臺灣高等法院105年度上易字第1461號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1461號

上訴人

即被告

賴逸聰

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度審易字第1304號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴逸聰基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國104 年11月26日下午1 時10分許，見蔡孟穎所居住之臺北市○○區○○街00巷0弄0號4 樓大門未上鎖，即開啟大門侵入該住處，並自臥室抽屜內，徒手竊取蔡孟穎所有之現金新臺幣（下同）12萬元得手後離去，嗣經蔡孟穎之妻於同日下午5 時15分許返家發現遭竊報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經蔡孟穎訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。矧上訴人即被告賴逸聰經本院合法傳喚未到庭，而檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第50頁），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且被告於原審審理時時亦未爭執各該證據之證據能力（原審卷第26至27頁），認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對前揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審坦認在卷（105年度偵字第4333號卷第62頁、偵緝卷第7頁、原審卷第23、27頁），且經告訴人蔡孟穎於警詢證述：104 年11月26日下午5 時15分許，伊太太回家發現遭竊，損失現金等語在卷（105年度偵字第4333號卷第10頁），並有被告於104年11月26日下午1時10分許，進入臺北市○○區○○街00巷0弄0號1 樓及案發時地附近之監視錄影翻拍相片、台北市政府警察局中正第一分局刑案現場勘查報告、案發現場相片等在卷可稽（105年度偵字第4333號卷第18頁背面至19頁、22至44頁）；足認被告自白與事實相符，可以採信。

㈡、至本件告訴人究失竊物品若干？徵諸證人即告訴人於警詢固證稱遭竊約15萬元現金、台灣銀行及合作金庫存摺等語（105 年度偵字第4333號卷第10頁），惟被告則迭於警詢、偵查供認係竊得現金12萬元等語在卷（105 年度偵字第4333號卷第62頁背面、偵緝卷第7 頁背面），是告訴人實際失竊財物，除現金12萬元部分，可與被告自白內容互為補強，而可認定遭竊12萬元現金外，其餘告訴人所指，尚缺乏其他證據佐證，依「罪證有疑，利歸被告」原則，就本件告訴人失竊財物，應認定為現金12萬元，附此敘明。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪按刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其侵入住宅之行為，乃係竊盜之加重要件行為，當然包含侵入住宅之性質，且已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪（最高法院27年上字第1887號判例、92年度台非字第6 號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告前於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣新竹地方法院以93年度訴字第194 號判決判處有期徒刑1年1月、9 月，並定應執行有期徒刑1年8月，上訴後，由本院以93年度上訴字第3614號判決上訴駁回確定；另於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第2217號判決判處有期徒刑8 年，併科罰金30萬元，上訴後，由最高法院以95年度台上字第2225號判決上訴駁回確定；復於93年間，因妨害自由案，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第106號判決判處有期徒刑5月確定；前揭二案所處徒刑，嗣經台灣板橋地方法院以96年度聲減字第1052號裁定各減為有期徒刑6月15日、4月15日、2月15日，併與不得減刑之案所處徒刑，定應執行有期徒刑9年確定，於103年3月2 日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：

㈠、原審法院認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①被告本件竊盜犯行時點係於104年11月26日下午1時10分許，嗣經告訴人之妻於同日下午5 時15分許返家發現遭竊報警處理各情，事證如前，原審判決之犯罪事實欄引用檢察官起訴書之記載，認定被告係於104年11月26日下午5時15分許為本件竊盜犯行，其事實認定已有違誤。②被告有如上述之前科及刑之執行情形，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，原審判決引用檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，亦認定被告本案犯行，構成累犯事由，固屬的論，惟就累犯之認定依據，記載係因如前揭論罪欄二案所處徒刑，經本院以95年度聲字第959 號裁定應執行有期徒刑9 年10月確定並執行完畢而構成累犯乙節，則有誤會。

③被告行為後，刑法沒收之規定已於105年6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，並自105年7月1日施行，其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題；原判決未及適用修正後刑法第38條之1第1、3項規定，就被告竊盜犯罪所得宣告沒收（詳後述理由），亦有未合。被告上訴意旨雖略稱：伊對犯行坦認在卷，且於告訴人原審到庭時向之表示歉意，告訴人並未提出求償，伊也與告訴人達成和解，請求從輕量刑云云，然本案卷內並無被告與告訴人達成和解之資料可憑，被告空言以前詞謂已與告訴人達成和解，請求從輕量刑云云，自難採憑，其上訴為無理由，應予駁回；然原判決既有前揭未洽之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告曾有施用第一、二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等犯罪前科，有前揭本院被告前案紀錄表可稽，顯見其素行不佳，被告正值年壯，不思以正當方式賺取金錢，竟侵入住宅行竊，無視他人財產權益，且破壞告訴人居住之安寧，所為甚屬不該，併斟酌被告高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、犯後坦認犯行，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，仍量處有期徒刑9 月，以示懲儆。

㈢、沒收：刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：「…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」查本件被告侵入住宅竊盜犯罪所得12萬元，雖未扣案，仍應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當理由，於審理期日未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 高玉舜