告、證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱供述在卷（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正反面，黃任擇；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第80頁反面、第81頁反面、第82頁反面，林斈雋；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第91頁反面至第92頁反面、第94頁反面，張哲瑋；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第98頁正反面，莊威凱），並有遠傳受信通聯紀錄表（同前偵查卷第91頁）、本院勘驗警方攔查逮捕被告經過之現場錄影光碟畫面之勘驗筆錄（本院卷㈠第40頁反面、第41頁正面）可稽；於105年5月3日本院審理時當庭播放勘驗上述警方現場錄影光碟畫面，證人賴冠允自承出現在畫面中及穿著白色上衣之男子是其本人（本院卷㈠第124頁反面），由於被告為警攔下盤查時，證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋、莊威凱均在場目賭經過，警方動手逮捕被告時，證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱同亦被警方載回中山一派出所，僅證人賴冠允一人離開該處，知悉被告因持有槍枝、子彈被警方逮捕之人，除了亦被警方載回中山一派出所之證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱外，只有證人賴冠允，顯然是證人賴冠允又返回證人曹為智經營之音響店，告訴證人曹為智被告在樓下被警察逮捕一事，之後給付被告委任律師費用餘款之支票又適為證人曹為智向新光銀行林森北路分行請領之支票，足證是證人賴冠允電話聯絡證人翁方彬律師前往中山一派出所為被告辯護。

⑸另證人賴駿𤔡對於何人請其前往臺灣臺北地方法院檢察署為被告辦理交保手續，表示太久了忘記云云（105年8月23日本院審判筆錄，本院卷㈠第226頁反面）、後改稱是「阿南」的朋友，但沒有聯絡方式云云（本院卷㈠第228頁正面）。惟被告係於103年8月1日下午6時23分經警移送至臺灣臺北地方法院檢察署，檢察官於當日晚間8時9分許開始訊問，至當日晚上8時19分許訊問完畢，而檢察官命具保責付時間是於當日晚上8時23分許，請求具保時間是同日晚上8時45分許及被告交保釋放時間同日晚上8時55分許各情，此有臺灣臺北地方法院檢察署點名單、被告於103年8月1日偵查筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署被告具保責付辦理程序單可稽（前偵查卷第51頁至第54頁），再據證人賴駿𤔡證稱當天是其朋友跑到臺北市○○街000號其上班的服飾店找其幫忙，二人一同前去臺灣臺北地方法院檢察署辦理交保手續，其朋友亦於一星期過後返還其代繳之保證金5萬元等語（105年8月23日本院審判筆錄，本院卷㈠第226頁反面至第227頁反面），由證人賴駿𤔡上開陳述可知，其經該朋友之請託，即使是在上班時間，亦立即陪該朋友前去臺灣臺北地方法院檢察署繳交5萬元保證金辦理交保手續，證人賴駿𤔡與該名朋友顯然交情匪淺，且既已先行返還代繳之保證金 5萬元，則證人賴駿𤔡繳交之保證金 5萬元嗣待被告涉犯之本案審理終結判決確定送執行後，理應由證人賴駿𤔡口中所說之該名朋友收取，然被告之交保手續是由證人賴駿𤔡出面辦理，刑事保證金收據記載之繳款人是賴駿𤔡，此有臺灣臺北地方法院檢察署刑事保證金收據可憑（同前偵查卷第54頁、本院卷第189頁），執行檢察官自是依刑事保證金收據所記載之繳款人通知前去辦理退還保證金手續，則為確保領取退還保證金5萬元，證人賴駿𤔡與其委託辦理交保手續之友人衡情鮮少會失去聯繫，是證人賴駿𤔡稱太久了忘記、沒有聯絡方式云云，並不足採。又如前所述，是證人賴冠允通知辯護人到中山一派出所為被告辯護，及幫被告支付委任律師費用，則證人賴冠允請託證人賴駿𤔡為被告繳交保證金辦理交保手續，並無悖於情理之處。

⑹證人張哲瑋雖證稱103年8月1日凌晨2時許其與證人林斈雋、莊威凱在臺北市○○區○○○路0段000號附近之麥當勞用餐完畢下樓後，在走往警方逮捕其等之途中，證人賴冠允前來找證人林斈雋、莊威凱，不久被告亦前來找其，被告說他撿到槍枝，接著掀開上衣露出插在腹部腰際之槍枝，並表示要把槍交給警察，二人邊走邊聊朝被逮捕地點行進，不久警察就上前盤查等語（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷㈠第89頁正面至第91頁反面），惟證人張哲瑋前揭所述當天被告與其及證人賴冠允、林斈雋、莊威凱碰面之經過，與被告、證人林斈雋、莊威凱陳述之內容均有出入，被告、證人林斈雋、莊威凱均表示，被告、證人林斈雋、莊威凱、張哲瑋自某棟建築物走出來即遇到正值巡邏勤務之警員，警員走上前盤查，被告轉頭往反方向離去，接著即被攔下，顯然被告沒有足夠的時間告訴證人張哲瑋所指其撿到槍枝的事及掀起上衣露出插在腹部腰際槍枝，且在隨時有人經過之人行道上掀起上衣露出插在腹部腰際槍枝之動作亦不合常理，證人張哲瑋此部分陳述顯然有違情理，是否真實，實令人存疑。另證人莊威凱證稱當日警方上前盤查前30分鐘證人賴冠允已因他事先行離開等語，惟據當日警方攔查逮捕被告經過之現場錄影光碟畫面顯示，證人賴冠允就在現場，此有105年1月27日本院準備程序之勘驗警方攔查逮捕被告經過之現場錄影光碟畫面之勘驗筆錄（本院卷㈠第40頁反面、第41頁正面）可稽；證人賴冠允自承出現在畫面中及穿著白色上衣之男子是其本人（本院卷㈠第124頁反面），是證人莊威凱此部分陳述與事實不符，不足採信。

⑺審酌證人賴冠允於被告因持有槍枝、子彈為警查獲逮捕時，其即趁隙離開現場，衡諸經驗法則，若證人賴冠允與被查獲之槍枝、子彈毫無關係，因恐被波及，應係短時間內儘量少與被告接觸，其卻於被告被帶回中山一派所時打電話通知律師前去中山一派出所為被告辯護，之後被告移送臺灣臺北地方法院檢察署經檢察官偵訊完畢諭知交保候傳，其隨即找到友人幫忙繳交保證金辦理交保手續，及繳交委任律師費用，均詳如前述，甚者於本案發生後繼續與被告聯絡，更帶被告前去酒店消費，亦是由證人賴冠允付帳，惟被告因涉嫌持有第三級毒品FM2被查獲移送偵辦，嗣因持有重量未達純質淨重20公克，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴分，此均據被告陳明在卷（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第141頁正面至第142頁正面），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第00000號不起訴處分書可稽（原審卷第145頁），顯然證人賴冠允前揭幫忙通知律師前去為被告辯護、繳交保證金，及事後繼續與被告聯絡、帶被告去酒店消費等作為是為安撫被告，以免被告供出槍枝、子彈來源，且不以自己名義而係以賴駿𤔡名義辦理交保手續，即係為避免自己曝光。因此被告供稱查扣之槍枝、子彈是證人賴冠允交與其持有之詞，真實可採。

㈤至於，

⑴被告於103年8月1日警詢及偵查時供稱其於103年7月中旬晚上在臺北市士林區陽明山文化大學外的停車場看夜景，當時那裡有許多人在看夜景，其往山坡下拍照時，看到樹旁有1把槍（含彈匣及子彈10顆），沒有被包裝起來，其因好奇就撿起來，其用普通塑膠袋裝起來後，當日即拿到臺北市南港區舊莊路邊行道樹草地內藏放，直至103年8月1日才坐計程車去拿出來等語（103年8月1日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁、第16頁，第19頁、第20頁；103年8月1日偵查筆錄，同前偵查卷第52頁正反面）。查，據被告前揭陳述，其撿到槍枝之地點是許多人在看夜景的場所附近樹旁，並非藏匿的槍枝的適當地點，又其看見該把槍枝時並沒有包裝，顯然該把槍枝並非被人藏匿在該處，惟扣案之槍枝1把為巴西TAURUS廠製之9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力，子彈10顆均為口徑9mm制式子彈，皆可擊發，具殺傷力，且依照片顯示，槍枝之外觀完整、乾淨（同前偵查卷第27頁、第30之1頁、31頁、第58頁反面），而槍枝無論是改造槍枝、制式手槍均是警方查緝之違禁物，且有相當之價錢，持有者顯少會任意棄置；再參以被告供稱其是在看夜景時，往山下拍照閃光時看見，然眼睛在黑暗中突遇拍照閃光之瞬間強度光亮，通常是無法看清該瞬間光源所照之處的景象，是被告稱因此看見槍枝根本無稽，其稱撿到前揭槍枝之經過並不合理，實難令人置信。況且被告嗣於偵查、原審及本院審理時均已供稱前揭查扣槍枝、子彈係證人賴冠允所交與其持有，先前稱是撿到之供詞是其亂說的，並不實在（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第25頁正面）。

⑵另被告稱其等一行人搭電梯下樓後，走在前面的證人賴冠允突然回頭將槍枝丟給其，其雖有拒絕，證人賴冠允還是把槍丟給其，其一走出大廳就遇到迎面而來的警察攔下臨檢，進而被搜身查獲身上之槍枝等語（103年9月23日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁；104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正反面；104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第136頁正面；105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正反面）；查，被告於前揭時、地被警攔下盤查時，是從其上衣內之腹部腰際處起出槍枝1把，及自其褲子右邊口袋起出彈匣1個、子彈10顆，已詳如前述；據被告表示證人賴冠允是將沒有任何包裝之槍枝1把交給其（105年1月6日本院準備程序，本院卷㈠第25頁反面），可見是被告將彈匣退出槍枝，再將彈匣中之子彈取出，又據被告表示在此之前未曾接觸過槍枝（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第26頁正面），可見被告有將證人賴冠允交付之槍枝拿在手上瞧看一段時間，再將彈匣退出槍枝，顯與突然遭人硬塞槍枝後一時失措往身上塞或掉落地上之反應不同；另被告指稱證人賴冠允是將槍枝1把、彈匣1個及子彈10顆一起拿給其（本院卷㈠第26頁正面），雖其於原審審理時供稱：「（小允把槍交給你時，槍枝、子彈、彈匣是分開的嗎？）是…（小允從哪邊把手槍、彈匣、子彈拿出來交給你？）我沒有注意看，好像也是放肚臍那邊…」等語（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第138頁正面），然子彈10顆體積不大且零散，根本無法塞在腰際，被告稱證人賴冠允交與其時槍枝1把、彈匣1個及子彈10顆是分開的云云，並不可採。此外，被告若係被強迫即非自願地收受槍枝、子彈，於其被警查獲後，衡諸常情，其應會心生恐懼或怨憤而遠離證人賴冠允等人；惟被告於本案持有槍枝、子彈被查獲移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊，嗣經檢察官諭知交保候傳，被告仍有繼續與證人賴冠允電話聯絡，並受證人賴冠允邀約一起至酒店消費等情，已如前述，可見被告未因持有槍枝、子彈被查獲而與證人賴冠允之互動生變。綜此足證，被告是基於自由意願而同意自證人賴冠允收下槍枝1把（含彈匣1個，及裝填彈匣內之子彈10顆）。

㈥按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（參照最高法院92年台上字第1263號判決意旨）。從而行為人主觀上所認識欲犯之罪較客觀上所實行之罪為輕時，即應依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，論以客觀上所構成之罪。查，被告自承知悉證人賴冠允所交與其之物品係槍枝（105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第26頁正面），再由被告持有證人賴冠允所交付之槍枝、子彈於步出大樓，看見迎面而來之警察上前盤查時轉身往反向走之舉措，此已詳如前述，顯然被告對於證人賴冠允所交付之槍枝、子彈係警方所查緝而具有殺傷力之槍枝、子彈，是有認知；而檢察官於104年8月26日原審審判程序對於持有槍枝犯行，當庭更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪，被告對此表示沒有意見，及於原審受命法官訊問：「對於檢察官所起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，是否都承認犯罪？」，被告回答：「承認」（原審卷第114頁反面、第115頁正面、第116頁反面）。惟被告係84年11月17日出生，此有本院被告前案紀錄表可稽，本件犯罪行為發生時間在103年8月1日凌晨，是知被告當時為18歲以上未滿19歲之未成年人，又據被告供稱，當時為高中三年級在學學生，就讀科系為觀光科，尚未出社會工作，並表示為警查獲其持有本案查扣之槍枝、子彈前未曾有持有槍枝、子彈之經驗，不知道所持有之槍枝是何種槍枝等語（103年8月1日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁；105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第26頁正面），卷內亦無證據足證被告具有槍枝之相關知識，顯然被告對於槍枝無專業知識而得分辨為改造或制式；審酌查扣之槍枝無槍身編號及製造國家，此有扣押物品清單可稽（同前偵查卷第37頁），而且，查獲被告持有槍枝、子彈及製作調查筆錄之警員於其所登載之員警工作登記簿記載查獲之槍枝為「貝瑞塔N9改造手槍」，於詢問被告時表示「…另初步檢視結果為管制槍枝的可能性較大」，此有臺北市政府警察局中山分局員警工作登記簿、調查筆錄可憑（同前偵查卷第45頁、第14頁），又承辦本案之臺北市政警察局中山分局偵查佐於報告書上是記載「…藏放於腰際間之仿貝瑞塔N9改造手槍1枝、彈匣、子彈10發…將扣案改造手槍1枝送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑識，初步檢視結果，認扣案之仿貝瑞塔N9改造手槍1枝屬火藥式、擊發功能正常之管制槍枝…」（同前偵查卷第1頁），嗣檢察官於103年8月1日偵訊被告時問：「是否於100年8月1日趣晨2點20分，在台北市○○區○○○路0段000號前，為警查獲你持有改造手槍1支及子彈10發？」（同前偵查卷第52頁），其等皆因職務關係而有接觸槍枝經驗及知識，猶尚無法明確認出扣案之槍枝是制式手槍，自不能嚴苛認定被告對於被查獲所持有之槍枝是制式的是知悉或有不確定故意，應認其所認知持有之槍枝是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，並依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，其所為係該當該條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪。

㈦綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈧至被告及辯護人聲請調閱門號0000000000於103年7月27日至103年8月2日零時止之通聯紀錄，查詢102年1月11日至103年8月1日前開門號帳單之繳納方式、繳費地點，及對被告、證人賴冠允進行測謊等有關調查證據之聲請，證明被告供述槍枝、子彈是證人賴冠允所交付之詞真實；查，關於被告自證人賴冠允收受查扣之槍枝、子彈，而共同持有之本案事證已臻明確，被告及其辯護人請求為上開證據調查，認均無調查之必要，應予駁回。

二、論罪部分

㈠核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於104年8月26日原審準備程序時更正持有槍枝之原起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪（原審卷第114頁反面），尚有未洽，因客觀事實同一，爰變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。而被告與證人賴冠允就上述持有槍枝、子彈犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查被告係同時、地取得上揭扣案槍枝1把及子彈10顆後同時持有之，揆諸上揭說明，當屬一行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、減刑規定適用之說明

㈠被告於持有上開手槍、子彈期間並無他不法行徑遭警查獲，復無證據證明被告有長時間持有上揭槍、彈或持之為其他犯罪意圖，雖被告行為已逾越法律分際，然被告本案犯行顯然對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，惡性程度相對輕微，犯案情節尚非甚重，然槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪法定刑為「3年以上10年以下之有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，衡以被告行為時18歲以上未滿19歲年紀尚輕，為高中三年級在學學生，無社會經歷，思慮未周，持有查扣槍枝、子彈之時間短暫，依其本案實際犯罪之情狀而言，實有顯可憫恕之處，本院認如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民之法律情感，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開犯行，酌減其刑。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定所謂查獲，係指因被告自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，且有具體之證明者而言。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，審理之法官，綜合個案情節，本於法律確信作出判斷，除其法律見解應受最高法院判例之拘束外，並不受何拘束，是以各承辦法官依據不同案件，作出不同判斷，其見解並不當然受其他法官之拘束。承審法官應審酌①被告有無於偵查或審理中自白、②被告有無供出槍彈來源、去向之姓名年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等、③調查或偵查犯罪之公務員有無查獲槍彈來源、去向之犯罪嫌疑者、④被告供出來源與查獲槍彈來源、去向之犯罪嫌疑者間是否有因果關係、⑤有無相當證據足以合理懷疑被查獲者為被告持有槍彈來源或去向等情狀，就犯槍砲彈藥刀械管制條例罪之被告於偵審程序中自白，並供述扣案槍彈之來源及去向時，綜合卷內全部證據，衡量證據之價值，依經驗、論理法則形成正確心證，予以斟酌及判斷有無因而查獲之情節。本件被告於偵審中均自白持有系爭槍枝及子彈之犯行，並供出查扣之槍枝1把、子彈10顆是證人賴冠允所交與其，惟調查或偵查犯罪之公務員並未對查扣槍、彈之來源者進行調查、偵查，此有臺北市政府警察局中山分局105年3月29日北市警中分刑字第10531216500號函、證人賴冠允之本院被告前案紀錄表可憑（本院卷㈠第103頁、第16頁、第17頁），且稽之卷內資料並無因其之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生之具體事證；又被告被警查獲時，尚未將槍、彈移轉他人持有，而仍為其自己持有中，亦無所謂供出槍、彈「去向」可言。是其所為，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，無從依該條規定減輕免除其刑。

參、原判決撤銷改判之說明

一、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴被告係自證人賴冠允收受持有查扣之槍枝1把（含彈匣1個）及彈匣內子彈10顆，二人共同持有查扣之槍枝、子彈之事實，已詳如前述，原審判決事實認定被告於103年8月1日被警查獲前某不詳時間，在不詳地點，以不詳方式持有扣案之槍枝1把、彈匣1個及子彈10顆，尚有未洽。⑵被告依其認知持有之槍枝是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，所為係該當該條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪構成要件，原審判決認被告此部分所為是同條例第7條第4項之持有制式手槍罪，即有未洽。至被告上訴主張查扣之槍枝1把、子彈10顆係自證人賴冠允收受持有，及其無法確認查扣之槍枝是制式手槍等情，為有理由；另主張其偵查、審理中自白，並有供出槍枝來源，有槍砲彈藥刀械制條例第18條第4項減免其刑規定之適用，然被告無該條減免其刑規定適用，業經詳述如前，是被告此部分上訴並無理由。惟因原判決有上述違誤之處，自應將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚稱良善，然持有手槍、子彈對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，故立法者乃對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，縱被告無意以所持有之槍彈為其他犯罪行為，惟其主觀上既知悉所持有之槍枝為其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，仍漠視法令而持有之，自有可議；然念及被告經查獲後即坦承犯行，尚見悔悟之犯後態度，且並無證據證明其於持有本案槍、彈之過程中有其他犯罪意圖或不法行徑，犯罪所生之危險或損害尚非甚烈，以及被告自述其案發時教育程度為高中三年級學生，現大學二年級肄業，準備於105年12月服義務役之教育狀況，及於單親家庭成長、與母親同住等生活狀況（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第128頁反面、第129頁；105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第27頁正面），暨其持有查扣之槍枝、子彈之時間短暫等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣3萬，及就罰金刑部分諭知以新臺幣1000元折算1日之易服勞役折算標準。

三、緩刑部分查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。被告係84年11月17日出生，其犯本案犯行時為18歲以上尚未滿19歲之人，為高中三年級在學學生，顯然社會化不深，社會經驗不足，致一時失慮觸犯本案，經此偵審教訓，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，佐以被告表示：「請給我一個機會。我12月要去當兵」（105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第27頁正面），本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑四年，以啟自新。另審酌被告知悉具有殺傷力之槍枝、子彈為警方查緝而禁止持有之違禁物，詳如前述，其猶自證人賴冠允收受而與之共同持有，被查緝經交保候傳後仍繼續與證人賴冠允聯絡及一起至酒店消費，又再因涉嫌持有第三級毒品FM2被查獲移送偵辦，嗣雖因持有重量未達純質淨重20公克，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分，此亦據被告陳明在卷（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第141頁正面至第142頁正面），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第17826號不起訴處分書可稽（原審卷第145頁），顯見被告法律知識不足及缺乏自制力，為確實使被告有正確之法律知識，並提供必要協助及督促，依刑法第93條第1項規定，對被告宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人給予適當督促，以觀後效。

四、沒收部分

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡查，扣案手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝，經鑑驗屬制式手槍，具有殺傷力；扣案子彈7顆，經鑑驗認均屬制式子彈，可供擊發，而有殺傷力，均如前述，俱屬違禁物，爰均依修正刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至其餘扣案之3顆制式子彈業經鑑驗試射而已不具殺傷力，經原審勘驗無誤（104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第131頁），是該等物品於本院裁判時已非違禁物，爰不為沒收之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第55條、第42條第3項前段、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項、修正刑法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。