臺灣高等法院104年度金上訴字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度金上訴字第35號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾睿翔

選任辯護人

周兆龍律師

選任辯護人

蔡青育律師

被告

段景宗

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

被告

辛家和

選任辯護人

劉欣怡律師

被告

馮德潤

指定辯護人

陳秀美律師

被告

范姜宏昱

選任辯護人

江百易律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金訴字第22號，中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15770號、103年度偵字第8020號；移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15015號、臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾睿翔（英文名Peter）、段景宗（英文名Johnny）、辛家和（英文名Mark）、馮德潤（英文名Eric）及范姜宏昱等明知依期貨交易法第82條規定，非經主管機關許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業；且其等均未經行政院金融監督管理委員會（下稱行政院金管會）許可並發給經營期貨經理事業許可證照，自不得接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務。且均知當事人約定，客戶繳付外幣保證金後，另一方得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」，為同法第3條第1項所定期貨交易之一種，而非於期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3 條第2 項之情形外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶申設境外外幣帳戶，進行外幣保證金交易，如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代客操作外幣保證金交易，屬經營期貨經理事業，依同法第82條第1項規定，須經主管機關許可並發給許可證照，始得經營期貨經理事業。詎曾睿翔、段景宗、辛家和為謀取佣金或介紹費，竟未經許可，共同基於違法經營單一期貨經理事業之犯意聯絡，由辛家和於民國101 年1 月初介紹有意代客操作外匯保證金交易之曾睿翔與當時任職投資顧問公司之段景宗認識，3人乃謀議並約定由段景宗負責對外開發客源、向紐西蘭註冊金融服務商Blackwell Global Investments Limited（下稱BWG公司）申設可代客操作外匯買賣交易之經理人（MoneyManager）帳戶、處理與客戶接洽、聯繫與佣金計算、撥付之行政事宜；由曾睿翔負責操盤，以段景宗申設之經理人帳戶名義，操作連結於該經理人帳戶之投資人帳戶內之保證金額度，從事不同幣別之即期外匯保證金交易；辛家和則負責以其等操盤團隊代表人身分，與有意出資且要求和操盤團隊面談之投資人見面，且向投資人說明操盤者過去操作績效及投資人每月可獲之利益等事項。3 人並約定曾睿翔每月操盤獲利之半數歸曾睿翔獨得，剩餘半數獲利及交易手續費退佣（每口9美元）則歸由段景宗和辛家和分配。

二、曾睿翔、段景宗、辛家和3人謀議既定，段景宗即將前述代客操作外匯保證金交易之資訊告知友人馮德潤，表示其等操盤團隊允諾每月給付其集資金額5％之款項為收益。段景宗並於101年1月13日應馮德潤要求，安排辛家和以操盤團隊代表人身分，在臺北市大安區臺北科技大學對面之伯朗咖啡館與馮德潤見面，由辛家和向馮德潤說明操盤團隊過去操作績效卓越，從未虧損，及操盤團隊允諾每月給付其集資金額5％之利益，如投資後欲贖回，亦可贖回全額本金，馮德潤遂依段景宗指示申設BWG公司個人帳戶，並依BWG公司匯款指示，於101年2月10日匯款美金5萬元至BWG公司香港匯豐銀行帳號000000000000帳戶，委託授權操盤團隊代操外匯保證金交易。馮德潤另為擴大集資規模及按投資總額比例賺取佣金，向段景宗、辛家和表示願依操盤團隊提供之投資收益限度及條件，招攬其它親友投資，俾代操資金達一定規模供操盤人操作；竟與曾睿翔、段景宗、辛家和共同基於違法經營單一期貨經理事業之犯意聯絡，由馮德潤未經許可，於附表一所示匯款日期前某日，以每月給付投資金額1％至2％之獲利條件，招攬附表一所示投資人陸續於附表一所示時間轉帳匯交附表一所示款項，供前述操盤團隊接受附表一所示投資人委任從事全權委託外匯保證金交易之期貨交易業務，而共同未經許可經營期貨經理事業。

三、馮德潤並引介友人范姜宏昱透過前述管道投資外匯保證金交易，且表示前述操盤團隊允諾每月給付其集資金額4％之利益，遊說范姜宏昱邀約親友一同集資參與。嗣101年3月14日前之3月間某日，馮德潤應范姜宏昱要求，商請段景宗安排辛家和在前揭伯朗咖啡館與范姜宏昱見面解說，馮德潤並於當日段景宗、辛家和和范姜宏昱見面前，向段景宗、辛家和表示其預計將操盤團隊應允給其集資金額5％收益中之4％撥給范姜宏昱作為其參與集資之收益，剩餘1％則作為馮德潤之介紹佣金，段景宗2人瞭解後，即由辛家和向范姜宏昱介紹該操盤團隊過去操作績效卓越，從未虧損，並表示投資團隊允諾每月固定給付其集資金額4％之投資收益，如投資後欲贖回，亦可贖回全額本金。范姜宏昱嗣即依段景宗、馮德潤指示以配偶陳怡君任負責人之Long shong Limited公司名義開立BWG公司個人帳戶（帳戶編號301199），並於101年3月14日匯款美金2萬元至BWG公司上開香港匯豐銀行帳戶，委託授權該操盤團隊代為操作進行外匯保證金交易。而范姜宏昱為擴大集資規模俾從集資總額按比例賺取酬庸利益，竟與曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤共同基於違法經營單一期貨經理事業之犯意聯絡，未經許可，由范姜宏昱於附表二所示匯款日期前某日，以每月給付投資金額1％至2％之獲利條件，招攬附表二所示投資人陸續於附表二所示時間轉帳匯交或債權轉讓等方式交付附表二所示款項，供前述操盤團隊接受附表二所示投資人委任從事全權委託外匯保證金交易之期貨交易業務，而共同未經許可經營期貨經理事業。

四、曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱等人基於前述謀議，非法經營期貨經理事業之流程略為：先由段景宗以不知情之「Fan Su-Yuan」名義向BWG公司申設代客操作外匯買賣之「Fortune Maker」經理人帳戶（編號00000000），供曾睿翔以該帳戶名義，在BWG公司提供之線上外匯交易平臺，代客戶操作外匯買賣。復由段景宗將BWG公司制式個人帳戶申請書、授權委託書等開戶申請表格電子檔以電子郵件寄送馮德潤、范姜宏昱轉交投資人簽署，再由馮德潤、范姜宏昱將各自招攬投資人簽名之開戶、授權文件及開戶所需相關證明以電子郵件寄送段景宗管理使用之「[email protected]」電子郵件信箱，由段景宗將前述申請開戶資料以電子郵件轉寄至BWG公司電子信箱，俾各該投資人申設BWG公司個人帳戶，且將各該投資人個人帳戶連結至前述「FortuneMaker」經理人帳戶，另將BWG公司寄至前述電子郵件信箱內之各該個人帳戶號碼及閱覽密碼以電子郵件寄送馮德潤、范姜宏昱轉寄投資人；各帳戶配發之下單密碼則以電子郵件寄交曾睿翔收受。馮德潤、范姜宏昱乃分別指示申設BWG公司個人帳戶之投資人匯款至BWG公司香港匯豐銀行各該帳戶內充為外匯交易之保證金。至未申設BWG公司個人帳戶之投資人，則依馮德潤或范姜宏昱指示，以轉帳、匯款或債權轉讓方式將投資款項交由馮德潤或范姜宏昱轉由馮德潤、范姜宏昱以其2人各自申設連結「Fortune Maker」經理人帳戶之個人帳戶名義，將各該未申設BWG公司個人帳戶之投資人轉交之款項轉帳至BWG公司香港匯豐銀行帳戶，作為外匯交易之保證金（除馮德潤、范姜宏昱外之投資人申設BWG公司個人帳戶及交付款項情形，詳附表一、二）。嗣曾睿翔即依投資人授權，使用上開經理人名義帳戶，透過BWG公司提供之線上外匯交易平臺（網址：www.blackwellglobal.com）及多帳戶管理系統（MAM）全權操作「Fortune Maker」經理人帳戶各連結帳戶內之保證金額度，交易標的包括美元、歐元等八大工業國貨幣，大部分以當日結匯方式交易，運用財務槓桿原理，將資金放大倍數操作，根據貨幣價格波動進行買賣，賺取其中差價利潤。投資人則可以利用閱覽密碼登入BWG公司網站瀏覽BWG公司製作之個人帳戶每日交易結算報表，或向馮德潤、范姜宏昱查詢投資損益狀況。曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱即以上開方式及分工，未經許可共同經營期貨經理業務。嗣辛家和於101年4月初因認曾睿翔實際操作盈虧波動過鉅，遂退出該期貨經理業務之經營；段景宗遲於101年5月、6月間，亦因曾睿翔操作績效並無起色，虧損持續擴大，亦退出上開期貨經理業務之經營，改由馮德潤、范姜宏昱各自負責與客戶接洽聯繫等行政工作。嗣范姜宏昱因曾睿翔於102年2月底操作失利遭BWG公司強制平倉，投資款項全數虧損殆盡，亦無力代墊先前允諾每月給付附表二所示投資人之利益，遂於犯罪未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前之102年4月26日上午9時57分許至法務部調查局新北市調查處自首而接受裁判，始循線查悉上情，並於附表三至六所示時、地查扣各該附表所示之物。

五、案經范姜宏昱自首由法務部調查局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；另經李藝華、廖玟姬、彭理紋訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦及杜佳玲訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

壹、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之；未聲明一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。查被告曾睿翔提起上訴並未聲明對於判決之一部為之，視為就原判決關於被告曾睿翔部分全部上訴。另檢察官提起上訴係以104年度上字第261號上訴書陳明就原審判決關於銀行法第125條第1項不另為無罪之諭知部分提起上訴，另以104年度請上字第237號上訴理由書指摘被告馮德潤部分有量刑過輕之違誤，並指摘原判決關於被告等被訴銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務不另為無罪之諭知部分有違誤；是檢察官既就原判決不另為無罪之諭知部分提起上訴，則就原判決審理結果認有關係之部分，自亦視為已上訴。故本案審理範圍為原判決全部，先予說明。

貳、證據能力部分：

一、被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於調查、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人及辯護人分別於本院表示同意做為證據及就證據能力表示無意見而不予爭執（見本院卷一第169至185、200至214頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

四、再按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。故本院認應判決無罪（詳後述），無庸再論述所援引相關證據之證據能力，判決免訴部分亦然，附此說明。

參、有罪部分

一、認定事實所憑證據及理由：

（一）上揭非法經營期貨經理事業之犯罪事實，業據被告段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於原審及本院坦承不諱；被告曾睿翔亦坦承違反期貨交易法而非法經營期貨經理事業之犯行，並於本院供承：其受託代客操作之外匯保證金交易即投資人匯至外匯保證金交易帳戶之金額（見本院卷一第200 頁），且不爭執原判決附表一各投資人自行或依馮德潤安排轉匯至外匯保證金交易帳戶之金額（見本院卷二第2 頁反面），及不知道何人匯款、匯款多少錢，但對於原判決附表二所示金額不爭執，因為總金額與其記憶中進行外匯保證金交易金額差不多等情甚詳（見本院卷二第52頁），且據被告馮德潤（見本院卷一第199 頁）、被告范姜宏昱於本院供陳明確（見本院卷二第10至12頁），並提出相關匯款資料為憑（見本院卷二第15至21頁），核與被告曾睿翔所陳附表二所示金額與其記憶中進行外匯保證金交易金額差不多等情大致相符（見本院卷二第52頁）。又附表一、二所示投資人之投資過程亦經證人即投資人侯坤耀於調查、偵查、原審（見偵字卷一第192 至193 頁、偵字卷二第129 頁反面、原審卷二第130 頁反面至第136 頁）；證人即投資人李藝華（見偵字卷一第133 至135 頁、偵字卷二第78頁正反面）、彭理紋（見偵字卷一第110至112頁反面、偵字卷二第77頁反面至78頁）、廖玟姬（見偵字卷一第140至141頁反面、偵字卷二第79頁）、劉寶猜（見偵字卷一第164至166頁、偵字卷二第231至233頁）、王俊崴（見偵字卷一第179至180頁、偵字卷二第122至123頁）、張廖萬祥（見偵字卷一第188至189頁、偵字卷二第128至130頁）、劉玉雲（見偵字卷一第190至191頁、偵字卷二第129頁正反面）、鄭秀鳳（見偵字卷一第194至196頁、偵字卷二第232至233頁）、謝秉樺（見偵字卷一第198至199頁、偵字卷二第147至148頁反面）、尹秀芬（見偵字卷一第200至202頁、偵字卷二第148頁正反面）、黃瑀蘋（見偵字卷一第204至205頁反面、偵字卷二第169至170頁反面）、邱鳳美（見偵字卷一第210至211頁、偵字卷二第164至165頁）分別於調查、偵查時；證人即投資人杜佳玲於偵查中證述甚詳（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度交查字第195號偵查卷宗第5頁正反面）。復有被告范姜宏昱提出之香港上海匯豐銀行轉帳證明1紙（見原審卷一第183頁）、BGW公司所製作101年2、3月被告曾睿翔操作外匯保證金之交易明細（見偵字卷一第84至86頁）；BWG公司簡介資料、BWG公司中文匯款指示單（見原審電子證物翻拍卷第240至249頁）；被告馮德潤於101年2月9日、101年2月13日分別轉帳8萬、10萬美元至BWG公司香港匯豐銀行帳戶之轉帳明細（BWG公司個人帳戶編號301068）（見原審扣押電子證物翻拍卷第106、98頁）；被告馮德潤101年2月2日簽署之BWG公司個人帳戶開戶申請書、條款確認聲明、授權委託書、費用付款授權書（見原審扣押電子證物翻拍卷第99至103頁反面）；自被告段景宗GMAIL信箱中列印之電子郵件紙本（見偵字卷二第196至199頁；原審扣案證物翻拍卷第79、89頁、原審卷一第70至72頁反面、原審卷二第44至60頁）、被告段景宗提出之收入、支出及轉帳明細（見原審卷一第73至81頁）、自被告辛家和GMAIL信箱中列印之電子郵件紙本（見原審扣案證物翻拍卷第104至114頁）、被告馮德潤所提出其與FortuneMaker電子郵件回覆者即被告段景宗間之電子郵件往來紙本（見原審卷一第131至163頁）、被告范姜宏昱提出其與被告馮德潤向Fortune Maker行政窗口即被告段景宗詢問本案投資相關事宜之電子郵件列印紙本（見偵字卷一第24至29頁反面）可按；另有附表一、二「證據欄」所示證據附卷可稽，互核相合，足徵被告段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱前揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。至被告曾睿翔雖於本院改稱：附表二編號1、3⑵⑸⑹⑺⑻⑼所示入金金額不實云云，然被告曾睿翔既於本院自承：何人匯款、匯多少錢其不知情，且總金額與其記憶中進行外匯保證金交易金額差不多等詞（見本院卷二第52頁），則被告曾睿翔於本院翻異前詞徒言：原判決附表二前述編號所示金額不正確云云，難認有據。至被告范姜宏昱雖於原審供稱：附表二編號2前兩筆沒有交給曾睿翔代操，編號3、4不記得等詞，然嗣於本院已就附表二所示投資人交付或由其轉交保證金之流程、金額詳為說明（見本院卷二第10至12頁），並提出電腦資料為憑（見本院卷二第15至21頁），參之附表二證據欄所示事證及被告嗣改稱總金額與其記憶金額差不多等詞以觀，自堪認定附表二所示被告等共同非法經營期貨經理事業進行外匯保證金交易之內容屬實。是被告曾睿翔於本院準備程序中執被告范姜宏昱前詞為辯，亦無足為其有利之認定。

（二）被告曾睿翔另辯稱：其僅透過被告辛家和引介結識被告段景宗，其下單尚需聽從被告段景宗之指示，並非犯罪提議或主導者，分工及行為分擔程度輕微云云。然查被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱經由事實欄所示過程參與本件犯罪之謀議及行為分擔，業如前述，並據證人即同案被告辛家和、馮德潤、范姜宏昱於本院具結證述明確，且被告曾睿翔負責受客戶委任全權代客進行期貨保證金交易等情，為被告曾睿翔所不爭，是被告曾睿翔於本院辯稱：其非本件犯罪提議、主導者，其代客操作尚需聽從被告段景宗之指示等詞，仍無足解免其參與前述犯行分工、負責期貨經理業務之共同正犯罪責。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告5 人犯行均堪認定。

二、法律適用:

（一）期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易法所稱期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權及槓桿保證金契約之交易。又「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，亦屬期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種，為期貨交易法規範之範圍。

（二）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；又期貨經理事業經營之業務包括「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條亦有明文。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有經營該事業之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。期貨交易法第112 條第5 款所定之未經許可，擅自經營期貨經理事業犯行，所指「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，縱以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，亦屬之。

（三）查被告5 人未經行政院金融監督管理委員會許可經營期貨經理事業，竟謀議分工招攬、接受投資人委託，依投資人授權，受委任而全權代委託人從事期貨交易，自係未經許可擅自經營期貨經理事業。是核被告5 人所為，均係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨經理事業罪。又犯罪構成要件本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質者，該等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖為數行為，然依社會通念則應為一總括的評價，故在法律評價上，應將之視為包括一罪。期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自經營期貨經理事業就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪（最高法院91年度臺上字第7241號判決意旨參照）。本案被告5 人所犯非法經營期貨經理事業罪，係未經許可持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含持續、多次經營期貨經理事業之行為，為「集合犯」性質之包括一罪，均應就被告5 人前述犯行分別論以一罪。

（四）期貨交易法第112 條第5 款所定之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，是縱非具決策權或參與決策形成之人，倘與享有決策權力之人，基於共同決意，並實際參與上開事業經營行為者，即應共同負其刑事責任。查被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、馮德潤就其等透過被告馮德潤招攬投資人委託被告曾睿翔代操外匯保證金交易之犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔。另被告馮德潤引介被告范姜宏昱經由前述管道全權委託進行外匯保證金交易，表示操盤團隊允諾每月給付集資金額4%之收益，另向被告段景宗、辛家和表示將自操盤團隊應允給付其之集資金額5%收益中提撥4%予被告范姜宏昱，做為范姜宏昱參與集資之收益，剩餘1%差額則做為被告馮德潤之介紹佣金，經被告范姜宏昱與段景宗、辛家和商議後乃應允之，被告范姜宏昱因而招攬附表二所示投資人全權委託操盤團隊進行外匯保證金交易，允以給付及資金額1%至2%之獲利等情，業經認定如前，足見被告馮德潤明知上情，竟參與遊說范姜宏昱對外招攬投資人集資，委託操盤人員全權代操進行外匯保證金交易，而非法經營期貨經理事業，是被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、馮德潤、范姜宏昱就其等透過被告范姜宏昱招攬附表二所示投資人委託被告曾睿翔全權代操外匯保證金交易而非法經營期貨經理事業之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。

（五）按刑法第62條所定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。再所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院72年台上字第641 號判例意旨、最高法院92年度台上字第487 號判決意旨參照）。查被告范姜宏昱在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其前揭犯行前，即於102 年4 月26日上午9 時57分許主動向法務部調查局新北市調查處調查人員告知且坦承上揭犯行，並表明願接受裁判等情，有被告范姜宏昱102 年4 月26日調查筆錄可稽（見偵字卷一第90頁），堪認被告范姜宏昱已依刑法第62條之規定自首，且被告范姜宏昱於偵查機關查悉其前揭犯行前，主動坦承上開犯行並供出其它共同正犯，顯有悔意，爰依刑法第62條前段之規定，就被告范姜宏昱部分減輕其刑。

（六）起訴書雖未敘及：（一）被告馮德潤經被告段景宗、辛家和招攬申設BWG公司個人帳戶，並於101年2月10日匯款5萬美元至上開BWG公司香港匯豐銀行帳戶內，且授權委託被告曾睿翔代為操作該等保證金額度進行外匯買賣交易。（二）告訴人杜佳玲經被告馮德潤招攬而陸續於附表一編號11所示時間匯交附表一編號11所示款項至被告馮德潤指示之帳戶，委託被告曾睿翔代操本案外匯保證金交易（即臺灣基隆地方法院檢察署檢察官104年度偵字第163號移送併辦部分及同署104年度偵字第1571號移送併辦意旨書犯罪事實欄內所載被告馮德潤於101年3月間向告訴人杜佳玲收取15萬美元，再轉由被告段景宗、曾睿翔受委託代客操作之外匯保證金交易部分）等事實，惟此部分與被告等前述起訴經論罪部分，具有「集合犯」性質之包括一罪關係，亦為起訴效力所及。另臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第15015號移送併辦案件（告訴人李藝華、彭理紋、廖玟姬部分），與起訴書附表編號2至4所示部分，為事實上同一案件，本院均應併予審究，附此敘明。

（七）至告訴人李藝華雖到庭證稱：本件係吸金詐騙云云（見本院卷二第123頁）。然按詐欺取財罪之成立，以行為人自始具不法所有之主觀意圖，而虛偽與投資人約定給付獲利，做為詐取資金之手段而施以詐術，為其要件；必須有相當之客觀事實，足以表徵行為人主觀意圖之遂行性與確實性，始足當之（最高法院100年台上字第3412號判決意旨參照）。查本件相關投資人經由前述流程自行匯交或交由被告馮德潤、范姜宏昱轉至各該外匯保證金交易帳戶之款項，確經被告曾睿翔受委任而全權代委託人從事期貨交易等情，業據被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱5人供述在卷，且為附表一、二所示投資人所不爭，並有前述期貨交易及對帳資料在卷可按，業如前述；是依卷存事證，顯無足證明被告5人係自始無意受委任全權代委託人從事期貨交易，而佯以前述期貨交易給付獲利為施用詐術手段，自無從單以被告等人事後未能給付投資人事前允諾之期貨交易獲利，遽謂其等自始有詐欺取財之不法所有意圖，而無從以詐欺罪相繩，附此說明。

三、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨雖以：被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱共同為事實欄所示犯行，亦同時涉犯銀行法第125 條第1 項之非法經營收受存款業務罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號等判例參照）。

（三）按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，必行為人以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號判決意旨參照）。又銀行法之立法目的，係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策，銀行法第1條定有明文。而銀行法於78年7月17日增訂第5條之1之立法理由明示：對於收受存款予以定義，以資明確；另增訂第29條之1之立法理由亦揭示：地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務；為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。足見經營收受存款，屬於銀行之專業，為現代國家銀行業務之常軌，且銀行之功能，在溝通儲蓄與投資，使社會資金獲得有效之利用，是政府為保障存款人之權益並確保貫徹金融政策，對銀行宜有相當之管理，如聽任非銀行經營存款業務，易導致擾亂金融，危害社會大眾；是銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1 項規定之非法經營收受存款業務罪，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，處罰對象係向多數人或不特定人收受存款之人，應以行為人未經特許經營銀行業務，而以同法第5條之1或第29條之1所定方式，以收受款項或吸收資金為目的經營前述業務者，為其規範對象。至於行為事實如涉及商品或勞務之銷售或推廣，或為一定條件成就始付金錢，則與一般社會通念之存款較不類屬，此據金融監督管理委員會銀行局104年2月17日銀局（法）字第10400025330號函函釋甚詳（見原審卷二第76頁正、反面）。是銀行法第29條、第29條之1規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬而言；倘涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或投資人仍需承擔投資風險等情形，則無從逕認係違反前揭銀行法違法吸金之規定。此與期貨交易法第112條第5款所定未經許可擅自受委託並收取佣金或手續費而代客操作進行外匯保證金交易者，屬未經許可擅自經營期貨經理事業，而犯期貨交易法第112條第5款之罪者不同。是期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業罪與銀行法第82條第1項之非法經營收受存款業務罪二者之規範目的、行為態樣迥異，應就具體個案實際業務內容及目的，妥為區辨。

（四）本件被告5人等基於前述犯意聯絡及行為分擔，以事實欄所示之方式招攬投資人而受委任全權代委託人從事期貨交易，除論以期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪外，應否另論銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務之罪，首應審究者為行為人是否單以經營期貨經理事業為目的，受委任全權代委託人從事期貨交易，而違反經營期貨經理事業應經許可之規定？抑或行為人僅圖以代客進行期貨交易之名為手段，經營收受款項或吸收資金目的之業務，而自始有意非法經營收受存款業務，實際上並無受委任而全權代委託人從事期貨交易者之真意？以下乃分述之：

1.投資人即被告馮德潤、范姜宏昱、劉寶猜、王俊崴、侯坤耀、鄭秀鳳、謝秉樺、尹秀芬、彭理紋等人及廖玟姬關於附表二編號3⑶⑷所示開立BWG公司個人帳戶投資進行外匯保證金交易部分，係由投資人先各別開立BWG公司個人交易帳戶，並依BWG公司開戶文件之匯款指示，將投資款項匯入BWG公司指定之外匯保證金保管銀行帳號即BWG公司香港匯豐銀行帳號000000000000帳戶內，作為外匯交易之保證金，再由BWG公司依投資人匯入之金額，開啟其等BWG公司個人帳戶等值之操作外匯貨幣信用額度，各投資人BWG公司個人帳戶內款項之提領，需BWG公司收受經開戶名義人簽署之提領申請單時，BWG公司始允將該帳戶內保管存放於BWG公司上開香港匯豐銀行帳戶內金額，匯至投資人於開戶文件內指定之開戶人名義金融帳戶內等情，業據被告5人供述在卷，且為各該投資人所不爭，並有附表一編號1、2、5至8；附表二編號2、3⑶⑷「證據欄」所示匯款證明、開戶文件、提款申請表附卷可稽。是此部分投資人投資款項均非實際交付被告5人收受，且被告5人對上開保管投資人委託代操資金之BWG公司香港匯豐銀行帳戶亦無所有或控制權能。至被告曾睿翔雖得於上開投資人個人帳戶之保證金額度內，透過BWG公司線上外匯交易平臺進行外幣買賣交易，惟此乃被告曾睿翔受委任全權代委託人從事期貨交易之受任人權責，並無收受款項之實；況期貨經理事業不負責保管委託資產，概由保管機構負保管之責，且各投資人能否收取相對人允諾之利益，端視外匯保證金交易之實際績效而定，顯然仍需承擔投資風險，自無以收受款項或吸收資金目的而「經營收受存款業務」之行為及犯意可言。

2.投資人張廖萬祥、劉玉雲、黃瑀蘋、邱鳳美、杜佳玲、李藝華等及廖玟姬關於附表二編號3⑴⑵⑸至⑼所示未開立BWG公司個人帳戶部分，係依被告馮德潤或范姜宏昱指示，以轉帳、匯款或債權轉讓方式將投資款交由被告馮德潤、范姜宏昱轉匯至其二人申設連結經理人帳戶之BWG公司香港匯豐銀行帳號個人名義帳戶，作為外匯交易保證金，由被告曾睿翔受委任而全權代委託人從事期貨交易等情，有上開事證可稽，業如前述，被告曾睿翔亦不否認附表一所示受託代操外匯保證金交易之金額，並陳明附表二此部分受委任全權代委託人從事期貨交易總金額與其記憶差不多等情明確，且為各該投資人所不爭。是各該投資人雖先將款項匯交被告馮德潤或范姜宏昱，然既經其等轉匯至其二人申設連結經理人帳戶之BWG公司香港匯豐銀行帳號個人名義帳戶，作為外匯交易保證金，由被告曾睿翔受委任而全權代委託人從事期貨交易，則各投資人能否收取相對人允諾之利益，端視外匯保證金交易之實際績效而定，且外匯保證金交易乃利用財務槓桿原理，將存入保管機構之保證金，依外匯交易平台業者核可之倍數在外匯市場中，利用匯率升貶波動從事外匯買賣，賺取其中價差利潤，具有高風險、高報酬之特性等情，業據證人即從事外匯保證金交易之BWG公司兼職客服人員顧雲博於原審證稱：外匯保證金交易會因交易者願意投入風險之多寡而決定獲利高低等情甚詳（見原審卷二第217頁反面），是本件資金提供之原因顯然涉及期貨經理業務之服務且投資人仍須承擔投資風險，核與銀行法第29條、第29條之1規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形有間。無從單以此部分投資人曾先將款項交予被告馮德潤、范姜宏昱轉至其二人個人名義連結之外匯保證金交易帳戶，遽認被告5人自始即以收受款項或吸收資金目的而「經營收受存款業務」。

3.至被告段景宗、辛家和出面招攬被告馮德潤出資委託全權操作外匯保證金交易時，曾應允每月給付被告馮德潤其投資金額5％之收益；被告段景宗、辛家和、馮德潤出面遊說被告范姜宏昱出資及招攬他人出資委託操盤人全權操作外匯保證金交易時，曾應允每月給付被告范姜宏昱其投資金額4％之投資收益；及被告馮德潤、范姜宏昱各自出面招攬附表一、二所示投資人時曾各別向其等應允每月給付其等投資金額約1％至2％不等之獲利等情，雖據被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱供述在卷，而有違反期貨經理事業管理規則第37條所定之期貨經理事業為推廣或招攬業務，不得有強調獲利而未同時說明相對之風險或為獲利保證等情事。然縱被告等人於招攬投資人之際，有強調操作績效、允諾一定比例獲利之事，亦係宣傳手法等手段不當之問題，不能執此遽謂被告5 人等自始無受委任而全權代委託人從事期貨交易者之真意，僅意圖以期貨交易為宣傳吸金手段，專為收受款項或吸收資金目的而營業，率以違反銀行第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪責相繩。

（五）綜上所述，卷存事證僅能證明被告5人未經許可經營期貨經理事業之犯行，然尚無足證明被告5人另有「經營收受存款業務」之行為及犯意。依檢察官起訴所憑之相關事證，尚無足使本院確信被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱確有檢察官所指違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依同法第125條第1項論處之情事，自不能證明被告5人涉犯非法經營收受存款業務罪嫌，惟檢察官認此部分罪嫌與前開起訴論罪之非法經營期貨經理事業罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決改判之理由：

（一）原審據以論科，固非無見。然查：

1.被告馮德潤引介被告范姜宏昱經由前述管道全權委託進行外匯保證金交易，表示操盤團隊允諾每月給付集資金額4%之收益，並向被告段景宗、辛家和表示將自操盤團隊應允給付其之集資金額5%收益中提撥4%予被告范姜宏昱，做為范姜宏昱參與集資之收益，剩餘1%差額則做為被告馮德潤之介紹佣金；經被告范姜宏昱與段景宗、辛家和商議後應允之，被告范姜宏昱因而招攬附表二所示投資人全權委託操盤團隊進行外匯保證金交易，允以給付及資金額1%至2%之獲利等情，業經認定如前，足見被告馮德潤明知上情，竟參與遊說范姜宏昱對外招攬投資人集資，委託操盤人員全權代操進行外匯保證金交易之事，是被告段景宗、辛家和就其等各自參與本案犯罪期間內與被告曾睿翔、馮德潤、范姜宏昱就其等透過被告范姜宏昱招攬投資人委託被告曾睿翔代操外匯保證金交易之犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，業如前述。是原判決以被告范姜宏昱係單獨完成招攬客戶作業，遽認被告馮德潤就被告范姜宏昱招攬附表二所示投資人全權委託進行外匯保證金交易之非法經營期貨經理事業部分並無共同正犯可言等節，容有違誤。

2.起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；是如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院99年度台上字第6288號判決意旨參照）；如認起訴部分事實，有應判決免訴之情形，且與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，亦然。查公訴意旨雖認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱就起訴書附表編號7所示犯行與前開起訴論罪部分具集合犯之裁判上一罪關係，然此部分起訴事實既經原審認與起訴論罪部分之犯罪時間不同、共同正犯成員有異，並非基於同一非法經營期貨經理事業之單一犯意所為集合犯實質上同一犯罪，並無實質上或裁判上一罪之關係。是如認此部分起訴事實有應判決無罪或免訴之情形，自應就該部分另為諭知無罪、免訴之判決，方為適法。原審未察，分別就被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分說明不另為無罪之諭知，就被告馮德潤被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分說明不另為免訴之諭知，亦有違誤。

（二）檢察官上訴雖以：被告5 人向被害人收取資金後，雖用以投資期貨保證金交易，然被告等對投資人承諾保本取息，允以每月獲固定1 ％至2 ％不等之收益及贖回時可獲返還本金，是被告等向他人集資時雖以「投資期貨交易」為名，然實際上係承諾被害人交付資金後可保本保息，符合銀行法第29條之1 所定「收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息」之要件，應另論銀行法第125條第1 項之非法經營收受存款業務罪等詞，指摘原判決未論以銀行法第125 條第1 項之非法經營收受存款業務罪為不當。然查，銀行法第125 條第1 項所定違反同法第29條第1 項規定之非法經營收受存款業務罪，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，處罰對象應係向多數人或不特定人收受存款之人，應以行為人未經特許經營銀行業務，而以同法第5 條之1 或第29條之1 所定方式，以收受款項或吸收資金為目的經營前述業務者，為其規範對象。銀行法第29條、第29條之1 規定之違法吸金行為，係指提供資金者於提供資金後，無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬而言；倘涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成就始給付金錢，或投資人仍需承擔投資風險等情形，則無從逕認係違反前揭銀行法違法吸金之規定。此與期貨交易法第112 條第5 款所定未經許可擅自受委託並收取佣金或手續費而代客操作進行外匯保證金交易者，屬未經許可擅自經營期貨經理事業，而犯期貨交易法第112 條第5款之罪者不同。是期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業罪與銀行法第82條第1 項之非法經營收受存款業務罪二者之規範目的、行為態樣迥異，應區辨具體個案實際業務內容及目的為斷。經查期貨經理事業不負責保管委託資產，概由保管機構負保管之責，業如前述，且各投資人能否收取相對人允諾之利益，端視外匯保證金交易之實際績效而定，投資人仍須承擔投資風險，況本件被告5 人確受委任而全權代委託人進行期貨交易等情，為各投資人所不爭，且為檢察官所是認，是本件資金提供之原因實際上顯然涉及期貨經理業務之服務，並非自始基於收受款項或吸收資金之目的為營業。是被告5 人所為，顯與銀行法第29條、第29條之1 規定之違法吸金行為係指提供資金者於提供資金後，尚無須提供勞務或履行其他義務，日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之情形有間。至被告5 人基於犯意聯絡及行為分擔，縱對投資人強調操作績效，承諾保本取息，允以每月獲固定1％至2％不等之收益及贖回時可獲返還本金之事，亦係宣傳手法等手段不當之問題；縱或有違反期貨經理事業管理規則第37條所定之期貨經理事業為推廣或招攬業務，不得有強調獲利而未同時說明相對之風險或為獲利保證之虞，仍不能執此遽謂被告5 人等自始無受委任而全權代委託人從事期貨交易者之真意，僅意圖以期貨交易為宣傳吸金手段，專為收受款項或吸收資金目的而營業，率以違反銀行第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪責相繩。卷存事證既僅能證明被告5 人未經許可經營期貨經理事業之犯行，而無足證明被告等另有「經營收受存款業務」之行為及犯意，依檢察官起訴所憑之相關事證，無從使本院確信被告曾睿翔、段景宗、辛家和、馮德潤、范姜宏昱另有檢察官所指違反銀行法第29條、第29條之1 規定，應依同法第125條第1項之罪論處之情事，不能證明被告5 人另涉非法經營收受存款業務罪嫌（詳前述不另為無罪之諭知部分），是檢察官執此指摘原判決不當，難認有據。另檢察官雖以原判決關於被告馮德潤部分量刑過輕為由，提起上訴，然原判決有前開違誤，應由本院撤銷改判量刑（詳後述），檢察官徒以被告馮德潤前案紀錄，指摘原判決關於被告馮德潤部分量刑不當，亦難認有理由。至被告曾睿翔上訴，否認係犯罪主導者，並以其分工程度輕微，且原判決認其受委任而全權代委託人從事期貨交易之金額不正確等詞置辯，核均與現存卷證資料相左，尚無可採，被告曾睿翔執此上訴指摘原判決關於被告曾睿翔判決有罪部分不當，均無理由。

（三）然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判（原判決關於被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分應撤銷改判無罪；關於被告馮德潤被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分應撤銷改判免訴，分詳後述）。

五、量刑：

（一）爰分別審酌各被告下列事項：

1.智識程度、家庭及經濟狀況：①被告曾睿翔自承高中畢業，目前從事保健產品行銷及推拿按摩工作，月收入約新臺幣（下同）5萬元，尚扶養雙親（見原審卷三第119頁）。

②被告段景宗自承專科畢業，從事保全、快遞等短期零工，月收入約3萬餘元，已婚，育有子女3名，其中一名尚未成年，尚扶養母親及子女（見原審卷三第119頁反面），曾經任職投資顧問公司至少3年，對於主管機關就金融服務業有相當認識（見原審卷一第86頁反面）。③被告辛家和自承高中畢業，目前工作月收入約2萬元（見原審卷三第119頁反面），領有中低收入戶證明（見原審卷一第52頁），育有二女，其中一名患有輕度身心障礙，有中華民國身心障礙手冊在卷可參，尚扶養母親及子女。④被告馮德潤自承專科畢業，目前從事保全業，月收入約3萬元，需扶養母親（見原審卷三第119頁反面），於93年間因違反證券交易法案件（未經核准經營證券投資顧問事業）遭判處罪刑確定，對於主管機關就金融服務業之管理有相當認識。⑤被告范姜宏昱自承高職畢業，從事房仲業，月收入約2萬至3萬元，已婚，育有2子，尚扶養雙親及子女（見原審卷三第119頁反面）。

2.素行：被告曾睿翔、段景宗、范姜宏昱均無犯罪紀錄。被告馮德潤曾因違反證券交易法案件（未經核准經營證券投資顧問事業），經法院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，並宣告緩刑2年，於100年1月17日確定，另因違反期貨交易法案件（未經許可經營期貨經理事業），經法院判處有期徒刑6月，於104年3月19日確定。被告辛家和於84年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑8月，宣告緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。

3.犯罪動機、目的與手段：被告曾睿翔自承因認操作外匯保證金績效不錯，萌生代客操作之想法，希望藉此賺取代操及績效費，透過被告辛家和尋找客源，而被告辛家和因有意賺取介紹費，遂引介任職投資顧問公司且有客源基礎之被告段景宗與被告曾睿翔結識，謀議由被告段景宗負責對外開發客源、協助客戶向BWG 公司遞件開戶及處理接洽、聯繫客戶等行政事宜，曾睿翔則擔任操盤人，負責外匯保證金交易，被告辛家和則負責以操盤團隊代表身分，與有意投資且要求和操盤團隊面談之投資人見面，介紹操盤者過去操作績效及向投資人說明每月可獲之利潤等事項，並約定如事實欄所示之獲利分配事宜，分別招攬被告馮德潤、范姜宏昱投資；被告馮德潤、范姜宏昱為圖賺取介紹佣金及投資報酬，亦各自招攬如附表一、二所示投資人投資，以期獲取報酬、利潤，業如前述。被告5 人乃分別基於前述動機參與本件犯行。

4.參與及分工程度、主導性高低：被告曾睿翔參與謀議，負責受委任而全權代委託人從事期貨交易，經營期貨經理事業之核心事項，且於被告辛家和、段景宗因操作績效非佳而陸續退出經營後，被告曾睿翔仍繼續令被告馮德潤、范姜宏昱招攬客戶出資而續為非法經營期貨經理事業犯行，情節非輕。被告段景宗為初始謀議者之一，負責對外招攬客戶、協助客戶向BWG 公司遞件開戶、處理與客戶接洽、聯繫，及佣金計算、撥付等經營期貨經理事業之行政、管理事項，行為主導性非低，惟至101 年5 月、6 月間即因被告曾睿翔操作績效虧損狀況未能改善而退出經營。被告馮德潤、范姜宏昱均因自身投資本案外匯保證金商品後，感覺績效、報酬不錯而陸續招攬如附表一、二所示投資人投資（被告馮德潤招攬人數為12人、被告范姜宏昱招攬人數為3 人），另其2 人於被告段景宗退出經營後，因無人處理行政事宜，遂各自處理其等招攬客戶後續所需服務之行政事務，參與犯行程度較被告曾睿翔、段景宗低。被告辛家和則以操盤團隊代表身分，與有意投資且要求和操盤團隊面談之被告馮德潤、范姜宏解說，故參與犯行之程度亦低。

5.所生危害：被告5人未經主管機關許可經營期貨經理事業，危害期貨交易市場秩序，並妨害主管機關金融監理政策之執行。

6.犯後態度：被告曾睿翔、辛家和、馮德潤、范姜宏昱於偵查中、原審均坦承犯行。被告范姜宏昱並於偵查機關發覺前，主動向調查人員自首，供出其它共同正犯，顯有悔意。被告段景宗亦於原審坦承犯行。被告馮德潤陸續賠償投資人鄭秀鳳、謝秉樺，並與相關投資人達成和解，有被告馮德潤所提出BWG公司提款申請表、轉帳證明、和解書可按（見原審卷一第246至255頁），堪認非無彌補過錯之心。另投資人彭理紋於102年3月間透過被告范姜宏昱協助，曾向BWG公司提領其個人帳戶內之保證金餘額18,896美元，此據投資人彭理紋於調查局詢問時陳述明確，並有其所提出之帳戶明細在卷可參（見偵字卷一第112頁反面、偵字卷二第82頁）。被告曾睿翔陸續匯款至馮德潤指定帳戶，且簽署還款、借款協議、借款契約、本票等為憑證，亦據其提出匯款資料（見本院卷一第55至62頁、本院卷二第81頁）、協議書、契約書、本票可參（見本院卷一第222至236頁）。

7.本院撤銷原判決，分別審酌上開各事項及被告5人參與本案犯行之程度、時間長短、犯罪主導性高低及行為分工內容、情節輕重、犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主文第2 至6 項所示之刑，並分別就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。

（二）扣案如附表三至六所示之物，或非被告5人所有，或無證據足認係供被告5人共同實施本件犯罪所用、所生或所得之物（見各該附表「備註」欄），且卷存事證無足證明與前述犯罪有關，均不諭知沒收，附此敘明。

肆、無罪部分

（一）公訴意旨另以：被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱透過被告馮德潤招攬起訴書附表編號7所示投資人馮德芬全權委託代操外匯保證金交易，因認其等此部分行為另共同涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌及銀行法第125條第1項罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。

（三）查被告曾睿翔、段景宗、辛家和係於101 年1 月初始開始謀議進行本案非法經營期貨經理事業之犯行，被告馮德潤、范姜宏昱則分別自101 年1 月16日起、同年3 月13日起始分別參與本案非法經營期貨經理事業犯行等情，業已認定如前。而公訴意旨所指被告馮德潤招攬如起訴書附表編號7所示投資人馮德芬投資外匯保證金之時間係100年10月間，早於本案非法經營期貨經理事業開始之前，難認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱就被告馮德潤招攬馮德芬投資起訴書附表編號7所示外匯保證金一事，有何犯意聯絡或行為分擔，此亦經被告馮德潤於原審以證人身分結證馮德芬此部分投資與本案無關等情明確（見原審卷二第196頁反面）。檢察官復未舉證證明被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱就被告馮德潤招攬馮德芬投資起訴書附表編號7所示外匯保證金交易等事有何犯意聯絡或行為分擔，不能證明被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱另與被告馮德潤共同涉犯此部分起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業罪嫌。檢察官起訴所憑之事證，尚無足使本院形成被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱確有起訴書所指此部分犯行之確信，自不得遽以公訴意旨所指罪責相繩。且公訴意旨起訴被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱此部分犯嫌，既經原審認與起訴論罪部分之犯罪時間不同、共同正犯成員有異，且非基於同一非法經營期貨經理事業之單一犯意所為集合犯實質上同一犯罪，自應另為無罪之諭知。雖檢察官認被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱就起訴書附表編號7所示犯行與前開起訴論罪部分具集合犯之裁判上一罪關係，然起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，經法院審理結果，認屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受

之情形，且與其他起訴論罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為諭知無罪之判決，業如前述。原審未察，遽就此部分起訴事實說明應不另為無罪之諭知，容有違誤，應由本院撤銷改判，就被告曾睿翔、段景宗、辛家和、范姜宏昱被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分另為無罪之諭知。

伍、免訴部分

（一）公訴意旨雖以：被告馮德潤招攬如起訴書附表編號7所示投資人馮德芬委託代客操作進行外匯保證金交易，涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌及銀行法第125條第1項罪嫌。

（二）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決（最高法院60年台非字第173號判例參照）。

（三）查被告馮德潤於100年10月間某日以保證每月可獲利1％之條件，招攬其妹馮德芬投資外匯保證金交易，嗣馮德芬即自同年10月31日至11月22日間陸續交付相當於美金10萬元之投資款項與被告馮德潤，被告馮德潤再於100年11月22日將馮德芬所交付之投資款美金10萬元匯至香港匯豐銀行Consummate Management Co., Ltd.帳戶內交由另案被告張誌杰統籌運用該等投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易等情，業據被告馮德潤於原審供述甚詳（見原審卷一第119頁），核與投資人馮德芬於調查時、偵查時之證述大致相符（見偵字卷一第186頁至第187頁、偵字卷二第123反頁至第124頁），復有國內跨行電匯申請書、香港匯豐銀行轉帳交易確認單各1紙（見原審卷一第232、234頁），及馮德芬於101年1月11日所簽署委任Consummate Management Co., Ltd.代表人「Jacky Chang」操作外匯保證金之委任授權同意書附卷可稽（見原審扣押電子證物翻拍卷第93頁），堪以認定。然被告馮德潤與另案被告郭美亮及張誌杰未經許可，共同基於違法經營期貨經理事業之單一犯意聯絡，先由另案被告張誌杰以香港永豐資產管理有限公司名義，邀約被告馮德潤、另案被告郭美亮在臺招攬客戶投資，從事代操外匯保證金交易業務。再由被告馮德潤、另案被告郭美亮分別對外以保證每月可獲利1％之方式，於100年9月、10月間，向簡士傑、王淑珠等投資人收受款項匯至香港匯豐銀行Consummate Management Co., Ltd.帳戶內以投資外匯保證金交易，復由另案被告張誌杰統籌運用該等投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第12454號、第13948號、第13949號起訴書提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院103年度金訴字第25號刑事判決認被告馮德潤共同犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪，判處有期徒刑6月，復經本院103年度金上訴字第41號刑事判決、最高法院於104年3月19日以104年度台上字第724號刑事判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表、上開判決書附卷可稽。按期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營期貨經理事業者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪。觀之被告馮德潤被訴如起訴書附表編號7所示招攬投資人馮德芬投資外匯保證金之時間係於100年10月間；招攬方式為保證每月可獲利1％；投資款項最終係匯入Consummate Management Co.,Ltd.之香港匯豐銀行帳戶，及所投資外匯保證金交易商品之操盤者為張誌杰各節，經核均與被告馮德潤前案業經判決確定之非法經營期貨經理事業犯罪情節相同，足認被告馮德潤此部分行為係基於經營與前案同一事業之目的所為同一營業行為，故本案檢察官起訴被告馮德潤招攬馮德芬如起訴書附表編號7所示投資部分與前案判決確定之犯罪事實具集合犯之實質上一罪關係，為同一案件無疑。依照上開說明，前案既經本院判決確定，本案起訴書就被告馮德潤此部分犯嫌再行起訴，且與前述起訴論罪部分之犯罪時間有間、共犯成員互異，並無實質上或裁判上一罪關係，自應就此起訴部分為免訴之諭知。雖檢察官認起訴書附表編號7所示犯行與被告馮德潤前開起訴論罪部分具集合犯之裁判上一罪關係，然起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，經法院審理結果，認屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束；是如認起訴部分事實，有應判決免訴之情形，且與其他起訴論罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為諭知免訴之判決。原審未察，遽就此部分起訴事實說明應不另為免訴之諭知，容有違誤，應由本院撤銷改判，就被告馮德潤被訴如起訴書附表編號7所示非法經營期貨經理事業部分另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第 56 條第 1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。