臺灣高等法院105年度上訴字第2978號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2978號

上訴人

即被告

詹嘉龍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1171號，中華民國105年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第2326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹嘉龍前於民國87年間因施用毒品案件，臺灣臺南地方法院以87年度毒聲字第766號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年12月10日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7542號為不起訴處分，88年間再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字1547號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14528號為不起訴處分。自88年7月間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定，詎猶無法戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於105年3月14日晚間21時許，在新北市新店區北宜路之友人住處，先以將海洛因置入針筒注射之方式，施用海洛因1次；隨即又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在相同地點，以將甲基安非他命放置於玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣詹嘉龍因另案遭發布通緝，於105年3月16日下午3時40分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警逮捕，經警徵得其同意執行搜索，當場在詹嘉龍所駕駛之AJJ-6370號自用小客車內，扣得其所有內含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0244公克）及供施打海洛因所用之針筒2支、吸管1支，並經警於同日下午4時7分許徵得詹嘉龍同意後，採集其尿液檢體（檢體編號：A0000000）送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，認定呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告詹嘉龍於本院審理時均不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第134-138頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵查卷第77頁、原審卷第100、106頁、本院卷第136-137頁），且查被告為警於上開時、地採集之尿液檢體（編號：A0000000），經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，亦呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局大觀派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月6日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第36-37、80-81頁），被告所有為警扣押之白色粉末1包，經檢出內含第一級毒品海洛因之成分（淨重0.0281公克，驗餘淨重0.0244公克），亦有被告簽名之自願搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片5張、衛生福利部草屯療養院105年4月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷供憑（見偵查卷第23-27、70-72、88頁），並有針筒2支及吸管1支扣案可證，足認被告出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，2次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後執行觀察、勒戒完畢釋放，並分別由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7542號及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14528號為不起訴處分在案，其自88年7月間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第44-45、47頁），是本件被告上開施用毒品之犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢日期雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，本院自應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，此業經最高於103年1月7日103年度第1次刑事庭會議作成決議在案（並決議最高法院88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議因不合時宜應予變更）（最高法院103年度台非字第44號判決要旨參照）。換言之，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，而接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。查被告前於：①97年間因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以97年度訴字第3895號判決判處有期徒刑8月、4月確定，②97年間因施用第一、二級毒品案件，經同院以97年度訴字第4194號判決判處有期徒刑8月、4月確定，③97年間因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第4912號判決判處有期徒刑10月確定，④97年間因施用第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第1634號判決判處有期徒刑8月確定，⑤97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第134號判決判處有期徒刑8月確定，⑥97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1222號判決判處有期徒刑8月確定，⑦98年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1965號判決判處有期徒刑5月、4月確定，⑧98年間因偽證案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1017號判決判處有期徒刑4月確定，⑨98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2082號判決判處有期徒刑10月確定，⑩98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2077號判決判處有期徒刑10月確定，⑪98年間因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1013號判決判處有期徒刑4月確定。其中①、②所示案件所示之罪所處之刑，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第1980號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，③至⑪所示案件所處之罪所處之刑，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2687號裁定所定應執行刑有期徒刑4 年4 月確定，①、②所示案件之應執行刑於101年9月16日執行完畢後，再接續執行③至⑪所示案件之應執行刑，嗣於104年2月10日假釋出獄後，因假釋經撤銷，自105年3月16日起入監執行殘刑有期徒刑1年6月25日等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第65-89頁）。被告前就①、②所示案件之應執行刑有期徒刑1年8月，既已於101年9月16日執行完畢，揆諸上開說明，自應認其係於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審調查審理後，因認被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條（贅載前段）、第2條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟始終坦承犯行，犯後態度要屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、5月，並就施用第二級毒品部分諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並就沒收部分，說明略以：①扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0244公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬，②扣案之針筒2支、吸管1支，均屬被告所有供其施打海洛因所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，③被告吸食甲基安非他命所使用之玻璃球，並未扣案，其於原審審理中供稱該玻璃球已經丟掉，既無證據證明仍屬存在，該等物品又取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不併予宣告沒收，④警方同時扣案之手槍1支及彈匣1個等物，核與本案犯罪事實無涉，且係被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件之重要證據，均不予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤。再查被告所犯施用第一、二級毒品罪之法定刑，分別為「6月以上5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，且均應依累犯規定加重其刑，原審既已詳為酌考上開各項科刑事由，而有期徒刑10月、5月均屬從低度量刑，並無過重之情事。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑或定應執行刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。

五、被告上訴指摘略以：①伊自始坦承犯行不諱，對於所為深感悔悟，並已知錯，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，②伊僅就讀國中未滿1年，智識程度偏低，家庭經濟清寒，尚有年邁且行動不便之母親及因車禍癱瘓在床10多年之弟弟需要照顧，為此請求依刑法第59條規定減輕其刑或改判處觀察、勒戒等語。然查：

(一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。換言之，此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。查被告除有前開犯罪事實及理由貳、三(三)所載之施用毒品前科外，其另於：①104年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第152號判決判處有期徒刑8月、9月、4月，並經本院以105年度上訴字第1534號判決駁回上訴確定，②104年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審訴字第687號判決判處有期徒刑6月確定，③104年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第26號判決判處有期徒刑1年，並經本院以105年度上訴字第1505號及最高法院以105年度台上字第2347號判決駁回上訴確定，④104年間因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第2270號判決判處有期徒刑1年，並經本院以105年度上訴字第1533號及最高法院以105年度台上字第2510號判決駁回上訴確定，⑤104年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第267號判決判處有期徒刑7月、3月，並經本院以105年度上訴字第1939號判決駁回上訴確定，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第91-97頁）。被告明知施用海洛因、甲基安非他命對於自身戕害之程度既深且廣，前業有上開相同之施用毒品前案素行，仍無法戒斷毒癮，而再犯本件同時施用海洛因、甲基安非他命之罪，且其施用毒品，並非基於滿足自己毒癮以外之其他原因，綜觀本件犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情事，況原審就被告上開犯行僅分別量處有期徒刑10月、5月，亦無情輕法重可言，自無酌減其刑之餘地，被告上訴主張其僅就讀國中未滿1年，智識程度偏低，家庭經濟清寒，尚有年邁且行動不便之母親及因車禍癱瘓在床10多年之弟弟需要照顧，並請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，為無可採。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告所犯為該條例第10條第1項、第2項之罪，縱偵查及審判中均自白，仍無適用該條例第17條第2項減刑之餘地。被告主張其自始坦承犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，於法無據。

(三)被告上訴所指犯後自白犯行、犯罪後態度及其智識程度等情狀，業經原審審酌如上，又其上訴所指母親及弟弟等家庭成員狀況，縱認屬實，亦均無從作為認定原審量刑不當之依據，附此敘明。

(四)本件原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當，並無量刑或定應執行刑過重或違反罪刑相當、比例原則及公平原則之情形。被告上訴指摘原判決量刑過重，並請求依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。