臺灣高等法院105年度上易字第1020號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1020號

上訴人

即被告

楊宗憲

　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第2525號，中華民國105年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第19489號、104年度偵緝字第1846號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二㈠原審判決以上訴人即被告楊宗憲於原審之自白，並經證人即被害人林錦華於警詢、偵查中，余文泰於警詢及負責勘察之員警施輝明於原審之證詞，與桃園縣警察局（已改制為桃園市政府警察局）龍潭分局刑案現場勘察紀錄表1份暨刑案現場照片12張、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察紀錄表1份暨刑案現場照片12張、內政部警政署刑事警察局104年4月9日刑生字第0000000000號、第0000000000號、104年6月18日刑生字第0000000000號鑑定書等證據，認定：⑴被告於97年10月1日上午9時起至同日下午3時58分止之此期間內某時，攜持其所有、可用以敲或擊傷人體、加害人命，客觀上對人身安危構成威脅之汽車用千斤頂1台，以之頂彎撐開桃園縣龍潭鄉（現已改制為桃園市○○區○○○街00巷00號被害人林錦華住處1樓廁所鐵窗鐵條且穿越窗口侵入該宅後（侵入住宅部分未據告訴及起訴)，再開啟電動鐵捲門並駕車入內，隨後竊取屋內屬被害人林錦華所有或持有之采鈺股份有限公司股票11張（值新臺幣《下同》44萬元）、sony牌40吋液晶電視1台（約值7萬2,000元）、國際牌37吋液晶電視1台（約值4萬元）、金飾（約值5,000元）、存摺7本、證卷集保簿2本，復將之悉數搬置於駛來之汽車上，得手後旋駕車載運離去。嗣警據報前去上址勘察、蒐證，在前揭侵入口窗框上採得可疑血跡，經送鑑驗結果，發現該血跡之DNA-STR型別與其相符，始循線查獲上情（下稱「甲案」）。⑵被告另於104年1月30日上午6時35分前之同日某時，在桃園市○○區○○路000號停車場內，見被害人余文泰所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放該處，認有機可趁，遂配戴左手手套1只並持磚頭砸破左前車門車窗玻璃（毀損部分未據告訴及起訴），再進入車內竊取車裝行車紀錄器、衛星導航各1台，得手後攜持匆匆離去，後並將之變賣得款3,000元花用殆盡。嗣警據報到場勘察、蒐證，在該車駕駛座上扣得作案用左手手套1只，經送鑑驗結果，發現手套殘留生理跡證之DNA-STR型別與其相符，因而查悉上情（下稱「乙案」）。

㈡並以，

⑴被告為「甲案」行為後，刑法第321條業於100年1月26日經公布修正，並於100年1月28施行，本件被告行為時，刑法第321條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」而修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」是被告行為後法律已有變更，惟經比較結果，修正後之法律並非有利於被告，依刑法第2條第1項「從舊從輕」之規定，自應適用修正前之行為時法處斷。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照），再被告攜用之汽車用千斤頂，不論何種型式率為金屬材質，極為堅硬，器具本身亦甚沈重，因之，持之朝人敲、擊，自可傷及人體，危害人命，要屬兇器無訛。

⑵核被告所為，就「甲案」該次係犯「修正前」刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪；另就「乙案」部分則犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其所犯前述二罪，在時、空上明顯可分，各具獨立性而出於個別犯意為之，應分論併罰。

⑶被告前因①加重竊盜案件，經原審於98年 3月23日以98年度審易字第197號判決分別判處有期徒刑 6月、6月，應執行有期徒刑 8月確定；②加重竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審以97年度訴字第1216號判決分別判處有期徒刑7月、3年6月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，應執行有期徒刑3年10月，併科罰金4萬元，上訴後，經本院於98年8月5日以98年度上訴字第2371號判決上訴駁回，同年月31日確定；上開編號①、②所示各罪刑嗣經本院以98年度聲字第3177號裁定定應執行刑有期徒刑4年3月，併科罰金40,000元確定，其中有期徒刑部分執行至民國101年5月8日縮短刑期假釋，隨自同日起接續執行②之罰金易服勞役40日迄至同年6月16日方出監交付保護管束，迨102年9月22日縮刑及保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份可按，雖「甲案」之行為時係在①、②各罪判決確定之前，倘經判有罪確定，依刑法第50條第 2項之規定，受刑人即被告仍得請求檢察官聲請定應執行刑，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104年度第6次刑庭會議決議意旨參照），職是，①、②之應執行刑既已執行完畢，自不受嗣須與「甲案」之宣告刑定應執行刑而有所更迭，是以被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之「乙案」，此部分為累犯，應依法加重其刑。

㈢再爰審酌被告犯罪動機、目的皆僅意在牟得非分之財供己使用，非因饑寒交迫、窮困潦倒，復且體殘或精障、智缺致乏謀生能力而謀生無著，不得已始萌盜意，不存任何值憫可宥之處，雖於「甲案」所攜帶之「兇器」為坊間慣見之車用千斤頂此類尋常工具，危險及威嚇、震撼性遠低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，難與之相提併論，然該次係備具二種加重要件並兼有侵宅之事，不法內涵及可責程度皆高，再此次竊得物品之價值且非可以等閒視之，對被害人林錦華造成之財損甚鉅，另「乙案」除竊財外，更有毀物之舉，被害人余文泰蒙受之財損亦非輕微，被告前已犯甲案等數竊盜犯罪，復萌貪圖非分財物之故態而再犯「乙案」竊盜罪，惡性甚重，此部分自應秉其一再觸犯之情從嚴懲處，期能使之時時銘刻在心，勿重蹈覆，末念其事後於原審審理時坦認全部犯行無隱，態度尚可等情狀，甲案量處有期徒刑1年，乙案量處有期徒刑5月，及衡酌入監執行前，被告之職業為「開計程車」，此據其於原審審理時承明，家境則屬「勉持」，有104年9月4日警詢筆錄所載供參（同前偵緝卷第2頁），核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯「乙案」部分，併諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。

㈣且說明，

⑴被告為「甲案」行為後，刑法第50條之規定亦已修正並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法有利於被告，依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後之規定，毋庸就被告所犯之本件二罪定其應執行刑。

⑵扣案左手手套指套1只係被告持供犯「乙案」後遺留之物，此據其於警詢時承明（見偵字第12426號卷第4頁），核屬供犯罪所用之物，又既得攜行配戴並隨意棄置，可見被告對之擁有處分權，因之，屬其所有乙節，當屬契情合理符實之論斷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於對其所犯「乙案」諭知之主刑項下併予宣告沒收。至為「甲案」時持用之汽車千斤頂1台固亦屬被告所有，此據其於本院審理時述明，惟未扣案，況時隔經年，現尚存否尤有疑慮，為免執行時發生窒礙起見，爰不予宣告沒收，在此敘明。已詳述所憑證據、認定理由及量刑依據。

三、被告上訴意旨以：「⒈按『刑事判決旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，俾輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重標準，依刑事訴訟法第310條第3款之規定，並應於判決理由記載所審酌之具體情形。⒉應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則，責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以俾輕重得宜罰當其責，俾合法律授與裁量權之目的。⒊原審判決認事用法有諸多違背法令，實已嚴重侵害上訴人之權益，於法亦有未符，爰求鈞院撤銷原審判決，以維人權、俾符合法制」等語。

四、惟查：⑴證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，原審認被告犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪及刑法第320條第1項竊盜罪，已詳述所憑證據、認定理由，均已詳如前述。⑵又刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。而原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。而且，被告所犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，所犯刑法第320條第1項竊盜罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，原審依其情節，甲案量處有期徒刑1年，乙案則依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後量處有期徒刑5月，及諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準，上開量刑均屬從輕量刑，並無失諸過重而違反罪刑相當原則可言。被告上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，僅泛稱「原判決認事用法有諸多違背法令，實已嚴重侵害上訴人之權益，於法亦有未符」云云，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。