臺灣高等法院105年度上訴字第2079號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2079號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡昌豫

選任辯護人

劉政杰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第561號，中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌豫前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以100年度上易字第997號判決處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元確定，已於民國103年2月18日執行完畢。詎其猶不知悔改，知悉甲基安非他命〔Methamphetamine〕、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命〔3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA〕均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone〕、愷他命〔Ketamine〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam〕、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺〔0-(0-bromo-2,5-dimethoxyhoxyphenyl)-N-(2-methoxyphenylmethyl)ethanamine、25B-NBOMe〕、2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮〔Methoxetamine、2-(3-methoxyphenyl)-2-(ethylamino)cyclohexanone、MXE〕均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品及第三級毒品均純質淨重二十公克以上之犯意，於105年3月18日（起訴書誤載為17日）上午7時許，在桃園市○○區○○路000號1樓前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豐」之成年男子，以約2,488,000元之價格購入如附表一編號1至6所示之第二、三級毒品（毒品之成分及純質淨重均詳如附表一編號1至6所示），旋攜回新北市○○區○○路000○0號6樓其住處放置，連同其於104年間在臺北市某酒店所購得如附表一編號7所示之第三級毒品，其所持有之第二級毒品純質淨重共計341.73公克、所持有之第三級毒品純質淨重共計8361.8公克。嗣警方持搜索票於105年3月19日凌晨2 時29分許，在新北市○○區○○路000○0號6樓查獲（蔡昌豫尚未施用如附表一編號3、5、6所示第二級毒品）並扣得如附表一、二所示之物。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據法則。次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，且法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告及辯護人於本院準備程序時均已表明不爭執下列被告以外之人於審判外之書面陳述（即搜索扣押筆錄及扣押物品清單），於本院審理時復對上揭證據均表明「沒有意見」，依刑事訴訟法第159條之5規定，被告及辯護人已同意上開證據具有證據能力，本院審酌上開證據均屬合法取得，且無證明力明顯過低之情形，自均得採為證據。

二、本院所引用之下列非供述證據，被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均不爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據均無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭被告持有第二、三級毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1份、扣案物品照片24張附卷可稽（見偵卷第19-22、31-37頁），復有如附表一及附表二編號1、2、5、6備註欄所示之物扣案可資佐證。再者，如附表一所示之物經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果如下：(一)如附表一編號1所示之物（即鑑定證物編號A1至A10、A13、A15），含愷他命成分，驗前總淨重10030.41公克，驗前總純質淨重8330.49公克，鑑定時共取樣0.47公克用罄，驗餘淨重共10029.94公克。(二)如附表一編號2所示之物（即鑑定證物編號A14），含2-( 4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-( 2-甲氧基苯甲基)乙胺成分，驗前淨重19.33公克，驗前純質淨重10.05公克，鑑定時取樣0.21公克用罄，驗餘淨重19.12公克。(三)如附表一編號3所示之物（即鑑定證物編號B），含甲基安非他命成分，驗前淨重284.31公克，驗前純質淨重261.56公克，鑑定時共取樣0.08公克用罄，驗餘淨重284.23公克。(四)如附表一編號4所示之物（即鑑定證物編號C1），含硝甲西泮（硝甲氮平）成分，驗前淨重476.07公克，驗前純質淨重14.28公克，鑑定時共取樣0.18公克用罄，驗餘淨重475.89公克。(五)如附表一編號5所示之物（即鑑定證物編號C2），含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分，驗前淨重219.92公克，驗前所含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純質淨重79.17公克、硝甲西泮純質淨重4.39公克、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純質淨重2.19公克，愷他命則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣0.28公克用罄，驗餘淨重21 9.64公克。(六)如附表一編號6所示之物（即鑑定證物編號C3），含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，驗前淨重1.3公克，驗前純質淨重1公克，鑑定時取樣0.15公克用罄，驗餘淨重1.15公克。(七)如附表一編號7所示之物（即鑑定證物編號F1、F2），含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、硝甲西泮、2-(3-甲氧基苯基)- 2-乙胺環己酮等成分，驗前總淨重13.46公克，驗前所含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純質淨重0.4公克，硝甲西泮及2-( 3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣1.2公克用罄，驗餘共淨重12.26公克。亦有該局105年5月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第81-85頁）。綜上所述，足認被告前開任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪部分：

(一)按甲基安非他命〔Methamphetamine；毒品危害防制條例附表二編號89〕、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命〔3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine、MDMA；同條例附表二編號83〕均係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone；同條例附表三編號43〕、愷他命〔Ketamine；同條例附表三編號19〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam；同條例附表三編號23〕、2-( 4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-( 2-甲氧基苯甲基)乙胺〔2-( 4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl) -N-[ (2-methoxyphenyl) methyl]ethanamine、25B-NBOMe；同條例附表三編號41〕、2-( 3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮〔Methoxetamine、2- (3-methoxyphenyl)-0-( ethylamino) cyclohexanone、MXE；同條例附表三編號44〕均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同。因此判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。本件被告第一次購入如附表一編號7純質淨重未滿20公克之第三級毒品而持有時，僅屬以行政罰制裁之行為；然被告於此一持有行為繼續中，再次購入如附表一編號1至6所示毒品致所持有之第二級及第三級毒品純質淨重總計均達20公克以上時，其原持有如附表一編號7之第三級毒品行為已產生質變，而達需以刑事罰制裁之程度，附此敘明。

(二)被告非法持有如附表一編號3、5、6所示第二級毒品之純質淨重合計達341.73公克，其非法持有如附表一編號1、2、4、5、7所示第三級毒品之純質淨重合計達8361.8公克，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨將被告所持有之毒品誤載為甲基安非他命驗前純質淨重261.56公克、愷他命驗前純質淨重合計9330.49公克、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命驗前純質淨重80.17公克、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮驗前純質淨重2.19公克、硝甲西泮驗前純質淨重18.67公克、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮驗前純質淨重0.4公克云云，容有未洽，應予更明。又被告以一行為同時持有上開第二、三級毒品而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。查被告有事實欄所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上開時地購入如附表一編號1至6所示之毒品，未及販出即為警查獲，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。訊據被告堅決否認其購入上開毒品時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而購買如附表一所示之毒品，且伊購入本案毒品時，愷他命之市價約一公斤40餘萬元，阿豐表示如伊一次買進10公斤愷他命，算伊每公斤24萬元，伊因自己抽K煙比較多，所以才大量進貨供自己施用等語。經查：

(一)查本件無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事。

(二)再扣案如附表二編號1至8所示之物雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。再者，被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液對照代碼表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見偵卷第73、74頁）；再被告於查獲前雖無因施用第二級毒品而執行觀察勒戒或強制戒治之紀錄，被告為警查獲後採尿送驗之結果，亦僅有第三級毒品愷他命陽性反應，此有被告前案紀錄表可稽，然上開尿液檢驗報告固得徵被告於查獲前僅有施用第三級毒品愷他命，惟尿液中檢出其他毒品反應，本有一定之時間限制，且視行為人施用其他毒品量之多寡而定，是於尿液中未檢出其他毒品反應，並非當然指行為人未施用其他毒品，有無施用其他毒品，仍需參酌其他證據加以判斷，自不得以被告前開尿液未有其他毒品陽性反應，即遽認被告就系爭毒品並無施用之意圖。是被告辯稱其係購入供己施用乙節，並非不可採信。

(三)此外，持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，率行臆測或逕論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情好壞、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律，準此，購入毒品之數量與購毒者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行論斷被告單次大量購毒，主觀上即有營利意圖，且本案由被告歷次供詞及上開各情以觀，縱使本件被告是否有相當資力，但仍無法排除被告主觀上係貪圖大量購買、價錢較便宜，方大量購入之可能性。

(四)至警方查獲被告時，雖一併扣得封口機2台、電子磅秤4台、毒品包裝袋1批等物，惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，且衡諸一般社會經驗及常情，此等物品亦屬施用毒品者，購入或其後施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用之物，且通常購入包裝袋多係1批，鮮少有店家單賣零售等情，自無由此等扣案物，推論被告有販賣之主觀意圖。

(五)綜上，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，依各種交易情節分析，有自毒品製造者直接購入之大盤者，有自國外走私偷渡之運輸者，有意圖販賣而購入之中、小盤者，有為人代購之居間仲介者，有交易小盤間彼此調貨者，有意圖施用而購入者，亦有單純受贈而無償取得者，未可一概而論。施用毒品者為供自己施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非違反生活經驗法則。是購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他積極證據以定之。本案被告辯稱其一次購入較大數量毒品係為供己施用等語，雖非可採而啟人疑竇，然終非全然無據；本案檢警並未查獲有其他足以表徵被告主觀意念之積極證據（例如：依法對被告實施通訊監察、查獲毒品上游、或傳訊目擊證人，查明被告與上游交易時之接洽過程、價格，以佐證被告與上游購買時之主觀犯意；或分析被告持用電話之通聯紀錄，傳訊各相關證人，查明被告於遭查獲前後，有無販賣、轉讓毒品之行為；甚或對被告跟監埋伏，在其交易毒品時人贓俱獲等偵查作為），據以嚴格證明被告確實係因意圖販賣而購入持有扣案毒品，自難僅憑被告購入毒品之數量較大，遽論被告即係以意圖販賣而購入持有扣案毒品甚明。

(六)復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上揭時地販入上開毒品，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅購成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

四、駁回上訴之理由：

(一)原審基於以上相同之認定，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第5項前段，並審酌被告係國中肄業之智識程度，經濟狀況小康（見偵卷第11頁警詢筆錄之受詢問人欄基本資料之記載），其所持有之第二級毒品純質淨重共計341.73公克、所持有之第三級毒品純質淨重共計8361.8公克，數量龐大，兼衡被告犯罪之動機、目的，暨犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4年年，併科罰金新臺幣60萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；並就沒收部分說明刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18、19、36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。從而，本件扣案如附表一編號3、5、6備註欄所示之第二級毒品（含附表一編號5所示混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（鑑驗用罄之第二、三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收銷燬之）。扣案如附表一編號1、2、4、7備註欄所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依修正後即現行刑法第38條第1項規定宣告沒收之（鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收）。扣案如附表二編號1、2、5、6備註欄所示之物，係被告所有、供秤重分裝所持有如附表一編號1至6所示毒品之工具，業據被告供明在卷（見原審卷第34頁、第46頁），爰依修正後即現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於其餘扣案物品，被告陳稱與本件犯罪事實無關（見原審卷第34頁），無積極證據足認其餘扣案物品係被告供犯本案所用之物，且非違禁物，爰不宣告沒收。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。

(二)被告以原審量刑過重為由，提起上訴；檢察官則以被告應成立販賣第二、三級毒品未遂罪為由提起上訴。然查刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。再關於被告並無成立販賣第二、三級毒品未遂罪，應僅成立持有罪部分，本院已將理由詳如前述，是被告提及檢察官分別起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。