臺灣高等法院105年度抗字第1121號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1121號

抗告人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

戴賢宗

上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定其刑，不服臺灣桃園地方法院105 年度聲字第3231號，中華民國105 年9 月6 日第一審裁定（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度執聲字第1813號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑合併執行，於接續執行中，倘其中甲罪刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第79條之1 第1 項合併計算同法第77條所定最低應執行之期間，獲准假釋，嗣該被告於甲罪徒刑期滿後5 年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應以累犯論擬，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨可資參照。受刑人戴賢宗有下列四、㈠所述之前案執行紀錄，復於民國104 年10月間故意犯毒品案件，依上開最高法院見解應論以累犯，惟原審105 年度審訴字第316 號判決未論及此，自應更定其刑，原審裁定駁回檢察官之聲請而未更定其刑，容有不當，爰請撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。

二、原裁定意旨略以：原審105年度審訴字第316號判決在論罪科刑欄已認定受刑人並不構成累犯，並於判決內說明不構成累犯之理由，縱該案判決就累犯之認定與最高法院之見解不符，仍非刑法第48條所稱「裁判確定後，『發覺』為累犯者」之情形，依最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨，自不能由檢察官以判決確定後發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑，是檢察官聲請為無理由，應予駁回等語。

三、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人前因①施用毒品案件，經原審97年度審訴字第3229號判處有期徒刑11月，上訴後，經本院98年度上訴字第879 號駁回確定；②施用毒品案件，經原審98年度審訴字第667 號判處有期徒刑11月確定；③施用毒品案件，經原審98年度審訴字第1377號判處有期徒刑11月確定；④竊盜案件，經原審98年度審易字第1238號判處有期徒刑7 月確定；⑤竊盜案件，經原審98年度桃簡字第2839號判處有期徒刑6 月確定；⑥竊盜案件，經臺灣新北地方法院99年度易字第600 號判處有期徒刑5 月確定；⑦竊盜案件，經原審99年度桃簡字第2287號判處有期徒刑4 月，上訴後，經原審100 年度簡上字第280 號駁回確定；⑧施用毒品等案件，經原審99年度審訴字第22 97 號定應執行有期徒刑1 年2 月確定。上開①至④罪刑，經原審99年度聲字第2640號定應執行刑有期徒刑3 年確定（檢察官執行指揮書期間：98年12月8 日起至101 年12月7 日止）；前揭應執行有期徒刑3 年及⑤罪刑合併執行（檢察官執行指揮書期間：101 年12月8 日起至102 年6 月7 日止）；上開⑥至⑧罪刑，經原審101 年度聲字第944 號定應執行有期徒刑1 年8 月確定（檢察官執行指揮書期間：102年6 月8 日起至103 年11月7 日止），於103 年1 月8 日縮短刑期假釋併付保護管束，保護管束期間至103 年11月18日期滿。受刑人於假釋期間之103 年9 月17日更犯毒品案件，經原審104 年度審訴字第319 號判處有期徒刑1 年5 月，上訴後，經本院105 年度上訴字第1040號及最高法院105 年度台上字第2247號判決駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。依抗告意旨所述最高法院最新之見解，受刑人前有罪刑已執行期滿後5 年內，原審105 年度審訴字第316 號受刑人於104 年10月19、21、26日分別再犯違反毒品危害防制條例案件，似非無構成累犯之情形。

㈡惟原審105年度審訴字第316號確定判決認受刑人並非累犯，除在該判決三、論罪科刑欄㈢敘明上開受刑人前案執行紀錄，並說明「被告於假釋期間內即103年9月17日故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院104年度審訴字第319號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢，故上開案件均尚未執行完畢，與累犯要件不符，公訴意旨認於本案構成累犯，容有誤會」等語，顯已就受刑人非累犯之事項為審酌、論斷。縱原審判決上開判斷與最高法院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，仍不能認於判決確定後，得由檢察官對相同之前案執行記錄以發覺為累犯為由，依前開規定聲請裁定更定其刑。從而，原審認本件聲請裁定更定其刑於法不合，因而裁定駁回檢察官之聲請，經核並無不當。檢察官執前揭意旨提起抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英