臺灣高等法院104年度上訴字第1770號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1770號

上訴人

即被告

蕭錫欽

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第554號，中華民國104年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第8224號、104年度偵字第8649號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭錫欽前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於93年6月8日以93年度毒聲字第976號裁定送觀察、勒戒，於93年10月2日入臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院於93年11月8日以93年度毒聲字第1825號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月18日停止戒治處分出所（公訴人誤載為94年10月20日，應予更正），並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官，於95年3月7日以94年度戒毒偵字第396號案件為不起訴處分確定（公訴人誤載為93年度戒毒偵字第410號，應予更正），嗣因又於上揭強制戒治執畢釋放後5年內之99年4月間犯施用第二級毒品之罪，經新北地院於99年7月21日以99年度簡字第5967號判處有期徒刑4月，於同年8月9日確定，復因竊盜等案件，經新北地院於99年6月11日以99年度易字第1536號分別判處有期徒刑9月、4月、3月確定，又因偽造文書等案件，經新北地院於99年6月18日以99年度訴字第1719號各判處有期徒刑7月、3月、4月、5月、2月確定，嗣經新北地院於100年7月6日以100年度聲字第2719號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，前揭徒刑於102年2月16日執行完畢，復經新北地院於100年8月3日以100年度聲字第3188號裁定，就其所犯之竊盜罪於100年3月11日經新北地院99年度易字第2983號所處有期徒刑10月、10月、6月，更定應執行刑為4年10月。被告於102年12月6日假釋出監付保護管束，惟假釋中因另犯竊盜案被新北地檢署檢察官起訴，經檢察官於103年10月23日以新北地檢102年執護字996號撤銷保護管束，於103年12月26日入法務部矯正署臺北分監執行所餘殘刑11月24日。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，復為下列行為：

(一)明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，且依其智識與施用第二級毒品之前案經驗，雖可預見己持有重量約30公克之第二級毒品甲基安非他命，將足以造成其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之可能，竟仍基於即使其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，亦不違背其本意之不確定故意，於103 年11月28日，在桃園某處，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿志」之成年男子，以新臺幣3萬5千元之價格，購得甲基安非他命30公克（驗前純質淨重略逾21.9189公克）而持有之。

(二)另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月30日上午9時許，在新北市○○區○○路00 巷00弄00號5樓居處內，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命共1次。

(三)嗣因警於103年12月1日22時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前攔檢盤查，其於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行前，當場自行交付其前揭所持有之甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計24.4461公克）供警查扣，並供承上開持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行而自首接受裁判，警員復當場扣得其所有供上開施用海洛因及甲基安非他命所用之藥鏟5支及玻璃球2顆等物，經採集其尿液檢體送驗後，證實前揭施用第一、二級毒品之犯行。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力被告蕭錫欽所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於104年5月22日原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知行簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，於同日諭知本案進行簡式審判程序（見原審卷第46背面-47、49頁背面）；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，簡式程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定。再本案所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告蕭錫欽於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第8224號卷第5頁正反面；原審卷第46 反面、50頁；本院卷第53頁正反面），且被告尿液經警採集送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司103年12 月16日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1紙在卷足參（見毒偵字第8224號卷第71、17頁），復有新北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場及扣案物品照片18張在卷（見毒偵字第8224號卷第7-8、9、11、18-20、31-35頁），及甲基安非他命4包（淨重共23.195公克、驗餘淨重共23.1281公克、純質淨重共21.9189公克）、毒品咖啡包1包、藥鏟5支、玻璃球2顆、FM2粉末1罐（經鑑定為氟硝西泮）扣案可資佐證，又上開扣案甲基安非他命4包經送鑑定結果，確實含有甲基安非他命乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000、00000000Q號）2紙在卷可參（見毒偵字第8224號卷第73、83頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

(二)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前受有如犯罪事實一、所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應逕予追訴處罰，併此敘明。

三、論罪科刑

(一)查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所稱之第一、二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，被告持有之毒品甲基安非他命驗前純質淨重合計約為21.9189公克，顯已逾同條例第11條第4項所定純質淨重20 公克以上之標準；是核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；被告就事實欄一、（二）部分所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按施用行為而持有毒品之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間始有吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨參照）。另刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。查被告於取得如犯罪事實一、(一)所示之甲基安非他命後，縱令於犯罪事實一、(二)有施用甲基安非他命之行為，然該等少量之甲基安非他命，與被告所持有之其他甲基安非他命本屬可分，自難混為一談，是依上開說明，僅該次施用而持有甲基安非他命之低度行為為該次施用之行為所吸收，而其施用前、後所持有之其他甲基安非他命行為，顯不能為此次施用行為所吸收。另海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至可能在欣快感方面有所加強，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函說明甚詳。是被告所稱其將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球內以火燒烤吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非全然無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再其所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，自應分論之。

(三)另按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中之甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。再數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告曾受有如犯罪事實一所載論罪科刑及徒刑執畢之情，而上開已執畢之各宣告刑，嗣雖經原審法院以100年度聲字第3138號裁定與其他尚未執畢之竊盜罪宣告刑有期徒刑10月、10月、6月定應執行有期徒刑4年10月，等節，有本院被告前案紀錄表等附卷可據，然其曾受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，揆諸前揭說明，仍屬累犯，均應依法各加重其刑。

四、撤銷改判之理由原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，故犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即為相當。本件原審就被告之犯罪事實一、(一)所示之犯行認定符合自首要件，固洵屬有據；惟於犯罪事實一、(二)所示之犯行，本院依職權訊問當日執行攔檢盤查之警員即證人鍾仲評，經問以：當時被告有無說持有毒品同時施用毒品？被告自承施用過毒品，惟並未詳述施用時間，於製作筆錄時才說明大概的具體時間。經再訊問：其是否承認有施用毒品？是的，有施用毒品。再問：有無說施用何種毒品？海洛因及安非他命二種都有用過。又問：被告有無說塑膠盒裡面是什麼毒品？被告當場告知盒內為安非他命等語（見本院卷第51頁反面-52頁）。是被告於上開時地遇警盤查，於偵查犯罪之公務員未發現其犯罪前，主動從副駕駛座取出置有毒品之塑膠盒交付予警方（見毒偵字第8224號卷第4頁反面），復坦承有施用第一、二級毒品而接受裁判，已符合刑法第62條前段規定之自首要件，原審就此未予審酌認定，自有未合。被告上訴指摘及此，為有理由，是原判決此部分認定即屬可議，自無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

五、上訴駁回部分：原審就被告所犯如犯罪事實欄一、（一）所載持有第二級毒品驗前純質淨重略逾21.9189公克之部分，認已達毒品危害防制條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上，認係犯毒品危害防制條例第11條第4項之罪。並審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，顯見其素行非屬良善，猶不知悔改，未見其根絕毒害之決心，漠視法令禁制，及其自首供承持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪手段、情節、持有第二級毒品期間不長，且純質淨重非鉅、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金標準。另就扣案如犯罪事實欄一、（三）所示之甲基安非他命4包（驗餘含袋毛重合計24.4461公克），為第二級毒品，依同條例第18條第1項前段沒收銷毀之。又包裹甲基安非他命之夾鏈袋4只，毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋或容器仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，故上開毒品之外包裝，亦依同規定沒收銷燬之。至前開甲基安非他命送鑑定時，既經鑑定機關分取0.0002公克、0.0002公克、0.0464公克、0.0201公克鑑驗用罄，此部分皆已滅失，均不予宣告沒收。經核其認事用法、量刑均無不當，應予維持，被告上訴以家庭因素請求輕判為無理由，此部分上訴應予駁回。

六、量刑及沒收部分本院就撤銷改判部分（即同時施用第一、二級毒品部分），爰審酌被告素行不良，已有多次偽造文書、竊盜、毒品前科紀錄，仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，殊不可取，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡被告之教育程度為高中畢業，家中母親年邁生病，暨犯後主動交出毒品並自首同時施用第一、二級毒品之犯罪，犯後態度良好及其犯罪手段、情節、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之藥鏟5支及玻璃球2顆，係被告所有供前揭施用毒品所用，此據被告供承甚明，而此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38 條第1項第2款之規定，於施用第一級毒品罪刑下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。