臺灣高等法院105年度上易字第2399號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2399號

上訴人

即被告

蔡明欣

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度易字第501號，中華民國105年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第7089、8629號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡明欣基於毀損、意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於如附表所示之時間、地點，均持路邊撿取之石頭為工具，以如附表所示方式，毀損計程車車窗玻璃後，竊取車內如附表所示財物得手（惟附表編號5 為未遂）。嗣經警循線查獲，始悉上情。

二、案經邱政芬、王東碧、李軍武、陳成宗、戴士翔、林鈞元訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：上訴人即被告蔡明欣（下稱被告）對原判決全部提起上訴後，於本院審理中陳明僅就原判決附表編號1、3、8至10、12等6 次毀損計程車車窗玻璃後竊取車內財物部分提起上訴，撤回對原判決附表其餘各編號（2、4 至7、11、13至17）毀損、竊盜罪部分之上訴，有本院審判筆錄、被告所具撤回上訴狀可參（本院卷第97頁反面、102 頁），且本件未據檢察官上訴；是本案審理範圍為原判決附表編號1、3、8至10、12等6次毀損計程車車窗玻璃後竊取車內財物（本判決附表）部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院均表示同意有證據能力（本院卷第68至70、97頁反面至99頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。

㈡、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有附表所示毀損、竊盜犯行，辯稱：伊係因去淡水找朋友而經過案發地點，但沒有做附表所示毀損、竊盜犯行云云。查：被告於附表所示時地，持路邊撿取之石頭為工具，以如附表所示方式，毀損計程車車窗玻璃後竊取車內如附表所示財物而得手（惟附表編號5 為未遂）各情，迭據被告於警詢、偵查、原審坦認在卷（偵字第8629號卷第3頁反面、第4頁、第89頁、原審卷第51頁），併有下列補強證據可憑。

㈠、附表編號1（即原判決附表編號1）部分：證人即告訴人邱政芬於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵字第8629號卷第7至9、87頁正面），並經臺北市政府警察局士林分局員警余家仲至案發現場勘查採證照相，製有刑案現場勘察報告可憑（偵字第8629號卷第127至134頁）。

㈡、附表編號2（即原判決附表編號3）部分：證人即告訴人王東碧於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵字第8629號卷第10至11、87頁），並有被告騎乘機車於案發時地附近出現之監視錄影翻拍相片可稽（偵字第8629號卷第32至37頁）。

㈢、附表編號3（即原判決附表編號8）部分：證人即告訴人李軍武於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵字第8629號卷第16至17、87頁反面、88頁正面），並有被告騎乘機車於案發時地附近出現之監視錄影翻拍相片為憑（偵字第8629號卷第39至41頁）。

㈣、附表編號4（即原判決附表編號9）部分：證人即告訴人陳成宗於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵字第8629號卷第14至15頁、87頁反面），並有被告騎乘機車於案發時地附近出現之監視錄影翻拍相片（偵字第8629號卷第39至41頁），暨臺北市政府警察局士林分局員警劉士華至案發現場勘查採證照相，製有刑案現場勘察報告可憑（偵字第8629號卷第103至117頁）。

㈤、附表編號5（即原判決附表編號10）部分：證人即告訴人戴士翔於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵字第8629號卷第18至20、88頁）。

㈥、附表編號6（即原判決附表編號12）部分：證人即告訴人林鈞元於警詢、偵查證述失竊情節綦詳（偵恣意8629號卷第26、88頁反面），並有被告騎乘機車於案發時地附近出現且持手電筒查探停放路邊車輛車內財物之監視錄影翻拍相片（偵字第8629號卷第42至43頁），暨臺北市政府警察局士林分局員警余家仲至案發現場勘查採證照相，製有刑案現場勘察報告可憑（偵字第8629號卷第119至126頁）。

㈦、綜上，足徵被告前揭自白，與事實相符，可以採信；被告於本院審理中空言翻異前詞，委無足取。本件事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠、按刑法第321 條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之「器械」而言。磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照）。本案被告於如附表編號1至6所示時、地，係以拾得屬自然界物質之石頭敲破各該計程車之車窗玻璃，再進入車內偷取物品，自不構成攜帶「兇器」竊盜之加重條件。是核被告如附表編號1至4、6 所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、同法第354 條毀損罪；附表編號5所為，則係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪、同法第354 條毀損罪；其如附表編號1至6所為，均係以一行為同時觸犯竊盜（附表編號5 為竊盜未遂）罪、毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各僅從一重之竊盜既遂罪（附表編號1至4、6部分）、竊盜未遂罪（附表編號5部分）處斷。被告上開各次竊盜犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告於⑴96年間，因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2594號判決分別判處有期徒刑9月、8月，並定應執行有期徒刑1年3月，上訴後，由本院以97年度上易字第2728號判決駁回上訴確定；⑵97年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第390 號判決判處有期徒刑10月確定；⑶97年間，因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度易緝字第96號判決分別判處有期徒刑7月、1年，並定應執行有期徒刑1年6月確定；⑷97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第110 號判決判處有期徒刑10月確定；

⑸97年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第1785號判決判處有期徒刑6 月確定；前揭⑴至⑸案件所處之刑，嗣由臺灣臺北地方法院以98年度聲字第1948號裁定應執行有期徒刑4年8月確定（下稱甲案，刑期起算日期98年6月2日，指揮書執畢日期102年12月14日）；⑹於96年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴緝字第160 號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，上訴後，由本院以97年度上訴字第4213號判決上訴駁回，再上訴後，仍由最高法院以97年度台上字第6225號判決駁回上訴確定；⑺96年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第4715號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；

⑻97年間，因竊盜、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第2850號判決分別判處有期徒刑5月（共2罪）、6月，並應定執行有期徒刑1年2月確定；上開⑹至⑻案件所處之刑，嗣由臺灣板橋地方法院以98年度聲字第970 號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案，刑期起算日期102 年12月15日，指揮書執畢日期104年4月14日）；⑼98年間，因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1186號判決分別判處有期徒刑5月、3月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案，刑期起算日期104年4月15日，指揮書執畢日期105年2月14日）；前述甲、乙、丙三案所處徒刑經接續執行，於104年7月10日縮刑假釋出監付保護管束，迄105年1月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈢、被告如附表編號5 所述犯行，已著手實行竊盜行為而不遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加後減之。

叁、上訴駁回部分：原審認被告犯行明確，適用刑法第320 條第1項、第3項、第354條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟竊取如附表所示財物，且未賠付附表所示告訴人損害，惟犯後尚知坦承犯行之態度及其智識程度、家庭生活狀況、犯罪動機、手法等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、4月、4月、4月、3月、4 月，並均諭知如易科罰金，各以新臺幣1千元折算1日之標準，另就沒收部分敘明被告行為後，刑法第38條之1 關於沒收之規定，業經增訂，並於105年7月1 日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。被告竊取如附表編號1至4、6 所示金錢均屬其犯罪所得，且未實際合法發還予如附表各編號所示告訴人，應依修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，於被告所犯之各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持供本件竊盜犯罪所用石頭，係路邊撿拾而來（原審卷第51頁），非屬被告所有，復未扣案，爰不予宣告沒收；經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認此部分犯行，並無足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 高玉舜