臺灣高等法院105年度上訴字第1125號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1125號

上訴人

即被告

蔡宗佑

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第405號，中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵緝字第612號、104年度毒偵字第3884號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗佑前曾於民國99年間因施用毒品案件，經原審以99年度毒聲字第303 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8月6日執行完畢釋放出所，又因施用毒品等案件，經原審定應執行刑後接續執行，於100年8月25日易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件，經原審以100 年度聲字第4842號裁定更定應執行有期徒刑11月確定，於101年2月15日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月7 日晚間7時許，在其位於新北市新北市○○區○○路0段00巷00號6 樓住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於翌（8）日凌晨1時許，在新北市００區００街與００街000巷口為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.2050公克），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分（見104 年度毒偵緝字612號偵查卷第13 頁、原審卷第31頁反面、第35頁反面、本院卷第69頁反面、第95頁反面），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第93頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563 號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第70頁至第72頁、第91頁至第93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度毒偵緝字612號偵查卷第13頁、原審卷第31頁反面、第35頁反面、本院卷第69頁反面、第95頁反面），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、員警職務報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月24日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見104年度毒偵字第3884號偵查卷第30頁、第43頁、第81頁）。又扣案之米白色粉末1 袋，檢出第一級毒品海洛因成分，此有新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見104年度毒偵字第3884號偵查卷第42頁、第82頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案毒品照片共4張可資佐證（見104年度毒偵字第3884號偵查卷第34頁至第36頁、第44頁至第45頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告前因施用毒品案件，分別有如上開事實欄所示觀察、勒戒之情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第30頁、第53頁），其於觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯本件施用第二級毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴。

㈡次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有如上揭事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30頁至第57頁），其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢原審亦同此認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷足參（見104 年度毒偵字第3884號偵查卷第47頁）、自稱家庭經濟勉持，且新婚不久，無人需其照顧扶養之生活狀況（見同偵查卷第6頁、原審卷第36頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年貳月，並以扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.2050公克），為第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之，而包裝上開海洛因之外包裝袋1 個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，業據被告陳明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對被告上訴意旨不採之理由：被告上訴意旨略以：被告雖為累犯，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑，然被告事後態度良好，坦承犯行，家庭經濟狀況勉持，新婚不久，無人需其照顧扶養之生活狀況，因壓力過大而不慎沈迷藥物，被告事後感到十分後悔，被告年紀亦屬中年，請依刑法第59條酌減其刑。然查：

㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈡次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告前因施用毒品等案件經判決執行，於101年2月15日易科罰金執行完畢（見本院卷第37頁），詎其又於104年2月7 日犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，顯見其並未戒慎其行，亦未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，至被告所稱因壓力過大而不慎沈迷藥物之犯罪動機事項，僅為刑法第57條科刑審酌事項之範圍，尚不得用以作為是否適用刑法第59條之判斷基礎，是被告上訴意旨主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無理由。

四、末按刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。惟查：

㈠依本條第2 項之文義解釋，僅針對其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，並不包含其他法律關於「沒收銷燬」之規定。按沒收係由國家機關將得沒收之物或應沒收之物移置於實力支配下而取得該物之所有權，為公法上之行為；而沒收銷燬則是基於特殊之立法目的，除由國家機關將得沒收之物或應沒收之物移置於實力支配下而取得該物之所有權外，另將該物品予以破壞、毀損或使之滅失等方式，造成該物品無法依其正常目的使用之狀態，是以毒品危害防制條例第18 條第1項之規定，乃是基於毒品與其他物品相異之特質使然，此觀諸毒品危害防制條例第18 條第1項：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。」之文義，即可知悉。

㈡其次，毒品危害防制條例第18條亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日施行，其為因應沒收新制之相關規定，亦於立法理由中載明：「沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」，由此可知，毒品危害防制條例第18條第1 項，自屬刑法之特別規定，從體系及立法解釋之角度言之，當應優先適用毒品危害防制條例第18條之規定。

㈢本件原審判決後，毒品危害防制條例第18條第1 項業經修正，並自105年7月1 日施行，已如前述，該條僅作文字上之修正，並無有利、不利之情形，雖依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟原判決適用修正前之規定，因結果並無不同，對判決顯然不生影響，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，是原判決仍應予維持（最高法院97年度台上字第4282號亦同此意旨）。

㈣又依前揭最高法院之判決意旨，原判決關於海洛因外包裝袋1只，依修正前刑法第38 條第1項第2款沒收，或依修正後之第38條第2 項沒收，經比較後，結論均為相同，並無有利、不利之情形，故就此沒收之部分，原判決仍應予維持，附此敘明。

五、綜上，本院經核原審就其刑之裁量業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當，其上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。