臺灣高等法院105年度上易字第1308號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1308號

上訴人

即被告

全世明

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院 105年度易字第 204號，中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第166號、第170號、105

年度偵字第534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國91年間，因強盜案件，經國防部高等軍事法院以91年法仁判字第2號判決判處有期徒刑3年確定。另於89年間，因竊盜等案件，經原審法院以90年度訴字第 382號判決就妨害公務部分判處有期徒刑 4月確定，常業竊盜部分，上訴後經本院以93年度上更㈠字第507號判決撤銷改判3年10月、強制工作 3年，上訴後經最高法院以94年度台上字第1551號判決上訴駁回確定，另因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院以88年度訴字第 151號各判處有期徒刑5年3月、6月確定，嗣經最高法院以90年度台上字第967號判決上訴駁回確定，前揭有期徒刑 5月、4月、6月，嗣經本院以97年度聲減字第296號裁定各減為有期徒刑2月又15日、2月、3月確定，上開有期徒刑復經本院以98年度聲字第3849號裁定應執行有期徒刑11年確定，於101年8月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於 102年11月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。詎其猶不思悔改，竟意圖為自己不法之所有，各基於竊盜之犯意，分別於如附表編號1、2、6、7所示時、地，以如附表編號1、2、6、7所示之方式，竊取如附表編號1、2、6、7所示之財物得手；又與張大龍（業經原審法院以 104年度審易字第4744號判處有期徒刑 9月確定）意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於如附表編號3 所示時、地，以如附表編號3所示之方式，竊取如附表編號3所示之財物得手；復明知李○逸（民國86年12月生，姓名、年籍詳卷，所涉加重竊盜罪部分，另由原審法院少年法庭審理）於如附表編號4、5所示時間為未滿18歲之少年，竟與李○逸共同意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於如附表編號 4、5 所示時、地，以如附表編號4、5所示之方式，竊取如附表編號4、5所示之財物得手。

二、案經丁○○、戊○○、辛○○、甲○○訴由新北市政府警察局海山分局，庚○○訴由新北市警察局三重分局，己○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局，報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：本案檢察官並未提起上訴，上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理中表示：就原判決公訴不受理部分沒有要上訴，這部分伊要撤回等語（見本院卷第66頁），並有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第75頁），是本院審理範圍僅限於原判決被告所犯如附表所示之竊盜罪部分，合先陳明。

二、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告於本院審理程序中陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第67至71頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告對於附表所示竊盜及共同竊盜之犯罪事實於警詢、偵查、原審準備程序及審理及本院審理時均坦承不諱（見少連偵字第235號卷一第5之1至8頁、偵字第5334號卷第67至68頁、偵字第34317號卷第6至9頁、偵緝字第166號卷第138至139頁、原審卷一第54頁、第 139頁、原審卷二第85頁、本院卷第73頁），並有下列供述可佐：

㈠附表編號1部分：

⒈核與證人即告訴人丁○○於警詢及偵查時證稱：104年8月27日早上7、8點伊出門時家裡的物品都還在，當天晚上11點多伊回到住處，發現伊家鐵門卡卡的不太能開，且出門前有鎖3 道鎖，回家時鎖全被撬開，門鎖已經壞了，已經失去功能，進到家中，伊發現房間整個被翻亂，遭失竊的物品有手錶4支、三星平版1臺、存錢筒8個（其中2個內含現金共新臺幣〈下同〉6,000元，另6個內含現金約2至3萬元）、臺灣大哥大手機1支、紅包袋1個（內含現金7,000至8,000元）、皮夾5個（GUCCI皮夾2個、FENDI皮夾1個、ANNA SUI皮夾1個、FOLLI FOLLIE皮夾1個）、手鍊2條、戒指3個、項鍊2條、Panasonic F7數位相機1臺、MP3（TF-39A） 1臺等語相符（見少連偵字第235號卷一第25至28頁、少連偵字第235號卷二第29頁）。至於證人即告訴人丁○○雖稱存錢筒8個（其中2個內含現金共6,000元，另6個內含現金約2至3萬元）、臺灣大哥大手機1支、紅包袋1個（內含現金7,000至8,000元），然本諸罪疑唯輕原則，上開存錢筒8個金額，應認其中2個內含現金共6,000元，另6個內含現金應認定為2萬元、上開紅包袋1個內含現金應認7,000元，為較有利於被告之認定。

⒉並有監視器翻拍照片、新北市政府警察局海山分局104年8月28日刑案現場勘察報告、大門門鎖及木門遭毀損情形照片、丁○○遭竊物品清單及照片在卷可稽（見少連偵字第 235號卷一第71頁下方、少連偵字第 235號卷二第2之29至2之33頁、第37至38頁）。

㈡附表編號2部分：

⒈告訴人戊○○、證人蔣盛森、傅國珍之證述：

⑴證人即告訴人戊○○於警詢證稱：伊於104年9月10日21時30分返回住家，發現頂樓樓上倉庫鐵窗其中有兩根遭人折斷，進去倉庫發現裡面有被人翻過的跡象，才發現自己住家倉庫遭竊，遭竊財物為釣竿 8把、卷線器6顆、釣魚包1包、雷射水平儀1個等語（見少連偵字第235號卷一第29至35頁）。

⑵證人蔣盛森於警詢證稱：乙○○於104年9月11日下午17時以臉書通話功能及私訊聯絡伊，說他朋友有一批釣具要賣，伊又以LINE問傅國珍，傅國珍說可以用1萬6千元買，伊便以幫助乙○○的心態用1萬6千元向乙○○購買釣具；（少連偵字第 235號卷一第53頁、第57頁扣押物品目錄表）扣押物品目錄表所示釣具是伊以1萬6千元向乙○○買的，後來伊把看起來比較好的東西賣給傅國珍，其他的伊放著等語（見少連偵字第235號卷一第14至16頁、少連偵字第235號卷二第14至15頁）。

⑶證人傅國珍於警詢及偵查證稱：伊交付於警方之釣竿19尺 1支、釣竿5尺1支、捲線器1個、電動捲線器1個是伊向蔣盛森購得，在LINE群組中蔣盛森提到說他有朋友有釣竿要販售，所以伊跟蔣盛森購買的等語（見少連偵字第 235號卷一第17至18頁、少連偵字第235號卷二第13至14頁）。

⒉復有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、贓物認領保管單、新北市政府警察局海山分局104年9月10日刑案現場勘察報告、勘察採證同意書、證物清單、現場照片、鐵窗遭毀損情形照片、傅國珍與蔣盛森對話紀錄及蔣盛森與被告LINE對話紀錄附卷可佐（見少連偵字第 235號卷一第47至49頁、第51至53頁、第55至57頁、第65至66頁、第77至78之1頁、少連偵字第235號卷二第2之39至2之44頁、第19至26頁）。

㈢附表編號3部分：

⒈告訴人丙○○、共犯張大龍之證述：

⑴證人即告訴人丙○○於警詢及偵查證稱：104年9月15日伊老婆早上約7點半出門，家裡東西並未失竊，伊下午約6點回到家，伊看到伊家門鎖被破壞，第 1道門鎖已經無法使用，鑰匙無法轉開，第 2道門鎖整個被挖掉，伊進去後發現家裡現金5,000至6,000元、筆電1臺、NIKE背包1個、NIKE運動鞋兩雙不見、電子秤2個、保溫杯2個都不見了等語（見少連偵字第235號卷一第36至39頁、少連偵字第235號卷二第45頁）。其中被告所竊取的現金金額，應認為 5,000元，為較有利於被告之認定。

⑵證人即共犯張大龍於偵查時證稱：伊有與乙○○一起犯案過，犯案當天下午乙○○開福特黑色的汽車載伊去，伊不知道什麼路，只知道在埔墘附近，乙○○找到一個目標在4、5樓的地方，乙○○是把外面的鎖撬開後就進去了，伊記得伊有拿個手提袋，裡面有NIKE的球鞋，伊跟乙○○進去都有翻找物品，伊不確定乙○○拿什麼等語（見少連偵字第 235號卷一第215至218頁）。

⒉並有新北市政府警察局海山分局104年9月15日刑案現場勘察報告、門鎖遭毀損情形照片 3張、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局 104年11月10日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、監視器翻拍照片、Google map地圖等附卷可稽（見少連偵字第 235號卷一第71之1至72頁、少連偵字第235號卷二第2之7至2之10頁、第2之45至2之54頁、第63頁）

⒊被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，被告有附表編號3 所示與張大龍共同攜帶兇器毀損門扇侵入住宅竊盜之犯行，堪以認定。

⒋公訴意旨雖認被告此部分加重竊盜犯行係與李○逸共同為之，然此為被告所否認，且李○逸於警詢時亦表示其僅在車上等（見少連偵字第 235號卷一第12頁）；又依監視器翻拍照片觀之，並未攝得李○逸協助搬運贓物之畫面，是依卷內證據，尚無從認定被告與李○逸就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。

㈣附表編號4 部分：

⒈證人即告訴人辛○○、證人即共犯李○逸之證述：

⑴證人即告訴人辛○○於警詢及偵查中證稱：104年9月24日早上9點半以前伊就離開家裡，伊在中午12點到1點有回到家，但是當時門打不開，伊就找鎖匠來檢查，鎖匠說可能伊的鑰匙太舊，要他找親人的鑰匙試試看，伊就去找伊妹妹，到下午 3點再次回到家，用伊妹妹的鑰匙打開家門，伊發現家裡有遭竊的情況，伊檢查後發現伊蒐集的硬幣少了，硬幣約 2、3千元，之後伊妹妹回家發現，她的金飾 3條、手錶4支、印章數個、香水數個失竊等語（見少連偵字第 235號卷一第40至41頁、少連偵字第 235號卷二第48至49頁）。至於上開被告所竊取的現金金額應認為2,000元、印章應認為1個、香水 1個，為較有利於被告之認定。另告訴人辛○○雖指尚失竊手錶 4支云云，惟此部分除告訴人指訴外，無其他證據可資佐證，尚難為不利於被告之認定。

⑵證人即共犯李○逸於警詢證稱：伊於104年9月24日10時30分許，有與乙○○至板橋區中山路2段416巷48弄5號3樓，伊只在樓下，沒有上去等語（見少連偵字第 235號卷一第11至13頁）。

⒉並有新北市政府警察局海山分局104年9月24日刑案現場勘察報告、現場照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局 104年10月16日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見少連偵字第 235號卷二第2之55至2之65頁）。

⒊被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，其有附表編號4 所示與李○逸共同侵入住宅竊盜之犯行，堪以認定。

㈤附表編號5 部分：

⒈證人即告訴人甲○○、證人即共犯李○逸之證述：

⑴證人即告訴人甲○○於警詢證稱：伊是於104年10月5日20時30分許回到○○區○○路000號3樓之住家，發現家中財物遭竊，失竊之物品有黃金手鍊 5條、小金牌2個、玉手環8個、現金1萬元、手錶10支、存摺5本等語（見少連偵字第 235號卷一第42至43頁）。

⑵證人李○逸於警詢證稱：伊於104年10月5日19時20分許，有與乙○○至○○區○○路000號3樓，伊在車上等語（見少連偵字第235號卷一第10至11頁）。

⒉並有監視器光碟暨翻拍照片、新北市政府警察局海山分局104年10月5日刑案現場勘察報告現場照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可佐（見少連偵字第 235號卷一第73之1至74頁、少連偵235號卷二第2之16至2之18頁、第2之66至2之74頁）。

⒊被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信，其確有附表編號5 所示與李○逸共同侵入住宅竊盜之犯行，堪以認定。

㈥附表編號6部分：

⒈證人即告訴人庚○○於警詢證稱： 104年10月13日上午10點30分許，伊於三重區仁愛街184號4樓住處，聽到樓上門沒關好的敲打聲，伊打開裝設於樓上的監視器，發現樓上第 1個房間的矮櫃上，擺放的液晶電視1臺及筆電1臺遭人竊取，伊調閱自家監視器發現，小偷從窗戶闖入屋內，拿走伊液晶電視1臺及筆電1臺，再從正門離開等語相符（見偵字第 534號卷第5至7頁、第9至10頁、第61至63頁）。

⒉並有監視器錄影檔案翻拍照片、勘驗光碟筆錄附卷可稽（見偵字第534號卷第11至14頁、第61至64頁）。

⒊被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，其有附表編號6 所示之竊盜犯行，堪以認定。

㈦附表編號7 部分：

⒈證人即告訴人己○○於警詢證稱：伊於 104年11月6日9時30分許，將 CR-1032號自小客車停放於新北市○○區○○路00號停車格，於同日12時15分要去開車時發現上開車輛遭竊等語（見偵字第 34317號卷第12至13頁）。另告訴人己○○雖指尚失竊車內之GPS器 1個與點菸孔空衝器1個云云，惟此部分告訴人除指訴外，無其他證據可資佐證，尚難為不利於被告之認定。

⒉並有贓物認領保管單及監視器翻拍照片在卷可稽（見偵字第34317號卷第21頁、第23至33頁）。

⒊被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信，被告有如附表編號7 所示之竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第 321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言。至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇。上揭條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；至所謂「其他安全設備」指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如窗戶、房間門或落地門、窗均屬之。至於毀壞構成門之一部之鎖，則應認為毀壞門扇。次按刑法第 321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告侵入丙○○住處時所攜帶之鐵撬乃金屬材質，且既能用以破壞門鎖，可見其質地堅硬，客觀上足以對人之生命身體構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告就如附表編號1所示犯行，係犯刑法第 321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪；就如附表編號2 所示犯行，係犯同條項第1款、第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；就如附表編號3所示犯行，係犯同條項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪；就如附表編號4、5所示犯行，係犯同條項第1款之侵入住宅竊盜罪；就如附表編號6所示犯行，係犯同條項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；就如附表編號7 所示犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖認被告就如附表編號4 所示之犯行，亦構成刑法第 321條第1項第2款毀壞門扇之加重要件，惟新北市政府警察局海山分局104年9月24日刑案現場勘察報告記載：「大門鎖頭無明顯破壞痕跡」、「門鎖能正常開啟」，有上開刑案現場勘察報告在卷可佐（見少連偵字第 235號卷二第 2之55頁），且由該勘查報告所附照片，亦未見有門扇遭破壞情形，有現場照片在卷可稽（見少連偵字第 235號卷二第2之56頁），是卷內並無證據顯示如附表編號4所示住宅之門扇遭被告毀壞，起訴書此部分記載應屬誤會，附此敘明。又被告與張大龍就如附表編號3 所示之犯行、與李○逸就如附表編號4、5所示之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告所犯如附表所示 7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢另按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。查被告為如附表編號4、5所示之犯行時，係已滿20歲之成年人，而李○逸於行為時則為12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見偵字第 34317號卷第15頁、少連偵字第235號卷一第179頁），是被告與少年李○逸共同實施上開加重竊盜犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並遞加重之。至於公訴意旨雖認如附表編號3 所示犯行亦有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，惟就該次犯行無從認定李○逸亦為共犯，業如前述，是此部分犯行自無上開規定之適用，附此敘明。

㈣被告雖辯稱如附表所示各次犯行應構成集合犯而論以一罪云云，然按所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而觀諸刑法第320條、第321條之竊盜及加重竊盜罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。況如附表所示各次犯行在時間差距上可明顯分開，且在刑法評價上，各具獨立性，自應予分別論罪，而無從論以集合犯。

㈤另被告辯稱：被告案發時因向地下錢莊借款，背負龐大債務，擔憂除了自己及家人之安危，而患有憂鬱症，致其控制力及辨識能力有顯著降低情形云云，惟查，被告前未曾因憂鬱症前往醫院求診，迄至因本案羈押後始有此部分就診紀錄，有法務部矯正署臺北看守所105年3月31日北所衛字第00000000000 號函暨被告健保門診紀錄單在卷可稽（見原審卷一第181至185頁），則被告於本案行為時是否患有憂鬱症，或有其他精神障礙、心智缺陷情形，已有疑義。且觀被告本案所為犯行，均能因應行竊地點之實際狀況，選擇以鐵絲、鐵撬、萬能鑰匙等各種工具幫助行竊，復於偵審程序中能就各次犯行進行指認，並就相關細節為補充說明，且能明確陳述其犯罪動機、目的等情節，俱徵被告行為當時之精神狀況，尚無刑法第19條第1項、第2項所定因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其前揭能力顯著降低之情形甚明，核無鑑定被告行為當時精神狀態之必要。是被告上開所辯，尚非可採。

㈥另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。被告辯稱其就如附表所示犯行均曾自首，惟查：

⒈關於如附表編號1、3、4、5所示犯行之查獲過程，證人即新北市政府警察局海山分局埔墘派出所警員王伯旭（原審誤載為王明旭）於原審審理時證稱：上開案件一開始伊等根據被害人報案資料去調閱這些地址附近的監視器畫面，然後這些地址的路口監視器都有拍攝到車牌AFY-1239號之車輛，也都有犯嫌上、下車的特徵跟畫面，依據這些資料，確認犯嫌為乙○○，在104年10月8日製作警詢筆錄之前，就已經確定乙○○是本案犯嫌等語（見原審卷二第56頁、第64頁）；證人即逮捕被告之警員邵軾傑於原審審理時亦證稱：104年10月7日去逮捕乙○○，是因為在乙○○在伊等轄區不只一件竊盜，所以就鎖定他的車，一開始就是因為本件竊盜案件去找他等語（見原審二卷第69頁）。而車牌AFY-1239號之車輛確係被告所有等情，亦有車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵字第534號卷第17頁）。由上開事證觀之，被告於 104年10月8日第 1次製作警詢筆錄時，警方已因監視器攝得被告所有車輛，以及被告出沒於案發現場之情形，而有相當理由認定被告涉案。

⒉關於如附表編號2 所示犯行之查獲過程，告訴人戊○○佯裝買家向蔣盛森在網路上拍賣之釣竿，而該釣竿即為告訴人戊○○於104年9月10日失竊之物，證人蔣盛森於104年9月27日因涉嫌贓物等罪嫌，至新北市政府警察局海山分局埔墘派出所製作警詢筆錄，蔣盛森已於該次警詢中供稱：伊於新北市○○區○○路0段000號（臺北橋捷運站）前交付予警方之金色釣竿 1支，及員警於新北市○○區○○街000巷0號所扣得之釣竿 3支、捲線器1顆、釣魚包1包，均是伊向乙○○購得，伊總共向被告購買 6支釣竿，3個捲線器、1包釣魚包，合計16,000元等語（見少連偵字第235號卷一第14之1至15頁）。並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見少連偵字第 235號卷一第47至53頁），足見被告於104年10月8日第 1次製作警詢筆錄前，承辦警員已由證人蔣盛森之證述知悉附表編號2 部分犯行應為被告所為。

⒊關於如附表編號6所示犯行之查獲過程，告訴人庚○○於104年10月13日家中財產遭竊後，隨即於同日向新北市政府警察局三重分局慈福派出所報案製作警詢筆錄，表明提出竊盜告訴，並提供監視器畫面，當時已發現被告拿走告訴人庚○○之液晶電視1臺及筆電1臺，再從正門離開等情，有監視器錄影檔案翻拍照片、勘驗光碟筆錄附卷可稽（見偵字第 534號卷第5至7頁、第 9至14頁、第61至63頁）。員警已有相當理由認定被告涉案。而新北市政府警察局三重分局通知被告到警局說明，被告並未到案，於 105年1月5日在偵查中始坦承上開犯行（見偵字第 534號卷第23頁、第67頁），自難認被告有在偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，自首其竊盜之犯行。

⒋關於如附表編號7 所示犯行之查獲過程，證人即偵辦警員徐志成於原審審理時證稱：當天報案人報案說車子失竊，派出所巡邏員警到現場，調閱監視器畫面，發現有一臺車牌號碼00-0000 號自用小客車停在失竊車輛後面，車上有人下車，把失竊車輛開走，員警在現場戒護，剛好乙○○回來牽車（按指車牌號碼 00-0000號自用小客車），他當時很緊張，伊等搜索發現他車上有毒品，就以毒品現行犯逮捕，當時伊等有懷疑他來牽車是因為他是犯嫌。可是被告表示他是先到咖啡廳與一名綽號MOMO的男子見面，並把車牌號碼 00-0000號自用小客車的車鑰匙交給這個男子，所以他說監視器畫面拍到的人不是他，而是MOMO。事後再去調閱咖啡廳的監視器，發現被告沒有去咖啡廳。伊等又往回一個路口調閱監視器，發現犯嫌當時有下車，停在路口攤販購買東西，伊等分析時間點，認為被告所述情形不可能發生，故判斷乙○○就是本案的犯嫌，就用電話通知他到案說明，他自行到案說他就是涉嫌人，在 104年11月11日筆錄中有自白等語（見原審卷二第74頁）。是由上開證詞觀之，本件於案發第一時間，員警自監視器畫面確認駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車之人即為犯嫌，並派員於該車輛附近監看，因而查獲前來開車之被告。且被告於案發之初，原本否認犯罪，迄至員警再進一步調閱監視器畫面，確認被告所辯之詞並非事實，認定被告即為犯嫌後，被告始坦承犯行，足認警方於被告自白前，已有確切之根據懷疑被告為犯罪行為人。

⒌由上所述，如附表所示各次犯行，員警已發覺被告為上開犯行，始通知被告於警詢時說明案情，而被告坦承犯行，至多僅屬自白，尚不構成自首，無從依自首規定減輕其刑。

三、上訴駁回部分（即附表編號7部分）：

㈠原審就被告所為如附表編號7 所示竊盜罪犯行明確，適用刑法第320條第1項（原審於論罪法條中漏引第320條第1項，應予補正）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，併審酌被告正值青壯，竟為解決自身債務問題，竊取他人財物，卻未能思及此舉同樣可能致使他人發生財務困難，且被告前已有因竊盜犯行經法院判處徒刑並執行完畢之紀錄，竟再次為本案此部分犯行，足見被告嚴重欠缺尊重他人財產法益之觀念，實應予非難。惟念及被告犯後已坦承犯行，復與告訴人己○○達成和解，有調解筆錄附卷可佐（見原審卷二第6至8頁），犯後態度尚可，兼衡其國中肄業之智識程度、擔任水電工及氬焊師傅、現與妻同住之家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、手段、竊得財物之價值等一切情狀，就被告所犯附表編號7 所示竊盜罪，量處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金折算標準等情，經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。另附表編號7所示竊取物品中車牌號碼00-0000號自小客車已經實際發還予告訴人己○○領回，有贓物認領保管單存卷可佐（見偵字第 34317號卷第21頁），自無庸為沒收之諭知，附此敘明。

㈡被告上訴意旨略以：被告有精神障礙，伊是到臺北看守所給精神科醫生看過，才知道嚴重性，羈押庭開庭的時候，伊有當庭自殺，伊交保後也有自殺的記錄，伊現在也有在用抗憂鬱的藥，本件伊有自首，伊知道錯了，伊會賠償告訴人損失，並請求從輕量刑等語。按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告如附表編號7 部分犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，且被告並無刑法第19條第1項、第2項所定因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其前揭能力顯著降低之情形，且被告亦不符合自首要件之理由，原審已詳述如前，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑不當，被告請求從輕量刑，並不足採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即附表編號1至6部分）：

㈠原判決關於被告犯如附表編號1至6部分所示竊盜、共同竊盜等罪部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，尚有未合；⒉關於附表編號1 部分：原審未明確認定被告所竊取存錢筒及紅包袋內現金之數額，尚有未洽；⒊關於附表編號2部分：告訴人戊○○所遭竊物品除釣竿8把、卷線器 6顆、雷射水平儀1個外，尚有釣魚包1包遭竊，有告訴人戊○○104年9月27日警詢筆錄在卷可稽（見少連偵字第235號卷一第32頁反面），並經告訴人戊○○領回釣魚包1包無訛，原審未予認定，自有未洽；⒋關於附表編號3 部分：原審未予認定被告竊取之現金之數額，容有未當；⒌關於附表編號4 部分：原審未明確認定被告所竊取之硬幣、印章、香水數量，自有未洽。被告猶執陳詞提起上訴稱：附表所示各次犯行應構成集合犯而論以一罪，原審以數罪論處與事實有違；且本案確實有符合自首要件，應減輕被告刑責；又被告案發時因向地下錢莊借款，背負龐大債務，擔憂除了自己及家人之安危，且被告於案發前即常躲在頂樓哭泣，並曾欲跳樓尋死，於 104年12月30日羈押庭訊問時亦曾當庭自殺，足見被告確實患有憂鬱症，而致其控制力及辨識能力有顯著降低情形云云，其所辯均不足採，已詳述如前，是其上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決就被告附表所示各罪部分，均予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，竟為解決自身債務問題，以如附表編號1至6所示之方式於短期間內多次竊取他人財物，卻未能思及此舉同樣可能致使他人發生財務困難，且被告前已有因竊盜犯行經法院判處徒刑並執行完畢之紀錄，竟再次為本案各次犯行，足見被告嚴重欠缺尊重他人財產法益之觀念，實應予非難。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，犯後態度尚可，又被告迄未與告訴人戊○○、甲○○達成和解，且雖與告訴人丁○○、丙○○、辛○○、庚○○達成和解，然被告均未給付和解金，有調解筆錄 2份、本院105年9月21日審判程序筆錄附卷可佐（見原審卷一第119至121頁、原審卷二第6至8頁、本院卷第73頁），兼衡其國中肄業之智識程度、擔任水電工及氬焊師傅、現與妻同住之家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、手段、竊得財物之價值等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執行刑如主文第 2項所示，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按被告行為後，刑法經總統於 104年12月30日修正公布，並於 105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條規定「（第 2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第 4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；增訂第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；增訂刑法第38條之2第 1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

⒉經查：

⑴被告竊得如附表編號4、5所示之物品中，附表編號4 所示竊取物品中釣竿 6把、捲線器3顆、釣魚包1包已經實際發還予告訴人戊○○領回存卷可佐（見少連偵字第 235號卷一第65至66頁），自無庸就此上開釣竿 6把、捲線器3顆、釣魚包1包為沒收之諭知。另附表編號3 部分，告訴人丙○○所失竊之物品雖為現金5,000元、筆電1臺、黑色NIKE背包1個、NIKE運動鞋兩雙、電子秤 2個、保溫杯2個，然其中黑色NIKE背包1個、NIKE運動鞋1雙為共同被告張大龍所取得，有證人即共犯張大龍 104年11月23日偵查筆錄在卷可稽（見少連偵字第235號卷一第215至218頁），足見黑色NIKE背包1個、NIKE運動鞋1雙並非被告之犯罪所得，自無從諭知沒收。

⑵除上開所述外，其餘未扣得如附表編號1至6所示被告所竊取之財物，均為被告犯罪所得之物，均應依刑法第38條之1第1項諭知沒收，並依同法條第 3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶至於供犯罪所用如附表編號1犯行之鐵絲、附表編號3之鐵撬、附表編號4、5之萬能鑰匙、附表編號7 之鑰匙，均未扣案，宣告沒收不符訴訟經濟，有過苛之虞，爰不予宣告沒收，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段、第364條、第299條第 1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。