臺灣高等法院105年度上易字第2177號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2177號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳秉融

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審易字第2972號，中華民國105 年9月1日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第17651 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、吳秉融前因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院分別以99年度簡字第3580號簡易判決判處有期徒刑3 月、99年度簡字第4599號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，嗣由同法院以100 年度聲字第508 號裁定應執行刑有期徒刑6 月，於民國100 年6 月3 日易科罰金執行完畢；又於100 年間，因施用第二級毒品、偽證等案件，經同法院以100 年度簡字第1903號簡易判決判處有期徒刑3月、101年度審訴字第73號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣由同法院以101年度聲字第1466號裁定定其應執行有期徒刑5月，迄於102年3月2日執行完畢出監；復於101年間，因施用第二級毒品等案件，經同法院以101 年度簡字第2016號簡易判決判處有期徒刑5月、101 年簡字第2272號簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣由同法院以101 年度聲字第2730號裁定應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，後於102年1 月4日易科罰金執行完畢；另因傷害、施用第二級毒品等案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1283號簡易判決判處有期徒刑4 月、臺灣桃園地方法院以101年度審易字第2401號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣桃園地方法院以102 年度聲字第1682號裁定定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，後於102年7月2日易科罰金執行完畢；另於102 年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2542號判決判處有期徒刑8月，嗣由本院以102年度上易字第2542號判決駁回上訴而告確定，甫於104年3月18日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、吳秉融仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105 年2 月10日凌晨1 時40分許，攜帶其所有、客觀上具有危險性而可供兇器使用之鐵鎚1 支，自新北市○○區○○○路000 號公寓1 樓大門侵入，再沿樓梯上至該址3 樓及4 樓樓梯間，竊取蔡篤忠所有、暫放於該處之音箱1 個得手後逃逸。嗣警據報到場勘察並採集吳秉融遺留現場之鐵鎚，送鑑驗比對其上DNA ，發現與吳秉融DNA-STR 型別相符，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1項、第2 項分別定有明文。本判決下列引用之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第40頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，亦應認有證據能力，而得採為判決之基礎，特予敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均供承不諱（見偵卷第9 頁至第10頁、第37頁至第38頁，原審卷第27頁，本院卷第39頁反面、第52頁反面），核與證人即被害人蔡篤忠於警詢指訴遭竊情節大致相符（見偵卷第9 頁正、反面），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局105 年4 月11日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份、現場勘察照片6 張、監視器翻拍照片4張等在卷可稽（見偵卷第14頁至第21頁、第32頁），足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，堪值採信。綜上，本件事證明確，被告所為加重竊盜犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件扣案之鐵鎚（見偵卷第20頁照片）為木質握柄，前端鎚頭係鐵質且一端為平面、另一端呈多面尖端錐形，質地相當堅硬、銳利，衡情於客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上屬兇器無疑。

（二）次按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之；又公寓「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故侵入公寓之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照），查本件被告侵入新北市○○區○○○路000號公寓住宅1樓大門後，即沿樓梯上至同址3及4樓樓梯間竊取財物，已然該當刑法第321 條第1項第1款所定侵入住宅之加重要件。

（三）核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。

（四）查被告前有如事實欄一所載之前科及徒刑執行紀錄，有本院前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無據。惟查：

（1）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，其中第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ，該條文第1 項、第3 項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但同條第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，考刑法第38條之1 第1 項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人擁有所有權者為限，且修正後刑法第38條之1 規定所欲剝奪者，並非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得（財物）之事實支配、處分權。是以，犯罪行為人因實施犯罪行為而取得財物之持有（占有）、使用支配權，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之真正所有權身分，亦應包含在刑法第38條之1 第1 項所定沒收範圍內，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（即修正後刑事訴訟法第455 條之12至第455 條之33等規定），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1 第1項、第5 項規定，凡為犯罪行為人取得持有（占有）、使用支配權之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項（即有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者）所定情形外，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（2）查本案被告行竊所得財物係音箱1 個，且現仍暫存放被告友人處乙節，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第40頁反面、第51頁反面），足認被告對該財物（音箱1 個）擁有事實上支配處分權，且迄今未實際發還予被害人蔡篤忠；又依被害人蔡篤忠所述該音箱價值約2,000 元（見偵卷第12頁），顯非屬價值低微之物品，而法院對被告宣告沒收此部分犯罪所得，亦無過苛、欠缺刑法重要性或為維持被告生活條件之必要者等情形存在。是法院應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告「犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，原審逕以被告竊得之音箱1 個，雖屬犯罪所得，但其所有權非屬於被告，而不予宣告沒收云云，容有未洽。檢察官執此為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所需，竟以攜帶兇器、侵入住宅之方式竊盜他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，其行為不僅侵害他人居住安全及財產權益，亦嚴重影響社會治安，雖犯後始終坦認犯行、所竊得之財物（即音箱1 個）價值非屬鉅額，惟迄未能賠償被害人所受損失或徵得諒解之犯罪後態度，兼衡其犯罪動機、手段、素行，自稱高中畢業之智識程度、無業、經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第5 頁受詢問人基本資料欄所載）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

（三）沒收部分：

（1）本件被告竊得之音箱1 個，未據扣案，亦未實際發還被害人蔡篤忠，業經本院認定如前，屬被告因犯罪所獲得之財物，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（2）另供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項定有明文。是扣案之鐵鎚1 支，係供被告持以犯本件加重竊盜罪所用之工具，且為被告所有，業據被告供承在卷（見偵卷第6 頁），復查無刑法第38條之2 第2 項規定得不宣告或酌減之情形，應依修正後刑法38條第2 項前段規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 款、第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。