臺灣高等法院105年度上訴字第1912號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1912號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝家和

即被告

選 任 蔡宏修律師

共同辯護人

朱龍祥律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1229號，中華民國105年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝家和前因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審易字第86號判處有期徒刑8月，並經本院以101年度上易字第2322號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第1345號判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經本院以101年度聲字第4334號裁定應執行有期徒刑10月確定，於民國102年10月11日執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度簡字第6966號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於102年1月28日易科罰金執行完畢。謝家和明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104年6月25日晚間8時45分許，經盧永璇以所持用之門號0000000000號行動電話與謝家和所持用之門號0000000000號行動電話聯繫相約見面，盧永璇即於同日晚間9時30分許前往謝家和位於新北市○○區○○○路00巷00號5樓住處，並與謝家和談定向謝家和購買1兩之甲基安非他命，價金新臺幣（下同）1萬2千元，謝家和旋當場交付重量不足1兩之甲基安非他命予盧永璇，並向盧永璇收取1萬2千元，而販賣第二級毒品既遂。嗣盧永璇返家後經秤重結果，發現謝家和所交付之第二級毒品甲基安非他命不足1兩，旋於同日晚間11時18分許以上開門號行動電話致電謝家和抱怨此事。嗣經警依法實施通訊監察，發現有重大犯罪嫌疑，乃於104年11月2日下午1時許，持法院核發之搜索票搜索其上址住處，並扣得三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局松山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第123至126、226至229頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與盧永璇之犯行，辯稱：我與盧永璇是合資向「水哥」購買，因為盧永璇跟「水哥」比較熟，由盧永璇出面購買比較便宜，所以我叫盧永璇到家裡，由盧永璇跟「水哥」交易，該次交易第二級毒品甲基安非他命1包、價金1萬元，我與盧永璇一人一半，由盧永璇秤給我，我跟盧永璇合購只有這一次，我並沒有販賣毒品，其實我與盧永璇有很多爭執，盧永璇打電話給我，我都不接，盧永璇就有說如果我不接，他就要在電話裡亂講話云云。惟查：

㈠證人盧永璇確有於104 年6 月25日晚間8 時45分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫相約見面，嗣證人盧永璇即於同日晚間9 時30分許，前往被告位於新北市○○區○○○路00巷00號5樓之住處等情，除業經被告自承在卷外，亦核與證人盧永璇於偵查及原審審理中之證述情節相符，且觀諸上開二人間通話之對話內容為：「……被告：我就想說有帶伴手禮回來給你吃耶。證人盧永璇：喔，但是我過去就很晚啦啊。被告：你盡量快一點啊。證人盧永璇：喔。被告：我還沒睡耶。證人盧永璇：好啦好啦……」等語，嗣證人盧永璇於同日晚間9時30分許再以上開門號行動電話撥打被告所持用之上開門號行動電話，向被告表示：「喂我到了」，被告即答稱：「上來啊」，證人盧永璇再稱：「開門」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁編號402、403通訊監察譯文），足見被告與證人盧永璇在以電話聯絡相約見面後，證人盧永璇確有於104年6月25日晚間9時30分許到達被告住處，是此部分之事實，自可認定。

㈡又被告雖以前開情詞置辯，惟證人盧永璇於偵查中結證稱：這確實是我在104年6月25日晚上9時30分許，在謝家和位於三重區的住處與謝家和交易毒品的經過，這一次我向謝家和購買1兩1萬2千元的安非他命，結果我回去秤重，發現謝家和給我的安非他命數量不夠，於是我馬上打電話跟他講這件事情，結果我們就為了這件事情在電話中吵了起來，因為謝家和不希望在電話中談到這種事情，我們吵完後我印象中謝家和有把安非他命補給我，但我不太確定是什麼時候補足給我等語（見偵查卷第261頁），而證人盧永璇於原審審理中經辯護人提示偵查卷第261頁之內容對之詰問，證人盧永璇亦答稱：偵查中我是這樣說沒錯，確實是有交易毒品，這段話的內容全都是真實的，編號407這通電話雖是我跟被告抱怨安非他命重量有少，但這只是有時候都會有的情緒上的糾紛，我跟被告並沒有嫌隙或仇恨等語（見原審訴字卷㈠，下稱原審卷，第68至69頁），並稱：我沒有跟「水哥」買過安非他命等語（見原審卷第70頁），足見證人盧永璇就其於104年6月25日晚間9時30分許，在被告位於新北市三重區之住處，係向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙節，證述始終一致；且由證人盧永璇於104年6月25日晚間9時30分許與被告見面交易後，旋即於同日晚間11時18分許，以上開門號行動電話撥打至被告所持用之門號0000000000號行動電話，雙方通話內容為：「……證人盧永璇：你剛才給我的那個有少啊。被告：到時候再說嘛，不要在這裡說這個嘛。證人盧永璇：我是跟你講一聲，你不是說都剛好，啊怎麼差很多耶。被告：我哪知道。證人盧永璇：你不知道，啊你。被告：好啦好啦，回去再看嘛。證人盧永璇：不是啦，我們做生意本來就是。被告：好啦，我知道啦，你電話不要，我們見面再說行不行。證人盧永璇：我知道，我又沒講啊。被告：你等一下過來我拿給你嘛……」等語，其後雙方並多次為此重量不足之事通話或傳送簡訊，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁編號407至第98頁編號460通訊監察譯文），核與證人盧永璇上開證述在與被告完成毒品交易後，經將被告所交付之第二級毒品甲基安非他命秤重，發現被告所交付之第二級毒品甲基安非他命重量不足，旋即撥打電話與被告反應此情，雙方並因此發生爭執等節相符，益見證人盧永璇於偵查中證述之毒品交易情節，實與雙方間通話內容之客觀情狀相符，而可採信。再者，觀諸被告與證人盧永璇間自104年6月25日晚間11時18分許開始之通話及簡訊內容，雙方於通話或簡訊中從未提及「水哥」，證人盧永璇亦係直接向被告表示「你剛才給我的那個有少」等語（見偵查卷第93頁編號407通訊監察譯文），而非表示係「水哥」交付之第二級毒品甲基安非他命有所短少，且被告針對證人盧永璇之抱怨更曾傳送簡訊稱「我不是顧意（應係「故」意之誤寫）的因為沒好處，真的事（應係「是」之誤寫）我忘記家裡我手上那個辣我氣是什麼事都可以等見面再說嗎我有不會不認帳」（見偵查卷第94頁編號414通訊監察譯文）、「朋友就為了那點錢在吵你說這樣吵好嗎我說過我不事顧意（應係不「是故」意之誤寫）的我真的忘記了」（見偵查卷第95頁編號428通訊監察譯文）、「妳也不要在亂想可能我聽錯所以妳也不用這樣生氣好朋友不知道這樣會給你氣成這樣在這在跟你說聲對不起欠你的到時候在環妳這樣好嗎早點休息」等語（見偵查卷第98頁編號459通訊監察譯文），上開諸簡訊非但未曾提及係「水哥」所交付之毒品重量不足，被告反而不斷地向證人盧永璇表示其不是故意的、是因為忘記，其後被告更向證人盧永璇表示日後會將短少的還給證人盧永璇等語，衡情倘該次真係由證人盧永璇出面與「水哥」交易，並係由證人盧永璇秤重後將一半交與被告，證人盧永璇應無向被告抱怨所取得之毒品重量不足之理，被告亦絕無在證人盧永璇向其抱怨毒品重量不足後，在雙方之通話或簡訊中自居於販賣者之角色表示欲補足不足之毒品等語之理，足見被告所辯顯與客觀之雙方通話及簡訊內容不符。況由雙方自104年6月25日晚間11時18分許起之通話紀錄可見，被告分別於104年6月25日晚間11時25分、11時40分、11時50分、11時52分、11時58分、104年6月26日凌晨0時0分（通訊監察譯文上記載之上午12時0分應係指凌晨0時0分）、0時4分、0時6分、0時24分、0時26分、0時35分、0時36分、0時40分、0時42分、0時43分、0時46分、0時54分、0時57分、1時2分、1時14分、1時20分、1時40分、1時45分、1時49分、1時50分、1時52分、2時5分、2時9分、2時12分、3時0分、3時1分、3時4分、5時1分、8時13分等時間，持續撥打電話或傳送簡訊與證人盧永璇，此有各該通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第93頁至第98頁），遠超過證人盧永璇主動撥打電話或傳送簡訊予被告之次數，倘如被告所言，證人盧永璇係因不滿被告不接電話而故意在電話中亂講話，被告何須如此密集且頻繁地打電話或傳送簡訊予證人盧永璇？此與一般經驗法則及情理實背道而馳，足見被告所辯，與常情有違，無足採信。從而，證人盧永璇確有於104年6月25日晚間9時30分許，在被告位於新北市○○區○○○路00巷00號5樓住處，向被告購買1兩之第二級毒品甲基安非他命，被告並已交付第二級毒品甲基安非他命予證人盧永璇，及向證人盧永璇收取價金1萬2千元，且被告當次所交付之第二級毒品甲基安非他命重量不足1兩之事實，均堪認定。

㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告與交易對象即證人盧永璇並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告所為具有營利之意圖，應可認定。

㈣此外，並有三星廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案及搜索票1紙、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通聯調閱查詢單1紙在卷可稽（見偵查卷第28頁至第32頁、第164頁）。

㈤另被告雖辯稱查獲當時並未扣得任何販賣毒品之工具如磅秤、分裝袋、數鈔機等；且盧永璇比被告認識更多的毒品藥頭，無需透過被告購買毒品；再被告手機之LINE通訊軟體對話內容經回復後並未發現被告有販賣毒品之事證云云。惟依一般毒品交易之常態，買賣雙方均極隱密、低調而忌張揚，故鮮少有當場取磅秤等物秤重或當場試用者，否則極易引人注意致事蹟敗露，通常若買方購買後發現有短少或品質不佳等情形，大抵係事後向賣方反應或抱怨，而如前所述，本案被告當日係將已分裝好之甲基安非他命直接販賣交付予盧永璇，盧永璇嗣返家秤重後始發現有短少，此情正符合上開一般交易毒品之常態，故毒品交易與現場是否留有磅秤乙節，並無必然性關係，況被告當時是否抱持僥倖心理而交付不足量之安非他命予盧永璇，自認盧永璇不會發現，以達其佔便宜之目的，亦非無可能，被告自不可能擺放磅秤於現場供盧永璇當場發現毒品短少之理；再被告既已分裝完成，亦無再攜帶多餘分裝袋之必要；又本案被告販毒所得為1萬2千元，直接以手數鈔票張數本屬常情，是本無使用數鈔機之必要，況數鈔機亦非販賣毒品者必備之工具。綜上，現場未扣得上開被告主張之物品，亦不足資為有利被告之認定。再縱依被告所述，證人盧永璇所認識之毒品來源比被告為多，然被告仍可為盧永璇購買毒品來源之一，買方所認識之購毒來源多寡亦顯與買方有無向被告購買毒品無關；又被告於偵訊時自承其平時就有刪除LINE對話訊息之慣行等語（見偵卷第190頁），且由被告與盧永璇上開通訊監察譯文內容可知，被告為避免手機遭監聽，其販賣毒品之犯行曝光，數度要求盧永璇不要用手機談論購毒之事，可見其行事小心而有所防備，則其是否會全部均使用通訊軟體LINE與購毒者談論交易毒品之事，自非無疑，是被告手機之通訊軟體對話內容經回復後縱未發現有販賣毒品之相關文字，亦無從據此推論被告即無本件販賣毒品之犯行。綜此，被告前開所辯，顯係事後圖卸之詞，均無可採。

㈥至於被告於本院審理時請求傳訊葉家欣、湯月貴以證明其係與盧永璇合購毒品，並未販賣毒品給盧永璇；並函調盧永璇前案紀錄以證明盧永璇比被告認識更多毒品交易管道，無需透被告購買毒品云云，然查，被告於本院審理時自承：當天一開始只有我跟葉家欣在家裡，後來盧永璇帶一個女友過來，後來又來了一個藥頭，葉家欣覺得太多人了，就先走了，葉家欣只有看到盧永璇拿安非他命及吸食器給我們使用；湯月貴很反對我吸毒品，當天她回到家看到吸食器，把吸食器摔破，我有告訴她是盧永璇把吸食器帶來的等語（見本院卷第127頁），可知，依被告所辯當日藥頭抵達被告住處後，葉家欣即先離開，而湯月貴則是盧永璇等人均離開後才返家，於交易毒品當時，葉家欣、湯月貴等人均未在場，並未目睹被告有無販賣毒品予盧永璇，抑或被告與盧永璇向藥頭合購毒品等情，渠等既均非目擊證人，自無法證明被告有無販賣毒品情事，要與待證事實無重要關係；再盧永璇所認識之毒品來源多寡與其有無向被告購買毒品並無關連，業如前述，則盧永璇之前案紀錄亦顯與其有無向被告購買毒品無涉，且本案事證已臻明瞭，均核無傳喚上開證人及函查盧永璇前案紀錄之必要（刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款），附此敘明。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與盧永璇之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告謝家和此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原審未及適用前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之規定沒收，容有未合。檢察官上訴意旨以原審僅判處被告有期徒刑7年6月，顯違反罪刑相當原則等語；被告上訴則仍執陳詞否認犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關此部分予以撤銷改判。爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣甲基安非他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販賣第二級毒品之數量及犯罪所得利益，所為已危害社會風氣，且自始否認犯行，並兼衡其犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收方面：

㈠相關法律之修正：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。進而，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止之適用。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之，」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「...於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。惟應辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充或抵償，則由檢察官依具體情況執行之，法院判決主文不必再予諭知。

⒌綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡關於本件沒收或追徵其價額，本院認定如下：

⒈未扣案之販賣第二級毒品對價1萬2千元，為被告犯販賣第二級毒品犯罪所得之財物，復核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業經被告供承在卷（見原審卷第89頁、第90頁，本院卷第229頁），並有通聯調閱查詢單1紙在卷可稽，且為其供聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又刑法關於有無沒收必要，賦予法官審酌個案情節以決定之權限，包括沒收及「追徵其價額」與否之裁量決定，是倘法院認為屬於犯罪行為人之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，認有沒收必要，而依刑法第38條第2項規定宣告沒收者，惟認法律上或事實上並無不能或不宜執行沒收之特別情狀，自無庸再依刑法第38條第4項為追徵其價額之諭知。從而，扣案上開行動電話1支業經扣案，已置於司法機關實力支配之下，法律上及事實上並無不能或不宜執行沒收之情形，故無庸贅為追徵其價額之諭知，併予敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，而以其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於104 年8 月9 日下午6 時49分許，在郭純丞位於臺北市○○區○○路0 段00巷00弄00號2樓住處，以8 千元之價格，欲出售重約6 公克至8 公克之第二級毒品大麻與郭純丞，然郭純丞以被告所欲出售之大麻品質欠佳而予拒絕，因而不遂。因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。次按刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。再被告享有不自證己罪、保持緘默等特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切之證據，始足以認定其犯罪，斯為前揭證據裁判主義之意旨，自不能逕採檢察官之言，遽為不利於被告之認定，否則將致罪證有疑、利歸被告、罪疑唯輕等基本原則，淪為空談。申言之，祇有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽認被告犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足，倘若不然，應認控方所舉證據，證明力猶嫌欠備（最高法院102年度台上字第1482號判決意旨參照）。而被告方面，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。一旦被告之主張、提證已證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此時檢察官若不能進一步舉證以推翻被告之主張、提證，則應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品大麻未遂犯行，係以證人郭純丞於偵查中之證述及卷附之通訊監察譯文為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指此部分販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，辯稱：我在104 年8 月9 日確實有前往郭純丞住處，那是因為我知道郭純丞心臟有問題，是單純去看郭純丞，並沒有毒品交易，我也不認識賣大麻的人等語。經查：

㈠被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許，確有前往證人郭純丞位於臺北市○○區○○路0 段00巷00弄00號2 樓住處與證人郭純丞碰面，且被告於104 年8 月11日下午1 時20分許，亦有以門號0000000000號行動電話撥打至證人郭純丞所持用之門號0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：喂，董啊，怎樣。證人郭純丞：那個那個上次那個花盆那個有沒有。被告：嗯，我知道。證人郭純丞：對啊，那個那個假日花市黑，你看能不能問得到，看那個價格多少？被告：好啊！我幫你問看看！證人郭純丞：對啊！因為他要30棵。被告：好。證人郭純丞：因為那個排起來才會漂亮。被告：我知道」之事實，業經被告自承在卷，核與證人郭純丞於偵查及原審審理中之證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第58頁編號933 、934 、939 通訊監察譯文），是此部分之事實，堪可認定。

㈡又就被告於104 年8 月9 日下午6 時49分許前往證人郭純丞住處時是否有攜帶毒品大麻到場一節，經原審當庭勘驗證人郭純丞之偵訊光碟，證人郭純丞於偵查中具結證稱：「因為他有帶過來的東西，可是一看我覺得說不值啊」、「他用一招你知道嗎？就是說比如說你覺得這一個你覺得OK，啊這一個是要給別人的，他就給你晃一下說」、「就是不滿意，才說那個東西排起來才漂亮，因為他不要拿之前的給我看的那個給我，他拿就是同一次，他都是這是別人要的，那個的話，我就覺得很漂亮」、「兩種或兩種以上，反正他就是以後的都是這一種，現在這一種的話，就是這一種，爛，我覺得就是爛」、「他的手法就是這樣子你懂嗎？用一個…你現在如果要這種…比方說這個價錢就是這種，後面有比較好的等於比這個還要高，這樣子」、「沒有成交，因為太爛了，我看不下去啊，啊好的那個，他又說下次才有，這是別人的啊」、「其實剛剛忘記一點，其實那個日期有點久了，所以那一次他到底是帶一種，還是兩種，我不太記得啦」、「可是說真的我跟他的那個…就是真的沒有交易啦，我知道你還是不相信啦，可是因為他拿出來的東西跟我們要的那個真的落差太大」、「所以他因為是有說什麼那個東西後，再來是很漂亮的，是誰誰誰的，那一種話，你當然會覺得下一次就這種，有希望嘛，真的啊」、「他帶一咩咩給我看而已啊」、「他只帶那個差的啊，另外一個他叫畫的啊，畫餅給我看的啊」、「我真的不太記得說，那時候真的是拿出2 包給我看還是只有1包啦，所以說我剛才才會在那邊猶豫」等語（見原審院卷第121至124頁、第129頁、第131頁、第135頁），證人郭純丞於原審審理中亦具結證稱：「他說那是大麻，但我看那就是菸」、「（被告當天有拿東西給你看，且聲稱那是大麻？）對」、「他說董啊，這就是大麻，他說幫我拿會比外面便宜很多」、「（8月9日當天他拿出他自己聲稱是大麻時，表示要賣你8千元，是否如此？）幾千元那個數字，時間久了，我對數字記得不是很清楚，他有講一個數字，但我不記得數字是多少」等語（見原審卷第93頁、第96、97頁），足見證人郭純丞對被告於104年8月9日下午6時49分許前往其住處時，究竟係攜帶1包或2包以上之物品到場，所攜帶到場之物究係大麻或係號稱大麻實為菸草之物，說法雖有不同，惟對被告於當日確有攜帶自稱係大麻之物品到場，並有告知證人郭純丞其可取得大麻之價格一節，證述始終一致；且觀諸被告與證人郭純丞於上述104年8月11日下午1時20分許之通話內容，亦可見在此次通話前之某日，被告確曾出示暗語為「花盆」之物與證人郭純丞，證人郭純丞始會於通話中提到「上次那個花盆那個有沒有」，被告並旋即回答「嗯，我知道」，則證人郭純丞上開證述情節實與雙方於104年8月11日下午1時20分許之通話內容相符，而可採信，是被告於104年8月9日下午6時49分許前往證人郭純丞住處時，確有攜帶自稱係大麻之物品到場，並向證人郭純丞表示可取得大麻之價格一節，應可認定。

㈢然按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。而依被告與證人郭純丞於104年8月9日下午之通話紀錄，被告於當日下午6時29分許致電證人郭純丞，其等於電話中之對話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：等一下我去找你喔！證人郭純丞：多久會到？被告：10分鐘之內。證人郭純丞：好好好。被告：掰掰！」，嗣被告再於同日下午6 時49分許致電證人郭純丞，雙方之對話內容為：「證人郭純丞：喂。被告：我到了。證人郭純丞：好。」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第58頁編號833、834通訊監察譯文），是由上開通話內容可知，被告及證人郭純丞雖有相約見面之意思表示，惟二人並未提及有關毒品交易之數量、金額等敏感字眼，亦未以暗語方式為之，另由被告與證人郭純丞於上述104年8月11日下午1時20分許之通話內容，亦無法看出被告與證人郭純丞於104年8月9日該次就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致；另由證人郭純丞於偵查中之證述內容，經原審依法勘驗後製作逐字勘驗筆錄，其內容為：「...檢察官：所以你現在還是要告訴我8月9號那一次，他帶好的和差的來，本來他要用差的賣你，最後你不願意，所以那一次沒有成交，你現在還是要這樣子告訴我嗎？郭純丞：對。

郭純丞：我忘記了，因為我只是叫他說，東西拿來看再說啦。檢察官：不是啊，一定要總是要準備一些錢，不是說完全都隨他帶，他如果帶很多，或者是帶太少，跟你預期的，這個其實不需要講到這樣子啦，到底是多少？郭純丞：因為我跟他都是覺得說，你有你拿出來再說，真的啊。

郭純丞：沒有啦，他帶一咩咩給我看而已啊。

郭純丞：幾克吧。檢察官：大概是幾克？你從那個袋子大小你們有在用的人會知道啦。郭純丞：頂多不到10克啦。檢察官：不到10克，所以一包好的大概10克左右，一包比較差的大概10克左右。郭純丞：另外…。

郭純丞：另外那一種他是說，這用了之後有多好，會飛天遁地（台語）。檢察官：這你講好的嘛？你講的這是好的部分嘛。反正就各1 包嘛？郭純丞：沒有啦，他只帶那個差的阿，另外一個他叫畫的啊，畫餅給我看的啊。檢察官：謝家和有帶一包大約10公克的大麻，本來是要賣你多少錢？10公克的話？郭純丞：應該不到10公克，它是看起來…。

郭純丞：他是說什麼1 克的話是要怎麼樣…6 、7 百還是7、8 百，在那個…。

郭純丞：因為那個不到10公克所以我也不知道…。檢察官：沒有你們總是會有一個、欸那個，這個就有點扯了，就是那種交易的內容其實大家是不管最後滿不滿意，但最起碼說單價多少…。郭純丞：他有時候會用一招，先丟給你，再跟你收耶…。檢察官：不好意思，我們不要講說，我們不要講說他之前有哪幾招啦，就講說這一次啦，來，本來是要賣你多少？郭純丞：因為這種他也是說見面講啦，所以說…。檢察官：那你也見面了嘛，我現在就是在問那天見面的時候講的，講是講說多少？郭純丞：實際的數字我不太記得，不知道是不是8 吧，8 千。

郭純丞：我第一個不夠，第二個很趕啊…。

郭純丞：說實在，那幾公克我真的是不知道，那要秤才知道。

郭純丞：應該是…有一半，有一半以上有啦。

郭純丞：就5 公克以上。檢察官：以上？到底以上到什麼程度？我跟你講，我這樣說，這個以後如果你不希望法院為了…。郭純丞：對，因為我不知道法律那個…。檢察官：他非常在乎這件事情，到底5 公克以上是上到哪裡？郭純丞：有到9 或10公…。

郭純丞：他不可能給我足的啦…。檢察官：我知道，所以依照你們這種交易的情形，這樣是大概能算多少啦？郭純丞：5 到 9。

郭純丞：（證人無奈的笑）。

郭純丞：不然5 到8 ？檢察官：因為其實我可以接受這個範圍啦，但是我不曉得法院能不能接受，萬一他不能接受的話，他就會、他就會行文來…。郭純丞：那6 到8 呢？因為我說實在…因為我真的不是那種什麼達人阿…。檢察官：好吧，大概6 公克到8 公克左右，這樣子，是不是？郭純丞：對啊。」等語（見原審卷第130 頁至第131 頁、第141頁至第143頁勘驗偵訊光碟內容之逐字勘驗筆錄），依上開通話內容亦可見證人郭純丞對被告當時所拿出號稱「大麻」之物之重量及欲交易之價格均不能確定，被告與證人郭純丞顯未就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致甚明，揆諸前開說明，雖被告於104年8月9日下午6時49分許前往證人郭純丞住處時，確有攜帶自稱係大麻之物品到場，並向證人郭純丞表示可取得大麻之價格，惟尚難認被告已著手於販賣毒品之構成要件行為。

㈣再者，就被告於104 年8 月9 日當日所拿出之物品究否為大麻一節，證人郭純丞於偵查中證稱：「因為它東西不好，我要也沒用」、「那個看就知道」等語（見原審卷第138 頁、第139 頁），於原審審理中則證稱：「他說那是大麻，但我看那就是菸」、「因我一看就覺得那是菸」等語（見原審卷第93頁、第96頁），足見就被告所攜帶到場之物是否係大麻，證人郭純丞之證述前後已有重大歧異，自難僅憑證人郭純丞就買賣標的為前後不一之證述即為不利被告之認定；且依證人郭純丞所述，當日二人並未交易，亦即證人郭純丞並未實際取得被告所攜帶到場之物品，則在證人郭純丞未取得並施用被告所攜帶到場之物品之情形下，證人郭純丞自無從依憑施用後之感覺以區辨該等物品究否為毒品大麻，而僅能由該等物品之外觀加以研判，則證人郭純丞於原審審理中證稱其覺得被告攜帶到場之物實係菸草並非大麻一節，並非全然無據；況就該次被告攜帶到場之物品並未經扣案，實亦無從憑空推認被告所攜帶到場之物必係大麻無疑。從而，被告於104年8月9日下午6時49分許前往證人郭純丞住處時雖有攜帶佯稱係大麻之物品到場，惟其所攜帶之物品是否真係毒品大麻，容屬有疑。更甚者，證人郭純丞於原審審理時亦證稱：被告來我家時（即8月9日），講話中有提到大麻，被告就隨便抽出來說這就是，我看看就覺得疑惑，我就說再看看，被告可能看我的表情，認為不是很漂亮，所以他才說可以拿到更好的，兩天後（8月11日）我再打電話給被告，請被告問看大麻的價格，當時車上我朋友在，我朋友對被告有點不屑看不起，我朋友說那麼行，就叫他拿多一點，拿30克，其實是要整他，我們認為被告是拿不出來，後來被告也沒有拿來等語明確（見原審卷第97、101頁），是證人郭純丞當時確無向被告購買大麻之真意，其與友人隨口跟被告要30克大麻，僅係為整弄被告，且其亦認為被告不可能拿出30克大麻，足認不論104年8月9日、或同年月11日，渠等就買賣大麻毒品之重要內容即8月9日被告拿出的是否確為大麻及大麻之數量、價格等意思表示，均未合致，顯難認被告已著手於販賣毒品之行為。

四、綜上所述，被告於104年8月9日雖確有攜帶自稱係大麻之毒品前往證人郭純丞之住處，並告知證人郭純丞可取得大麻之價格，惟依證人郭純丞所述，其並無法確定被告攜帶到場之物是否確係大麻，且以當日被告並未將攜帶到場之物交付證人郭純丞，證人郭純丞亦未曾施用該等物品，則證人郭純丞無法僅由外觀確認該等物品是否即為大麻，並非無據，輔以被告該日攜帶到場之物品並未經扣案，自亦難憑空推認被告攜帶到場之物品即係大麻無誤，另觀諸被告與證人郭純丞於104年8月9日、同年月11日之通話內容，及證人郭純丞於偵查及原審審理中之證述內容，均難謂被告與證人郭純丞就販賣毒品之重要內容即毒品之重量、價格等已有意思表示之合致，而難率認被告已著手於販賣毒品之構成要件行為。從而，觀以卷附現存資料及上開論述，被告之主張、提證已動搖檢察官起訴被告涉嫌於104年8月9日下午6時49分許販賣第二級毒品大麻與證人郭純丞未遂之犯行，檢察官所舉證據及卷內資料，業經逐一調查、剖析，仍未能獲得被告有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告有罪之確信，本案既乏積極明確之證據，可資證明被告確有販賣第二級毒品大麻之犯行，要難以違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪相繩。揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

五、原審以無具體證據足以證明被告確有公訴意旨所指之此部分販賣第二級毒品大麻犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。