臺灣高等法院105年度上訴字第1602號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1602號

上訴人

即被告

施莉珊 （現另案於法務部矯正署臺北女子分監執行中）

選任辯護人

金鑫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０四年度訴字第三二一號，中華民國一０五年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年度偵字第一一六七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施莉珊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠施莉珊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國一０四年七月三十日下午某時許，以不詳行動電話號碼與黃鼎雄聯繫毒品交易事宜，再由不知情之唐偉倫搭載其前往黃鼎雄位在桃園市○○區○○路○段○○○號三樓住處（下稱大業路住處）。嗣於同日晚間九時四十分許，施莉珊以其持用之廠牌型號不詳、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具（未扣案）作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，與黃鼎雄所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後，在上址以新臺幣（下同）九千元價格（起訴書誤載為八千元），販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予黃鼎雄，銀貨兩訖，資為牟利（所得價金未扣案）。

㈡施莉珊於一０四年九月十八日上午某時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號六樓租屋處（下稱南港租屋處），因第二級毒品甲基安非他命已近用罄，遂與唐偉倫、吳彥志（上開二人業經原審判決有罪確定）起意合資購毒。適黃鼎雄於一０四年九月十八日下午一時許，至南港租屋處詢問施莉珊有無第二級毒品甲基安非他命可資購買，施莉珊因認可從中獲取價差利益，竟意圖營利，單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與黃鼎雄達成買賣合意，並先行收取價金八千元（未扣案）後，旋為販出第二級毒品甲基安非他命，乃與對販賣毒品乙事不知情之唐偉倫、吳彥志共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意聯絡，約明由唐偉倫出資二千元、吳彥志出資三千元、施莉珊出資五千元，合資共計一萬元以購買第二級毒品甲基安非他命。謀議既定，施莉珊即以其持用之I-PHONE 廠牌、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，撥打電話予真實姓名年籍不詳、綽號「老二」之成年男子商討購毒事宜，再由唐偉倫駕車搭載施莉珊、吳彥志，一同前往址設臺北市○○區○○街○○○號之臺北市立聯合醫院陽明院區（下稱陽明醫院）附近與「老二」會面。由施莉珊以一萬元之價格，向「老二」販入如附表三編號１所示純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命一包，以此方式與唐偉倫、吳彥志共同持有之。惟施莉珊等三人甫將購入之第二級毒品甲基安非他命一包帶回南港租屋處前而未及按出資比例分配，施莉珊亦未及交付第二級毒品甲基安非他命予黃鼎雄，即為警於一０四年九月十八日晚間六時二十五分許，持搜索票在臺北市南港區研究院路二段七０巷三七弄巷口查獲，並在吳彥志攜帶之手提袋與南港租屋處內，扣得如原審判決附表三、四、五所示之物，施莉珊上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行亦未得逞。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。上訴人即被告施莉珊雖辯稱：員警於製作警詢筆錄前，有開會跟伊討論，誘導伊要認才能交保；且員警要求伊配合簽立夜間訊問同意書，才能製作筆錄及睡覺，伊方簽名同意夜間訊問，在做筆錄前，亦有好幾個員警輪流在問伊云云（詳原審訴字卷一第八一頁反面至八二、八三、一三六頁反面，卷二第八四頁正反面）。經查：

㈠關於誘導：

⒈證人即員警張大成於原審結證稱：伊於一０四年九月十八日查獲被告、唐偉倫、吳彥志等三人後，約於同日晚間八時二十分許結束搜索，並自斯時起至同日晚間九時許將被告等三人帶回長春派出所，抵達派出所即立刻隔離渠等，不讓被告等三人在一起及交談，伊讓被告單獨隔離在偵訊室，同案被告唐偉倫、吳彥志則在辦公室，也是隔得很開；在將被告等三人隔離開、實施正式偵訊前，伊僅有告知被告等三人所犯罪名，並向被告等三人表示倘提供上手，有機會減輕或免除其刑；伊於製作筆錄前，並未叫被告等三人互推一人出來承擔販賣毒品給黃鼎雄之犯行，因黃鼎雄之筆錄已經做得這麼實在，不可能講這種話，伊亦未向被告等三人說倘其中一人出來承擔販賣毒品，其他二人即會沒事；伊未向被告說必須如何陳述才能交保等語（詳原審卷二第七六頁反面、七九頁反面至八一頁）。是依證人張大成之證詞，被告等三人經帶回長春派出所後，即遭隔離，張大成並未與渠等共同討論案情；且張大成於製作筆錄前，僅有對被告為權利告知，並曉示關於供出上游減刑之規定，未要求被告應為如何之陳述，更未以交保為由誘引被告為不實自白甚明。

⒉證人即同案被告吳彥志於原審審理時雖證稱：伊與被告、同案被告唐偉倫抵達長春派出所時，張大成並未將伊等隔開，而係將伊等帶到類似客廳的地方，該處有客廳的椅子及桌子，伊等三人坐一排，均有交談，該段期間約快一個多小時，伊之後才被隔離；張大成有叫伊等三人喬一喬，看要哪一個人出來承擔販賣毒品罪，伊當時說不然伊出來擔，張大成即稱伊擔也沒有用，不管伊有沒有擔，被告今天一樣是販賣，之後伊等三人即沒有交談了；張大成也有跟被告說，有人咬她了，叫被告不要逃避趕快認一認，就可以交保了云云（詳原審卷二第八五至八六、八七、八八頁反面、八九頁反面）。證人即同案被告唐偉倫於原審審理時固亦證以：伊與被告、同案被告吳彥志被帶回長春派出所後，一開始先進去類似廚房的地方，讓伊等坐著；張大成叫伊等先套好話，看伊等三人等下誰要出來擔，張大成的說法就是「擔這條」；當時同案被告吳彥志說要擔，但張大成表示「你擔也沒有用」，伊等三人即看著警察，伊心裡想警察是什麼意思，叫伊等出來擔，為何擔了又沒用，伊等三人也不知道說什麼，亦未再討論接下來要怎麼講；張大成說同案被告吳彥志擔也沒有用後，有表明會抓伊等是因黃鼎雄與警方配合，並稱「主要是要抓被告，如果被告想拼交保的話，就跟警方配合，什麼事情都承認，這樣比較有機會可以交保」，還說剩下伊與同案被告吳彥志比較可以交保，伊等三人聽完沒有任何反應，亦未有任何討論或行為；後來伊等三人覺得張大成說法前後不一，張大成可能覺得沒有辦法了，就把伊等隔離訊問，那段期間只有十幾、二十分鐘而已云云（詳原審卷二第九一至九

二、九三頁反面至九四、九五、九六頁正反面），另陳稱：員警有說如果其中一人出來承擔，其他人就沒事云云（詳原審卷一第一三四頁）；並各當庭繪製渠等在上開處所討論時之相對位置，有現場圖二紙附卷可憑（見原審卷二第一０二至一０三頁）。惟同案被告吳彥志、唐偉倫就前揭處所之擺設配置係類似客廳或廚房、在該處停留之時間長短、渠等於討論時之相對位置、暨張大成有無表明要求被告承擔之罪名為何等項，所述顯有重大歧異，亦與張大成前揭證詞不符；且衡諸被告等三人遭查獲前，黃鼎雄業已製作筆錄指證被告販毒，有黃鼎雄一０四年八月六日、同年九月十二日警詢筆錄存卷可據（詳偵字第一一六七０號卷第一一至二九頁），則張大成既已掌握相關事證可佐被告販賣毒品，豈有要求被告等三人自行討論後，任意擇由其中一人出來承擔犯行之可能，益徵同案被告吳彥志、唐偉倫所述前詞，要與常情相違。又考以同案被告吳彥志於原審審理時坦言：伊與被告交情很好，被告收伊當乾弟，當初伊無家可回，是被告收留伊，平時亦很照顧伊等語（詳原審卷二第八七頁反面）；同案被告唐偉倫於原審審理時陳明：伊與被告是男女朋友等語（詳原審卷二第九三頁反面），可知同案被告吳彥志、唐偉倫俱與被告關係緊密且有特殊情誼，則其等顯有故意杜撰有利被告之情節，圖使被告脫免罪責之高度動機。綜上，堪認同案被告吳彥志、唐偉倫於原審審理時所證前詞，當係為迴護被告而臨訟虛杜，無一足取。被告執前詞辯稱：係因受警誘導，叫伊要認罪方能交保云云，當與事實不符，並非可採。

㈡關於疲勞訊問：

⒈按刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項關於訊問被告不得以疲勞訊問方式為之之規定，旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷（參最高法院九十八年度台上字第六八一六號判決意旨）。

⒉就被告警詢供述部分：

⑴被告係於一０四年九月十八日晚間八時二十分許遭逮捕，迨至翌日凌晨四時三十七分許起製作警詢筆錄，固有臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書、警詢筆錄（見偵字第一一六七０號卷第六至八、三０頁）在卷可佐。惟依證人張大成於原審證稱：伊等將被告隔離在偵訊室期間，並未打擾她或控制她不准睡覺，亦有提供水、便當，偵訊室內有桌椅，要休息可以直接趴著，伊復曾向被告說「妳可以休息睡覺」，被告的確有在訊問室裡趴下來休息一下；被告大概有五至八個鐘頭均在偵訊室裡面，而依正常流程，偵訊室內之被逮捕人會上手銬及腳銬，其他身體部分沒有拘束，且因被告是女生，伊等考量她的狀況，並沒有讓她上腳銬。伊為保全證據並使程序流暢，自己一人依序製作被告等三人之筆錄，而伊做完同案被告唐偉倫之筆錄後，尚幫其他同事檢卷，且當天伊已上班二十四小時，亦需稍事休息，故隔了一個多小時後始為被告做筆錄；被告係最後一個製作筆錄，休息時間比伊等都長。查緝過程中，伊等知道被告有病，即特意把藥帶回來，另叮嚀被告得隨時吃藥，倘有不適應立即反應，最後製作筆錄時，因當時已清晨四時許，伊有詢問被告身體是否不舒服、可否製作筆錄，並表示倘現在不做筆錄，白天還是會做，未向被告說必須配合簽立夜間訊問同意書、做完筆錄後才可睡覺休息；倘被告不同意夜間訊問，對伊等偵查及移送此案完全沒有影響。當時被告表明可以製作筆錄，未說她要睡覺，伊亦有徵得被告同意始進行夜間訊問，且製作筆錄過程中，被告身體狀況都還可以，意識狀況清楚而可以理解、針對問題回答，僅於問到黃鼎雄供出她的過程時有點哽咽，有深呼吸、擤鼻子等啜泣的感覺，被告未曾表示身體不舒服或不想再進行詢問等語明確（詳原審卷二第七六頁反面、七七頁反面至七八、七九至八０、八一頁反面至八四頁）。參以經原審勘驗被告一０四年九月十九日凌晨四時三十七分許之警詢筆錄錄音錄影光碟結果，員警為人別訊問及權利告知後，即詢問被告精神狀況是否良好、可否製作筆錄，被告均答稱「可以」，經警詢問是否同意夜間訊問，被告亦明確表示「同意」，有原審一０五年二月二十六日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第一三六頁），並有夜間偵訊同意書附卷可憑（見偵字第一一六七０號卷第一三一頁）。是依證人張大成之證詞及上揭警詢錄音錄影光碟所示，並綜觀被告警詢筆錄所載內容，足認被告自抵達長春派出所並經隔離在長春派出所偵訊室後，迄至其製作警詢筆錄時，已有充足時間可資休息，核其所受人身自由之拘束，亦不足致令其無法趴下睡眠；而員警於製作警詢筆錄前，確有再次詢問其精神狀況，經其明確表示意識清晰並同意夜間訊問，始依法開始製作筆錄，況被告於警詢過程中，復均能理解並針對問題回答，猶明確否認販毒犯行（詳偵字第一一六七０號卷第三五、三

六、四一、四四頁），自顯難認被告有何處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，然員警仍故意乘此機會，違反其意願訊問取供之情形至灼。是被告辯稱：員警要求伊配合簽立夜間訊問同意書，才能製作筆錄及睡覺，伊方簽名同意夜間訊問云云，要與客觀事證不符，殊非可採。

⑵辯護人雖辯以：被告於警察開始詢問人別時，眼睛閉了一下，面露疲憊表情，亦嘆了口氣才開始回答，可見被告製作筆錄時非常疲累；且張大成執意於凌晨做完筆錄，顯有疲勞訊問被告之實云云（詳原審卷一第一三六頁反面，卷二第八四頁）。惟被告有閉眼、面露疲態或嘆氣之生理反應，與其是否陷於自由意志受影響而無法或難為任意性陳述之疲勞狀態無必然關聯，且被告既同意夜間訊問，亦無證據證明其同意非出於自由意志所為，足認被告當已評估斯時精神狀況後，方自主決定接受應訊，自難認其陳述非出於任意性，不因其實際上是否因夜深而略感倦睏而異。又證人張大成為期掌握案件時效，乃經被告同意，於凌晨時分製作筆錄，於法亦無不合，要難指為疲勞訊問。辯護人前開辯詞，尚屬無據。

⑶被告及其辯護人固又執前詞辯稱：製作警詢筆錄前，有數名員警輪流跟被告講話，致被告無法休息云云（詳原審卷二第八四頁正反面）。而證人張大成於原審審理時雖證稱：伊在對被告做筆錄前，有看到同仁有進去偵訊室一至二次，進去之同仁應該是不同人，伊不記得同事在偵訊室內停留之時間久暫等語（詳原審卷二第八三頁）。然徒以證人張大成前開證述之情節，已不足認定被告於製作警詢筆錄前，均持續遭其他員警打擾，致完全無法休息；且衡之被告於製作正式警詢筆錄前，其供述實無從作為認定犯罪事實之證據，而員警既已掌握證人黃鼎雄之證詞等相關事證可佐其販賣毒品，更無庸先私下向被告探問瞭解案情，則依一般經驗法則，誠難認其餘員警於被告在偵訊室中隔離之數小時期間，除偶因行政公務之需而短暫進入偵訊室與其交談外，有何持續與被告對談甚或訊問其之可能與必要。況考以被告於原審準備程序中，針對員警疲勞訊問一事，初均僅辯稱：其說想睡覺，然員警表示做完筆錄即讓其睡覺，並要求其簽立夜間訊問同意書云云，洵無隻字提及有何遭其他員警打擾致無法休息，因而影響供述任意性之情事（詳原審卷一第八二頁），迨一０五年三月十日證人張大成於原審審理中到庭作證後，始遽謂員警輪流與其交談云云，益見被告實係隨訴訟進行程度及證據調查結果，不斷修正其辯解之內容，所辯應非實在。被告及辯護人前揭辯詞，要無可取。

⑷至同案被告唐偉倫另證稱：被告有向員警說她不舒服，員警說筆錄趕快做完就趕快結束，趕快送件就可以趕快休息云云（詳原審卷二第九二頁）。惟同案被告唐偉倫並未見聞被告製作警詢筆錄之過程，業據同案被告唐偉倫於原審審理時坦認在卷（詳原審卷二第九二頁正反面），則縱使員警於被告等三人初抵達長春派出所時，曾一度向被告為上開陳述乙節為真，亦無從遽認員警於製作筆錄時，確有違反被告之意願，強令其簽具夜間訊問同意書之情事，要難為有利被告之認定。

⒊就被告一０四年九月十九日偵查及羈押訊問供述部分：

⑴被告於一０四年九月十九日上午六時二十三分許製作完警詢筆錄後，係於同日下午四時許經解送至臺灣士林地方法院檢察署，據檢察官於同日下午六時五十六分許至七時十二分許為偵訊，再於同日下午八時四十五分許經解送至臺灣士林地方法院，臺灣士林地方法院於同日下午九時五分許為羈押訊問，有臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書、偵訊筆錄、臺灣士林地方法院訊問筆錄、刑事報到單在卷可憑（見偵字第一一六七０號卷第六至八、一五四、一五六頁，原審聲羈字第一八七號卷第六、七頁）。徵之證人張大成於原審結證稱：做完筆錄後，伊等即未再將被告單獨隔離在偵訊室內，而讓被告等三人均坐在辦公桌那邊，座位前均有桌子，可以趴下睡覺，當時沒有任何人限制被告之人身自由、要求她不能睡覺、或接近她使她不能休息，且因被告身體不好，斯時伊亦有將手銬解開等語（詳原審卷二第八二至八四頁）。同案被告唐偉倫於原審審理時亦結證以：伊與被告、同案被告吳彥志被隔離後，伊在辦公室，沒有看到被告製作筆錄之情形。伊做完筆錄後，將近快早上時，方看到被告坐在辦公室的椅子上，同案被告吳彥志則在後面的桌子那邊，自此時起至伊等被移送到中山分局前，約有二至四小時，伊等沒有做任何事，亦無員警或其他公務人員對伊等作何刑事程序。嗣伊與被告、同案被告吳彥志三人一起被送至中山分局，有採指紋、問話；伊等一直待在拘留室內，拘留室內有椅子，伊等雙手銬手銬，但分局員警沒有打擾伊等；後來再隔一陣子，才被移送至地檢署等語（詳原審卷二第九二至九三、九五頁正反面）；同案被告吳彥志於原審復結證謂：伊與被告、同案被告唐偉倫被送至中山分局後，有拍照及捺指紋，後伊等即坐在拘留室等移送至地檢署，斯時有經上手銬，銬在牆壁手把上，此段期間係從早上至下午，時間蠻長的，伊等三人在拘留室聊天；在拘留室內，沒有員警進來跟伊等講話，亦無任何人干擾讓伊等無法休息等語（詳原審卷二第八六頁反面、八八頁反面至九０頁）。由證人張大成、同案被告唐偉倫、吳彥志上開證言，益證被告於製作完警詢筆錄後，迄至地檢署製作偵訊筆錄前，仍有長達十小時之足夠時間可以休息，員警或其他公務員亦未以他法干擾、影響其休息，其於等待移送至中山分局期間，人身自由洵未受拘束，顯可趴下睡眠養精蓄銳；而姑不論同案被告唐偉倫、吳彥志就其等在中山分局拘留室內身體自由受拘束之方式，所證有所不合，核同案被告唐偉倫、吳彥志所言遭上銬之情節，衡情猶不足使被告無法以閉目養神等方式維繫嗣後應訊體力及精神；至被告於等待期間，因與同案被告唐偉倫、吳彥志聊天而未休息，乃其自己之選擇，並非實施刑事訴訟程序之公務員所致，更與其是否遭疲勞訊問全然無涉。是揆諸前揭說明，被告於一０四年九月十九日偵訊及原審所屬法院羈押訊問時，洵無遭疲勞訊問之不正方法取供情事，其供述確具任意性，至為明灼。辯護人執前詞辯稱：被告因長時間無法休息而遭疲勞訊問，其偵訊及羈押訊問時之供述無證據能力云云，暨另辯以：被告做完筆錄後，縱未上手銬，坐在椅子上也無法正常休息睡覺；且在中山分局拘留室有上手銬，故亦無法休息，僅得閒聊度過云云（詳原審卷二第八四頁），顯然昧於事實，無可採取。

⑵至同案被告吳彥志於原審審理時固另證稱：伊製作完警詢筆錄後到離開派出所前，均未看到被告；當時係伊與同案被告唐偉倫先被送去中山分局，後隔了一個多小時，被告才來云云（詳原審卷二第八六頁反面、八八頁反面至八九頁）。然此節顯與證人張大成與同案被告唐偉倫一致之陳述不符，當與事實不合，並非可採。

㈢綜上，被告於一０四年九月十九日警詢、偵訊及臺灣士林地方法院羈押訊問時之供述，自均具任意性，得為證據，洵堪認定。又本院並未援引被告於羈押訊問時之供述資以認定犯罪事實，附此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（參最高法院一００年度台上字第一二九六號、九十六年度台上字第四六三五號判決意旨）。另按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（參最高法院九十六年度台上字第三九二三號判決意旨）。本件證人黃鼎雄於警詢證述後，業於原審審理時到庭具結作證，其中就其一０四年八月五日遭查獲之第二級毒品甲基安非他命二十九包係何時、何地向被告購入及如何聯繫交易等節，所述證詞前後有所不符（詳後述）。本院審酌證人黃鼎雄就上開各節，於警詢時皆能自行始末連續陳述，所言內容詳細具體明確，要無遭誘導詢問之情事，筆錄記載均屬完整，警猶未以不正方法詢問等警詢筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境，並經證人黃鼎雄自陳明確（詳原審卷二第一四五頁），足認客觀上有可信之特別情況，且前揭各節確為證明被告販賣毒品事實所必要，復無從以其他證據代替，揆諸前揭規定及說明，證人黃鼎雄於警詢時之證述，均有證據能力。至除上述各節外，證人黃鼎雄於警詢所證其他情節，與原審審理時之證詞大致相合，則被告既爭執證人黃鼎雄警詢證述之證據能力，依前開說明，黃鼎雄於警詢時之此部分證詞，即無證據能力。

三、按被告以外之人（含共同被告）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（參最高法院一００年度台上字第六五二號判決意旨）；被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。被告固辯稱：黃鼎雄及同案被告唐偉倫於偵查中之證述為審判外陳述，未經被告之詰問，且黃鼎雄為不實供出上游，其偵查中之證述有顯不可信之情形，故均無證據能力云云（詳原審卷一第七九頁正反面、八一頁）。本件證人黃鼎雄及同案被告唐偉倫於偵查中檢察官訊問時，均經具結，被告亦未釋明依偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境，證人黃鼎雄與同案被告唐偉倫之陳述係在顯有不可信之情況下製作；至其所指證人黃鼎雄係為供出上游而為不實陳述云云，核屬就該陳述之證明力為爭執，並非偵訊筆錄之製作過程有何顯不可信之情事。又證人是否經被告對質詰問，與該證人之審判外陳述有無證據能力，係屬二事；被告執以辯稱證人黃鼎雄、同案被告唐偉倫之偵訊證述無證據能力，顯有誤會。況證人黃鼎雄及同案被告唐偉倫於原審審理時，業以證人身分傳訊其等到庭進行交互詰問，而予被告對質詰問之機會，揆諸司法院大法官會議釋字第五百八十二號解釋意旨，已足保障被告訴訟上之詰問權，且本院審理時，復經再提示證人黃鼎雄與同案被告唐偉倫之偵訊筆錄及告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是證人黃鼎雄及同案被告唐偉倫於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，均得採為認定犯罪事實之證據。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查除上述部分外，本判決後列所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人雖知有此情形，於本院審理時，均陳明同意有證據能力（詳本院卷第一八五頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，前揭證據資料均有證據能力。

五、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於一０四年七月三十日自桃園市楊梅區北上，途經黃鼎雄大業路住處；於一０四年九月十八日，亦在南港租屋處與黃鼎雄會面，黃鼎雄曾詢問其身上有無甲基安非他命，且其於同日有與同案被告唐偉倫、吳彥志相約集資一萬元以購買甲基安非他命，並與同案被告唐偉倫、吳彥志共同驅車外出，向綽號「老二」之成年男子購入甲基安非他命一兩，而共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達二十公克以上之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於一０四年七月三十日晚間七點多時有去找黃鼎雄，然伊到黃鼎雄家樓下時，黃鼎雄說他出門了，故未與黃鼎雄見到面，且該次伊係自己一人去，同案被告唐偉倫未搭載伊；一０四年九月十八日黃鼎雄到訪前伊和同案被告唐偉倫、吳彥志三人已準備要一起出門去購買甲基安非他命供己施用，黃鼎雄來時，就拿出五千元到八千元給伊說順便幫他找藥頭去買毒品，因此伊於一０四年九月十八日係與黃鼎雄合資云云。其辯護人另辯以：關於一０四年七月三十日部分，除黃鼎雄有瑕疵之指述外，並無其他證據可認被告有販賣毒品予黃鼎雄。次黃鼎雄係遭張大成教唆，且為不實供出上游，方為不實證述。又黃鼎雄於一０四年九月十八日，係因警察教唆始與被告合資購毒，並將被告誘出購毒，再由警加以搜索、逮捕云云。經查：

㈠被告於一０四年間，曾使用門號○○○○○○○○○○號行動電話與黃鼎雄聯繫，且於一０四年七月三十日，亦曾自桃園市楊梅區北上，途經黃鼎雄大業路住處。次黃鼎雄於一０四年九月十八日，曾前往南港租屋處與被告會面，並詢問被告身上是否有甲基安非他命。再被告等三人於一０四年九月十八日，曾約明由同案被告唐偉倫出資二千元、同案被告吳彥志出資三千元、被告出資五千元，合資共計一萬元以購買甲基安非他命；而被告即以其持用之I-PHONE 廠牌、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具，撥打電話予「老二」商討購毒事宜，再由同案被告唐偉倫駕車搭載被告、同案被告吳彥志，一同前往址設臺北市○○區○○街○○○號之陽明醫院附近與「老二」會面，由被告以一萬元之價格，向「老二」購入如附表二編號１所示純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命一包，被告等三人即以此方式，共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時（詳偵字第一一六七０號卷第四０、一五五、二０七、二九六、二九八頁，原審偵聲卷第一八頁反面、二０頁，原審卷一第三八至四一、七七頁反面至七八頁反面、八二頁正反面，本院卷第一八三、一九六頁）、同案被告唐偉倫於偵查及原審審理時（詳偵字第一一六七０號卷第三一九頁，原審卷一第一三一頁正反面，卷二第一五五頁反面至一六三頁反面）、同案被告吳彥志於原審審理時（詳原審卷一第一三一頁正反面，卷二第一六四至一六九頁）迭坦承不諱，核與證人黃鼎雄於偵查及原審審理時結證之情節大致相符（詳偵字第一一六七０號卷第二一九至二二０頁，原審卷二第一三五至一五五頁），並有門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄及基地台位置資料各一份（見偵字第一一六七０號卷第二三八、二五四、二七七頁）、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各一份（見毒偵字第二一二八號卷第一二至一五頁）在卷可稽，且有如附表二編號１所示第二級毒品甲基安非他命一包、如附表二編號２所示行動電話一具等物扣案可佐。又扣案之白色微黃結晶一包經送驗，淨重為三十三點二八七０公克，取樣鑑定檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度達九十九點九％，純質淨重三十三點二三五七公克，驗餘淨重則為三十三點一九０八公克，有交通部民用航空局航空醫務中心一０五年三月一日航藥鑑字第一０五一０七九號、航藥鑑字第一０五一０七九Ｑ號毒品鑑定書二紙存卷可按（見原審卷二第一一四至一一五頁）。另被告就門號○○○○○○○○○○號行動電話係搭配扣案如附表二編號２所示之I-PHONE 廠牌行動電話或如原審判決附表四編號２所示之ＨＴＣ廠牌行動電話使用，於警詢及原審審理時之證詞固有不一（詳偵字第一一六七０號卷第四０頁，原審卷一第七八頁反面），惟細觀前載門號○○○○○○○○○○號行動電話雙向通聯紀錄資料顯示之IMEI碼（見偵字第一一六七０號卷第二七七頁），可見上開門號應係搭配如附表二編號２所示之I-PHONE 廠牌行動電話使用，應以被告警詢時之供詞為可取。是此部分事實，首堪認定。

㈡按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（參最高法院一０三年度台上字第三七０八號判決、一０三年度台上字第三八二０號判決意旨）。而：

⒈就事實欄一、㈠部分：

⑴證人黃鼎雄於偵查中結證稱：被告於伊被中山分局查獲前三、四天，有打手機給伊，說她要去中壢，問伊是否在家，並稱可以順便送安非他命給伊，伊說伊在家，那段時間剛好伊沒有上班，故白天都在家，被告即於當天傍晚將半兩甲基安非他命送到伊桃園大業路住處，金額為九千元，這次是伊向被告購買毒品。再前一次為這次之二天前，伊有至南港租屋處向被告購買半兩甲基安非他命。（問：為何你於二天內即向被告購買一兩甲基安非他命？）因被告那批貨俗稱「冬瓜」，平常很少見，是品質較好之甲基安非他命，故伊先跟被告買半兩，且當時被告亦僅有半兩可以賣伊。後來被告又拿到貨，伊想這是比較少見的，故又跟被告買了半兩；「冬瓜」是一顆安非他命中間的心，純度較高且較無雜質等語明確（詳偵字第一一六七０號卷第二一九至二二０頁）。於原審審理時結證以：被告於伊一０四年八月五日被中山分局查獲前二、三天，應該即是一０四年七月三十日下午，有先撥電話給伊，說她傍晚要去中壢找前老闆，會順路經過伊這邊，她還有一半「冬瓜」，看伊要不要，伊說好，被告即於同日至伊大業路住處，並交付一小包即約半兩之甲基安非他命給伊，伊當場把錢給被告，當天被告之男友阿倫有陪她來。伊當天會取得該半兩甲基安非他命，係因被告當天下午方打電話來問伊要不要，不是在那之前即事先約好。（問：你拿多少錢給被告？）八千元或九千元，應該是九千元，但伊無法確定。正常都是拿八千元或九千元，然因該次是「冬瓜」，是安非他命裡等級比較高的，被告說價格比較高，故好像是拿一萬元出頭。再前一次為一０四年七月三十日前二、三日，伊至南港租屋處找被告，這次也是取得「冬瓜」。伊於一０四年八月五日為警查獲之甲基安非他命二十九包，即係各於上開二次向被告所取得等語綦詳（詳原審卷二第一三六頁反面至一三七、一四八至一五０頁反面、一五五頁）。

⑵細繹證人黃鼎雄於偵查及原審審理時之前開證詞，可知證人黃鼎雄就被告於其一０四年八月五日遭中山分局查獲前數日，曾先致電告知將前往中壢，可順路送交甲基安非他命予其，嗣亦於同日在其大業路住處交付半兩甲基安非他命，其則當場交付金錢，該次交易之甲基安非他命俗稱「冬瓜」，品質較佳，且更前一次交易為二天前，所交易之甲基安非他命亦屬「冬瓜」等基本事實，前後證述互核均大致相符；且衡諸證人黃鼎雄就前揭相約見面及所交易甲基安非他命之品質等過程細節，均證述甚詳，苟未親身經歷，當無可能具體指陳歷歷；是足認證人黃鼎雄前揭證詞，要非子虛，確屬信而有徵。準此，依證人黃鼎雄上開證述之情節，被告於一０四年七月三十日致電證人黃鼎雄時，乃主動向證人黃鼎雄兜售自己現已持有之甲基安非他命，實係立於出賣人地位進行交易談判，並非邀約證人黃鼎雄合資購毒或被動受託代購，且由被告嗣更親送甲基安非他命至證人黃鼎雄大業路住處，當場交付毒品、收取金錢而銀貨兩訖，益證證人黃鼎雄係向被告購買甲基安非他命並達成買賣合意至灼。

⑶參以被告於原審審理時坦認：伊於一０四年七月三十日經過桃園楊梅時打電話給黃鼎雄，黃鼎雄說來啊。後伊有到黃鼎雄家樓下等語（詳原審卷一第四一頁）。同案被告唐偉倫於偵查中亦結證稱：伊與被告先到中壢，回程再去黃鼎雄家只有一次，該次被告下車後一下子即回到車上等語（詳偵字第一一六七０號卷第三一九頁）；於原審審理時結證以：伊於一０四年七月三十日，有與被告一同前往黃鼎雄大業路住處，當天被告到達黃鼎雄大業路住處附近後有下車等語（詳原審卷二第九三頁反面、一五五頁反面至一五六、一五八、一六一頁）。衡諸被告與同案被告唐偉倫為男女朋友，關係親密亦無仇怨，自無故意虛杜不利被告情節之可能及必要；且由同案被告唐偉倫於偵查中就其係先陪同被告至中壢，回程始前往黃鼎雄大業路住處等過程，皆能陳述歷歷，更直指僅此一次，果若未有此情，當無可能具體證述明確；堪認同案被告唐偉倫上開證言當屬可採。是由被告、同案被告唐偉倫所述情節，足見被告於一０四年七月三十日，確有以電話聯繫黃鼎雄相約在黃鼎雄大業路住處會面，亦係在同案被告唐偉倫陪同下，先南下中壢後再折返前往黃鼎雄大業路住處甚明，核與證人黃鼎雄所證被告於一０四年七月三十日係先赴往中壢，嗣由被告之男友即綽號「阿倫」之人陪同前來乙節相符。再詳觀被告所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話與黃鼎雄所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄及基地台位置，顯示被告於一０四年七月三十日下午四時三十一分許自臺北市南港區南下，於同日晚間八時十九分許仍在桃園市楊梅區附近，嗣於同日晚間九時四十分許，被告以上開門號與黃鼎雄所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡，斯時被告與黃鼎雄之通聯基地台位置均在「桃園市○○區○○街○○號十三樓」，有門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄及基地台位置資料各一份存卷可憑（見偵字第一一六七０號卷第二三八、二五四頁）；並考諸證人黃鼎雄於原審結證以：一０四年七月三十日當天伊在大業路住處；被告於同日晚間九時四十分打電話給伊時，應到伊這邊了等語（詳原審卷二第一四八頁反面、一四九頁反面），可見被告自桃園市楊梅區北上後，於一０四年七月三十日晚間九時四十分許與黃鼎雄聯繫時，當已至黃鼎雄大業路住處，且黃鼎雄斯時亦在該處無疑。準此，衡諸常情，被告既早與黃鼎雄相約見面，於自中壢折返時，亦特意依約前往黃鼎雄大業路住處，抵達後復再度與黃鼎雄電話聯繫確認，豈有故不與尚在該處之黃鼎雄會面，而逕自離去之理，益徵被告顯已依約與黃鼎雄見面無疑，亦與黃鼎雄證述之情節相合。被告辯稱：伊於一０四年七月三十日未與黃鼎雄見面，且該次伊係自己一人去云云，要與客觀事證不符，殊非可取。

⑷又佐之證人黃鼎雄於一０四年八月五日為警查獲，經警在其身上及大業路住處內扣得白色結晶一袋、白色結晶塊二十四袋、白色微黃結晶三袋及白色微黃結晶塊一袋，據以氣相層析質譜儀檢驗結果，除白色結晶一袋係同含有第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命成分，尚無從辨識甲基安非他命與愷他命之重量各為若干外，其餘結晶及結晶塊均僅含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計總毛重三十六點七三一公克，總淨重三十一點一四一公克乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署一０五年三月二十一日桃檢兆翔一０四偵一七五七三字第０二三三六七號函檢送之臺北市政府警察局中山分局一０四年八月五日搜索扣押筆錄二份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書一份在卷可稽（見原審卷二第四二、六０至六二、六五至六七、六九至七０頁），可見證人黃鼎雄於一０四年八月五日遭警查獲之甲基安非他命重量恰約為一兩，適與其於偵查中所述接連二次向被告購入甲基安非他命共一兩等節相合，猶彰證人黃鼎雄前揭證述於一０四年七月三十日向被告購買半兩甲基安非他命等語，應堪採信。

⑸至證人黃鼎雄就其一０四年八月五日遭查獲之甲基安非他命二十九包係何時、何地購入及如何聯繫交易等項，歷次警詢證言固略有出入（詳偵字第一一六七０號卷第一五、二三至二四頁），且與偵查及原審審理時之前揭證詞稍有不符；就遭查獲前最後一次購買甲基安非他命之金額為九千元或一萬元，及再前一次購買之數量乙節，於原審審理時之證言（詳原審卷二第一四九頁）復與偵查中上開所證略微相左。然：

①按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採（參最高法院一０三年度台上字第三七０八號判決意旨）。證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人對於被告犯案相關細節，均能鉅細靡遺精確陳述，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信餘地，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

②證人黃鼎雄於偵查及原審審理時，就被告於其一０四年八月五日遭中山分局查獲前數日與其交易半兩甲基安非他命之過程細節，前後所證互核確大致相符，業如前述。而衡以證人黃鼎雄於原審證稱：警察叫伊一定要說被告販賣安非他命給伊，不然對伊的減刑沒有幫助云云（詳原審卷二第一四三頁正反面），由證人黃鼎雄尚敢當庭陳述係受員警唆使，為圖減刑方指證被告販毒云云（此部分所證非屬可採，詳後述），益顯證人黃鼎雄於原審審理時既仍一再證稱於一０四年七月三十日有與被告交易半兩甲基安非他命，且一０四年八月五日為警查獲之毒品乃自被告處取得等節，當確係本諸其認知之實情所為，要非意在換取減刑而故為虛偽陳述，自與事實相符；而其偵查中就此部分所言既與原審審理時相合，應亦屬實情，是堪認證人黃鼎雄於偵查及原審審理時所證於一０四年七月三十日向被告購買半兩甲基安非他命此一基礎事實，確與真實性無礙。次證人黃鼎雄於歷次警詢中，雖皆稱係於一０四年七月二十九日向被告購毒云云，而與前載雙向通聯紀錄及基地台位置顯示之情節稍有出入，惟此尚與其於偵查及原審審理時所證遭查獲之毒品係數日前向被告購得一事歧異不大；且參以證人黃鼎雄於原審證述：伊除一０四年七月三十日及再前一次去找被告取得毒品之二次外，之前還有找被告取得毒品；伊與被告通電話比較頻繁，所以伊沒有去記是誰打給誰等語（詳原審卷二第一三五頁反面、一五一頁反面），暨另證以：伊每次均與被告合資，已有默契云云（詳原審卷二第一四二頁正反面。關於合資部分之證詞並非可採，詳後述），可徵證人黃鼎雄實已多次向被告取得毒品，則按之常理，證人黃鼎雄因頻繁與被告聯繫及為毒品交易，致於警詢作證時一時疏忘，誤將遭查獲毒品之取得時間、數量、金額及與被告聯繫交易經過等細瑣事項與他次交易情節混淆錯記，當非事理所無；況證人黃鼎雄為施用毒品之人，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷一第一０七頁），衡諸一般施用毒品者，均週而復始為之，因而對於取得毒品之來源即向誰購買固尚可記憶，然就每次購買毒品之時間、數量、金額則往往無法肯定，此乃可理解之事，且依黃鼎雄施用毒品後之自身狀態，猶難期待其對於每次購買甲基安非他命之詳細時間、內容及經過等枝節，歷次均能為完整且一致之描述。據此，容不能因證人黃鼎雄於歷次警詢時，就細節或記憶上若干陳述有不符之處，即遽認其所證必出於虛偽，而將其全部證言捨棄不採；此部分當以證人黃鼎雄於偵查及原審審理時，經仔細思索回憶後所為大略一致之證言為可取。辯護人辯稱：證人黃鼎雄於警詢及偵查中，就與被告交易之地點、金額、數量等節，說詞數變，顯有瑕疵，則其證言不可採云云，無從為有利被告之認定。

③證人黃鼎雄於一０五年三月二十四日原審審理時，就其遭查獲前連續二次向被告購買「冬瓜」之經過等主要情節，所證雖尚與偵查中之證詞大致相符，惟就購買毒品之確切金額等細瑣事項，業因記憶模糊而無法為肯定之證述（詳原審卷二第一四九頁），可見證人黃鼎雄於原審審理時，就相關案情已略有疏忘。衡諸常情，證人黃鼎雄於原審作證時，距其向被告購毒之時間已有月餘，則其就購毒金額及重量等瑣細枝節，縱有記憶不清情形，尚非事理所無，依前揭說明，要不能徒憑此即遽認所言為虛。又考之證人黃鼎雄於一０四年十一月十二日偵訊作證時，距其購毒時間較近，衡情記憶當較清晰深刻，且細繹證人黃鼎雄於偵查中之證言，可知其於偵查中業已具體指陳連續二次購入之甲基安非他命均為「冬瓜」，並清楚說明二次購買之重量、價格各為若干，更能詳細解釋於二日內接連向被告購入大量甲基安非他命之緣由，則就證人黃鼎雄遭查獲前最後一次購買甲基安非他命之金額與再前一次購買之數量等項，應以其於偵查中所述較為可取。

⑹辯護人固又辯稱：證人黃鼎雄與被告於一０四年七月三十日當天或一０四年七月二十九日，僅有一０四年七月三十日晚間九時四十分許之單一通話紀錄，通聯基地台位置亦已在黃鼎雄大業路住處附近，可見被告於北返途中，未曾事先與黃鼎雄聯繫告知將順道前往黃鼎雄住處，則被告既未事先確認黃鼎雄是否在家，復未先行商議毒品數量、金額，與一般交易常情不符，且黃鼎雄所證與被告交易聯繫之時間及過程，亦與上開通聯紀錄不符云云。而被告施莉珊持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０四年七月三十日，雖迄於同日晚間九時四十分許，始與黃鼎雄持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話間有通話紀錄，有前揭雙向通聯紀錄及基地台位置資料各一份可憑。然依證人黃鼎雄於原審證稱：伊於一０四年七月間使用之門號為○○○○○○○○○○號，亦有使用其他王八卡。伊手機裡有輸入二組被告之電話號碼，一支是被告自己之門號，後面是三三三號，另一支是王八卡；被告之兩支號碼伊均會撥打，至於實際撥出去是哪一支，伊不確定，反正伊認為被告有接就好，沒有接就打另一支等語（詳原審卷二第一三五頁正反面、一四七至一四八頁）；被告於原審審理時亦坦言：伊有使用門號○○○○○○○○○○號行動電話，另於一０四年間亦有使用○○○○○○○○○○號行動電話；伊有用上開二門號與黃鼎雄聯絡等語（詳原審卷一第三八、四０頁）；顯見證人黃鼎雄及被告均非各僅使用門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話互為聯繫，自無從徒憑前載門號間於一０四年七月三十日僅有單一通聯紀錄，遽認證人黃鼎雄所證不實。再徵諸被告於原審供稱：伊經過桃園楊梅時有打電話給黃鼎雄，黃鼎雄說來啊，嗣到黃鼎雄家樓下時，黃鼎雄說他出門了；於本院又稱：黃鼎雄說他要出門改天再去找他等語（詳原審卷一第四一頁，本院卷第一八三頁），由被告辯解之情節，可知被告確曾事先以電話聯繫黃鼎雄表明欲與其會面，並經黃鼎雄應允，嗣於抵達黃鼎雄大業路住處時，復再次與黃鼎雄電話聯繫，猶彰黃鼎雄之證言確與事實相符。至被告辯稱是日未與黃鼎雄見到面云云，並非可採，已如前述。是辯護人前揭辯詞，殊無足取。

⑺從而，依證人黃鼎雄之證詞，並綜核被告之供述、同案被告唐偉倫之證言與前載雙向通聯紀錄及基地台位置資料、黃鼎雄另案遭扣得之毒品及鑑定報告書資為補強暨相互勾稽，被告確先於一０四年七月三十日下午某時許，以不詳行動電話號碼與黃鼎雄聯繫毒品交易事宜，再由不知情之唐偉倫搭載其前往黃鼎雄大業路住處；嗣於同日晚間九時四十分許，被告以其持用之廠牌型號不詳、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具（未扣案）作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，與黃鼎雄所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯絡後，在上址以九千元價格，販賣甲基安非他命半兩予黃鼎雄之事實，堪可認定。辯護人辯以：除黃鼎雄之證詞外，並無其他證據可認被告施莉珊有販賣毒品予黃鼎雄云云，容非可採。又起訴書誤載被告係以八千元之價格販賣半兩甲基安非他命予黃鼎雄，應予更正。

⒉就事實欄一、㈡部分：

⑴關於被告與同案被告吳彥志、唐偉倫等三人合資之經過：

①同案被告唐偉倫於原審結證稱：一０四年九月十八日早上，伊先跟同案被告吳彥志說家裡沒有甲基安非他命了，要去買，伊問同案被告吳彥志身上有多少錢，同案被告吳彥志說有三千元，伊說伊有二千元，這樣僅湊得五千元，伊即問被告，被告說剩下的她會想辦法。嗣黃鼎雄到達南港租屋處後，一開始在客廳與伊及同案被告吳彥志聊天，後來黃鼎雄去房間跟被告聊天，伊聽不到談話內容，沒過多久，伊與被告、吳彥志及黃鼎雄四人即一起離開，到樓下就分開了，中間沒有說話。後來伊與被告、同案被告吳彥志三人在車上時，伊說伊跟同案被告吳彥志這邊加起來有五千元，被告說她也拿五千元出來，伊等即按出錢比例去分毒品。伊與被告、吳彥志當日係因沒有甲基安非他命了，故一開始就講好要去買等語明確（詳原審卷二第一五六頁反面至一五七、一六一至一六三頁反面）。

②證人黃鼎雄於偵查中亦結證以：一０四年九月十七日左右，伊去被告家聊天，後來被告說要跟同案被告唐偉倫、吳彥志去接貨等語（詳偵字第一一六七０號卷第二二０頁）；於原審結證稱：伊於一０四年九月十八日中午十二時許，打電話告知被告伊要過去，並於同日約下午一時許抵達南港租屋處。伊進門後跟外面兩個男生點頭打招呼後，即直接去房間跟被告聊天；被告好像剛好沒有東西，並表示她與同案被告唐偉倫、吳彥志剛好也要出門拿東西，伊即跟著被告等三人一起下樓離開；當時被告只有對同案被告唐偉倫、吳彥志說要出門，其他沒有說。伊於偵查中所述「一０四年九月十七日」之對話內容，係指一０四年九月十八日被告等人被抓那天等語歷歷（詳原審卷二第一三八頁反面至一三九、一四一頁反面、一五二至一五四頁反面）。

③細觀證人黃鼎雄於偵查及原審審理時之證詞，可知證人黃鼎雄就被告確曾明確表示原即欲與同案被告唐偉倫、吳彥志一同出門「接貨」、「拿東西」乙節，前後所述均為一致，且酌以證人黃鼎雄為上開證述時，乃經以開放式問題提問，應答內容亦顯未受問題侷限，益證證人黃鼎雄所言前詞，確係本於自己認知之實情為陳述。次衡諸同案被告唐偉倫所證被告等三人因身邊已無甲基安非他命，故於一０四年九月十八日上午業相約合資出門購毒，嗣於黃鼎雄抵達南港租屋處乃至渠等一同下樓離開期間，亦未曾明示出門目的或討論合資方式，係至車上始再與被告、同案被告吳彥志約明出資方式等情，適亦與證人黃鼎雄所言被告身邊恰無毒品，被告並表明與同案被告唐偉倫、吳彥志「剛好」也要出門接貨、拿東西，亦未對同案被告唐偉倫、吳彥志言明出門原因即偕同外出一事迭屬相合；佐以同案被告唐偉倫於原審審理時均坦承有與被告、同案被告吳彥志合資購買甲基安非他命，本無就約定合資經過故為虛偽陳述之必要，且同案被告唐偉倫與證人黃鼎雄間就被告等三人係如何約定合資購毒一事，亦無特殊利害衝突，果若所言非屬實在，其等焉有經原審隔離訊問後，仍能就此節為一致陳述之理。據此，足見同案被告唐偉倫、證人黃鼎雄所證前情應與事實相符，堪可採信。是被告等三人於一０四年九月十八日上午某時許，在南港租屋處，因甲基安非他命已近用罄，遂於黃鼎雄來訪前即起意合資購毒，惟尚未約定出資比例；適黃鼎雄於一０四年九月十八日下午一時許，至南港租屋處找被告，被告等三人俟於與黃鼎雄共同離開南港租屋處後，始在車上約明由同案被告唐偉倫出資二千元、同案被告吳彥志出資三千元、被告出資五千元，合資共計一萬元以購買甲基安非他命等事實，亦足認定。被告於本院審理時改稱：伊和同案被告唐偉倫、吳彥志於黃鼎雄來訪前即已討論好出資金額云云（詳本院卷第一九六頁），殊非可採。

④至同案被告吳彥志於原審審理時雖證以：被告在黃鼎雄走後，始在家裡跟伊及同案被告唐偉倫說要一起出錢，後來才一起出門去拿毒品云云（詳原審卷二第一六五頁反面）。然此部分顯與同案被告唐偉倫及證人黃鼎雄前開證詞不符。參以同案被告吳彥志亦明確證稱：黃鼎雄係跟伊等一起出門，一起下樓等語（詳原審卷二第一六七頁反面），而經再次質以被告提議合資購毒之詳細過程、黃鼎雄有無聽聞合資內容等項，同案被告吳彥志即語焉不詳，亦迭改易其證言內容，復無法為前後邏輯一致之陳述（詳原審卷二第一六七頁反面至一六八頁反面），堪認同案被告吳彥志前開證詞，應與事實不符，無可憑取。

⑤又同案被告唐偉倫於原審審理時固另證稱：黃鼎雄於一０四年九月十八日早上十點多即抵達南港租屋處云云（詳原審卷二第一六一頁），然此顯與證人黃鼎雄之證言不符，亦與同案被告吳彥志於原審結證稱：黃鼎雄大概是中午時來的等語（詳原審卷二第一一四頁反面）；證人張大成於原審結證以：黃鼎雄於一０四年九月十八日有先來長春派出所，後於中午一、二時許至被告家等語（詳原審卷三第一九頁反面）不合。衡諸證人黃鼎雄就自己係於何時抵達南港租屋處，自當記憶最為明晰，是此部分應以證人黃鼎雄之證詞為可採。被告辯稱：黃鼎雄係於一０四年九月十八日早上來找伊云云，與客觀事證不符，並非可取。

⑵被告於一０四年九月十八日，在南港租屋處，確有與黃鼎雄達成買賣甲基安非他命合意並收取價金八千元：

①證人黃鼎雄於原審結證稱：伊於一０四年九月十八日在被告房間，拿五千元或八千元之現金給被告，並向被告稱伊想自己囤貨，問被告有沒有藥，這些錢幫伊順便一下等語，確切金額伊忘記了，但伊未說要拿多少重量毒品，伊心裡想應該是半兩。被告好像剛好沒有東西，並說她與同案被告唐偉倫、吳彥志剛好要出去拿東西；被告有收下伊的錢。嗣伊跟被告等三人一起離開時，有表示晚一點會再過來等語（詳原審卷二第一五二至一五四頁反面）；被告於偵查中復坦言：黃鼎雄每次都買八千元，伊上個月算黃鼎雄半兩八千元，這次亦是算黃鼎雄半兩八千元等語（詳偵字第一一六七０號卷第一五五頁），於原審審理時供承：黃鼎雄於一０四年九月十八日來找伊，有問伊身上是否還有毒品，伊說沒了；黃鼎雄有說晚點再來找伊等語（詳原審卷一第三九頁）。衡諸證人黃鼎雄就其向被告洽詢購毒事宜之細節，均能指陳歷歷，所證亦與被告上開供詞若合符節，堪認證人黃鼎雄前揭證言，應屬非虛，皆為信實可採。被告嗣翻改前詞辯稱：黃鼎雄當天沒有給伊錢，是說晚一點拿錢來云云，容與客觀事證不合，無可採取。又證人黃鼎雄就其是日交付予被告施莉珊之金錢究為五千元或八千元一節，雖因記憶稍有模糊淡忘，致未能肯定金額為若干，惟參諸被告於偵查中之前開供詞，並佐以證人黃鼎雄於原審審理時另稱：正常都是八千元或九千元等語（詳原審卷二第一四九頁），應認證人黃鼎雄係交付八千元予被告。

②據此，依證人黃鼎雄所述交易經過，其既於向被告詢問是否恰有安非他命後即逕交付金錢，要求被告以這些錢「幫其順便一下」，斯時被告亦尚未表示身上並無毒品且恰欲出門購毒，足見證人黃鼎雄上開所言之真意，乃在詢問被告身上是否有甲基安非他命可撥留便利其當場購買，並向被告要約購買價格八千元之甲基安非他命無疑。再參諸被告前開供詞，可知被告與證人黃鼎雄間實已有半兩甲基安非他命價格為八千元之默契；復酌以被告於收取證人黃鼎雄交付之八千元後，僅表示正好要出門，未再就毒品交易事宜與黃鼎雄有何磋商，並考之被告於偵查中自承：（問：被查獲當天，扣到的毒品是誰的？）係伊的，一兩甲基安非他命是伊與同案被告唐偉倫、吳彥志一起合資買的；袋子（即夾鏈袋）是黃鼎雄的，係黃鼎雄吩咐伊買的等語（詳偵字第一一六七０號卷第

二九六、二九八頁），由被告得明確區別向「老二」購入之甲基安非他命乃自己及同案被告唐偉倫、吳彥志合資購買而為己所有，非歸屬於黃鼎雄所有，夾鏈袋則因係黃鼎雄委託代購，故為黃鼎雄所有，可見被告主觀上亦認定自己並非受黃鼎雄之委託代向上手購毒，而係逕以自己名義購買等情以觀，益證被告實乃自居出賣人地位，默示承諾出賣上開價格之甲基安非他命而與黃鼎雄達成買賣合意，僅欲轉向上手取得毒品以履行買賣交付毒品之義務，要非受黃鼎雄之委託代為購買毒品，彰彰明甚。被告於警詢、偵查及本院審理時辯稱：黃鼎雄係委託伊買云云，屬推諉卸責之詞，並非可採。

③至證人黃鼎雄於原審審理時雖另證稱：伊於一０四年九月十八日，係向被告表示「伊還想要，你們還有沒有，要的話就一起」，被告說她這邊也剩不多，伊就從皮包拿錢出來。被告沒有說他們要出門做什麼，伊係因當天被告跟伊聊了約十至十五分鐘，都沒有拿東西出來抽，且伊看被告等人匆匆忙忙要出門，故伊直覺他們要去拿毒品云云（詳原審卷二第一五二頁反面至一五三頁反面）。惟：證人黃鼎雄於原審審理時，經先以開放性問題詢問其與被告之對話過程，初均直指其係將金錢交付予被告，同時向被告探問有無毒品可資購買（詳原審卷二第一五二頁）。經原審再次質之是日詳細經過，即改以前詞稱其係於詢問被告有無毒品，並據被告告以身邊並無毒品後，方拿錢出來云云，前後所述實屬不一。衡諸證人黃鼎雄上開證述之情節，其意既在詢問被告「還有沒有藥」，焉有於被告尚未回答前，即急於表示「要的話一起」，可見證人黃鼎雄前揭改易後之證言，誠與事理相悖；又佐之黃鼎雄於原審審理時已不實證稱其係與被告施莉珊合資云云（詳後述），而其所言「要的話一起」、或係待被告表示身邊已無毒品後，始掏出金錢等節，適較可憑以獲致「邀約被告合資購毒」之結論，益可認證人黃鼎雄於原審再次詢問時，應係經審慎思考後，為圖附合被告所辯合資一事，乃翻改前詞而就事發經過為不實證言，是其此部分之證言並非可採，當以其證述其拿現金給被告，並詢問被告有無毒品可資購買等情為可取。證人黃鼎雄於偵查及原審審理之初，乃明確證述被告表明原即欲與同案被告唐偉倫、吳彥志一起出門「接貨」、「拿東西」，俟原審進一步詢問其聽聞被告要出門拿東西之反應時，始突改稱不知被告出門目的為何，係出於直覺而認被告等三人欲出門購毒云云，顯與其偵查及原審審理時之前揭證言有甚大出入。考諸證人黃鼎雄於偵查中作證時，距案發時間較為接近，記憶當較清晰深刻，所述復與其於原審審理時最初之證詞相合，堪認此部分當以證人黃鼎雄於偵查中及原審審理之初所述較為可採。況無論被告有無向黃鼎雄明言渠等原即欲外出接貨，均無礙被告等三人於黃鼎雄來訪前，即已起意合資購毒乙事之認定，附此敘明。

④從而，依證人黃鼎雄之證詞，並綜核被告之供述與前載搜索扣押筆錄、扣案毒品資以補強暨相互勾稽，被告於黃鼎雄詢問有無甲基安非他命可資購買後，即與黃鼎雄達成買賣甲基安非他命合意並收取價金八千元（未扣案），旋為販出第二級毒品甲基安非他命，乃與對販賣毒品乙事不知情之同案被告唐偉倫、吳彥志約明出資比例，並外出向「老二」購入甲基安非他命之事實，洵堪認定。

⒊被告雖執前詞辯稱：伊於一０四年九月十八日係與黃鼎雄合資購買云云；辯護人另辯以：縱認被告於一０四年七月三十日有與黃鼎雄交易毒品，亦係合資。黃鼎雄係遭張大成教唆，且為不實供出上游，方為不實證述云云。然：

⑴被告於一０四年九月十九日警詢時先稱：一０四年九月十八日會購買較多的量，係因黃鼎雄向伊表示他要拿一半，故伊與同案被告唐偉倫、吳彥志三人所使用的部分僅有半兩，其他半兩係黃鼎雄委託伊買的，伊所出資之五千元係黃鼎雄交付給伊要伊幫黃鼎雄買的云云（詳偵字第一一六七０號卷第三五至三六頁）；於一０四年九月十九日偵訊時亦供承：一０四年九月十八日黃鼎雄託伊買半兩，這次伊算黃鼎雄半兩八千元等語（詳偵字第一一六七０號卷第一五五頁），從未提及有何與黃鼎雄合資購毒之情節；迄於一０四年十一月十日原審延長羈押訊問時，始改稱：一０四年九月十八日係黃鼎雄來找伊一起合買，伊會和黃鼎雄拿一半，黃鼎雄應該給伊二千元云云（詳偵聲卷第一八頁反面、二０頁）；可見被告忽稱係受黃鼎雄委託購買半兩甲基安非他命云云，忽謂係與黃鼎雄合資，黃鼎雄與其均分半兩云云，前後供述顯有不一，是否可採，已屬有疑。再酌以被告於一０四年十一月十日原審延長羈押訊問時自承：當時黃鼎雄沒有向伊說要買多少貨或願出多少錢，伊亦未與黃鼎雄約好云云（詳偵聲卷第二０頁）；於原審審理時坦言：黃鼎雄說看伊買多少再說，亦未說要跟伊拿多少毒品。伊當天跟「老二」購買毒品，會為黃鼎雄預留。（問：你打算留給黃鼎雄多少？）不一定，黃鼎雄一直說伊等一起買，伊買回來不管有多少，就是一半問黃鼎雄要不要，伊會跟黃鼎雄說伊花了多少錢云云（詳原審卷一第三八頁反面至三九頁反面），顯可知依被告之辯詞，其於購毒前，均未先與黃鼎雄討論約定合資金額、合資購買數量、出資比例及如何分配等項，且經質以欲留多少數量之毒品予黃鼎雄，更先稱「不一定」，後又突謂其係於買回後，再詢問黃鼎雄是否要其中一半，凡此皆與合資購毒之情形差異甚鉅，更顯被告乃先行購入毒品後，始向黃鼎雄兜售無疑。被告於原審審理時就此雖又辯以：伊之前說錯了，其實伊每次均與黃鼎雄一人一半，是伊與「老二」拿多少毒品不一定云云（詳原審卷一第七八頁），然此要與被告前揭供述之語意迥異，且衡諸被告為高中畢業之智識程度（見原審卷三第三九頁），於警詢、偵查及原審審理時，亦均能理解並針對問題回答，可知其猶無可能誤解上揭問題而為錯誤回答等情以觀，益見被告嗣後翻改前詞之辯解為虛。是被告辯稱係與黃鼎雄合資云云，當屬事後諉責之詞，不足採信。

⑵證人黃鼎雄於原審審理時固另證稱：伊於警詢與偵查中稱向被告購買毒品，係指與被告一起合資購買；警詢時因警問伊是否向被告購買，伊即這樣回答。伊之前去被告那邊碰面時，會問被告那邊有沒有藥，有的話就一起合買，伊即拿錢給被告買；一開始伊等要合資買時，即曾去探聽過大概價錢，每次幾乎均為五千元至八千元，故伊每次見面就拿五千元至八千元給被告，且伊與被告已有默契，都不用講，合資幾乎都是一人一半，伊直接拿一半的錢給被告，也沒有說要多少（甲基安非他命），或多少金額，反正多退少補，被告拿東西回來後在伊面前直接分開。伊不知道購買與合資不同。警察叫伊一定要說被告販賣甲基安非他命給伊，不然對伊的減刑沒有幫助云云（詳原審卷二第一三六頁正反面、一三八、一四０、一四二至一四四頁反面、一五二頁反面），並提出對話錄音檔案為佐（經原審另燒錄光碟外放證物袋）。然：

①證人黃鼎雄於一０四年八月六日、一０四年九月十二日警詢與一０四年十一月十二日偵訊歷次訊問中，屢經詢問取得甲基安非他命之方法、代價，從未提及與被告合資購買之情節，於原審審理時方為如此證述，已甚可疑，遑論證人黃鼎雄於警詢時明確證述：伊是向被告購買甲基安非他命，不是合資也不是調貨等語（詳偵字第一一六七０號卷第二七頁），顯然證人黃鼎雄確可辨明「購買」與「合資」之差異，則果若證人黃鼎雄係與被告合資購毒，豈有於警詢及偵查中就此洵未置一詞之可能。次依證人黃鼎雄於原審證稱：伊每次購買時，不知道被告每次購買之上游為何人，亦不確定被告每次購買之時間；伊不知被告每次向上游購買時之進貨數量；伊大概知道被告每次向上游購買之價格，因為伊自己講出伊問到的價錢，被告就說對，差不多是這個價錢；反正就是拿錢給被告，就有東西了。一０四年七月三十日當天，被告沒有說她自己用多少錢買「冬瓜」，被告亦不是現場拆一半給伊。一０四年九月十八日伊給被告錢時，被告施莉珊沒有說她自己要出多少錢等語（詳原審卷二第一三八、一四五至一

四六、一五四頁反面至一五五頁），可知證人黃鼎雄於與被告交易時，就被告係何時、向何人買進多少數量之甲基安非他命，均毫無所悉，亦不關心，復不知被告出資若干，且由被告未曾告知黃鼎雄實際買進之確切價格，僅於黃鼎雄以其認知之市價向其探問時不為否認之表述，更顯黃鼎雄根本不知被告實際買入之價格為何，則黃鼎雄如何能知其與被告係各出資半數？若謂合資，孰人能信。再者，衡諸甲基安非他命並無固定市價乙節，業據證人黃鼎雄證述在卷（詳原審卷二第一四二頁），果無論被告購入多少甲基安非他命，黃鼎雄皆與之對半分配，設若該次購入之數量、價格超乎黃鼎雄之預期及資力，又當如何處理？證人黃鼎雄所證歷次均與被告合資半數，亦不會明言合資購買多少甲基安非他命或合資金額若干云云，顯悖於常情。綜上，證人黃鼎雄於原審證稱係與被告合資云云，要屬臨訟迴護被告之詞，無一可取。

②證人黃鼎雄提出之對話錄音檔案有二，一為一０四年九月二十三日錄製，一為一０五年三月三日錄製，且均係證人黃鼎雄與員警張大成之對話等情，業據證人黃鼎雄、張大成於原審結證明確（詳原審卷三第一八頁反面至一九頁反面、二一至二二頁），並有證人黃鼎雄手機翻拍照片二張在卷可稽（見原審卷三第四二至四三頁），復經原審勘驗黃鼎雄之手機存檔情形無誤，有原審勘驗筆錄存卷可佐（見原審卷三第二四頁）。而經原審勘驗上開對話錄音檔案結果，固顯示張大成於一０四年九月二十三日，曾建議黃鼎雄不要承認係與被告合資購毒；於一０五年三月三日，亦向黃鼎雄稱：「就是你教唆她去買，就她所說的，就是你跟她一起合資，是你叫她去買，這部分你就不能承認，事實上也沒人可以作證」，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷二第一七九頁正反面、一八二頁，卷三第一八頁）。惟：證人張大成曾有上開建言乙事，與證人黃鼎雄實際上究係與被告合資購毒或向被告購買毒品，並無必然關聯，亦無從徒憑此即遽以反推證人黃鼎雄與被告間為合資購毒。而細觀證人張大成與證人黃鼎雄於一０四年九月二十三日之下列對話內容：「（張大成）我跟你講，因為她（即被告）筆錄裡面她咬你…她是說你前一天給她五千元…」、「（黃鼎雄）前一天給她五千？」、「（張大成）對對」、「（黃鼎雄）沒有啊哪有」、「（張大成）…把錢，跟你的錢，等於是你去買，這樣罪會比較輕，而不是她販賣給你，懂我意思嗎？可是如果是她講得法官相信的話，你就不會減刑……所以她也可以說那一天的情況她不是去買一包嗎，跟你報告，她說那裡面有一半是你的，你出五千等於是五千，然後…再去買的，所以你只要到…都不要去承認，然後，法官就問你說是不是合資，這個部分就看你要不要承認，因為你們這畢竟都查得出來…所謂反咬的意思是說跟你一起買，那就是共犯，懂我意思嗎？因為現在辦的話檢察官會從販毒集團來辦，他們三個人來運輸啊，有持有、吸食、有進貨、有下線，二十幾個下線」、「（黃鼎雄）是喔，都查到？」（見原審卷二第一七九頁正反面），衡諸常理，果若證人黃鼎雄確係與被告合資購毒，證人黃鼎雄對被告可能供出此情，自應了然於心並有所預見，亦不因被告所辯內容為黃鼎雄於一０四年九月十八日當日或前一日交付金錢購毒而異，則黃鼎雄於聽聞張大成轉述被告之合資辯詞時，豈有就此毫無心虛之反應，更逕予否決之可能。又詳繹證人張大成前揭一０五年三月三日陳述之語意，可知張大成乃指「被告」表示是黃鼎雄教唆被告與之合資購毒，建請黃鼎雄不要承認此情，惟毫無肯認被告所言為真，並教唆黃鼎雄故意違反真實為證述之意。此外，遍觀前揭對話錄音全部內容，猶查無張大成或其他員警明知證人黃鼎雄與被告間為合資購毒，竟要求黃鼎雄扭曲實情，誣指被告販賣毒品之情形，復經原審勘驗無誤（詳原審卷二第一七八至二００、二０七至二一０、二一一至二一二頁，卷三第一八頁）。是前開對話錄音檔案，已難執為被告有利之認定。 依證人黃鼎雄於原審證稱：警察叫伊如何指證被告之過程，均在伊錄製之檔案裡面；伊是於被告等人被查獲後，才開始錄音等語（詳原審卷二第一四二頁反面至一四三頁，卷三第二三頁反面），可見員警係於一０四年九月十八日查獲被告後，始有與黃鼎雄討論其證述之內容。惟證人黃鼎雄早於被告遭查獲前之一０四年八月六日、一０四年九月十二日警詢時，即明確證以：伊係向被告購買安非他命，不是合資亦不是調貨；跟被告購買毒品都是一手交錢一手交貨等語歷歷（詳偵字第一一六七０號卷第一五、二六至二七頁），顯見證人黃鼎雄於警詢時之證詞，要無受張大成上開陳述影響之可能，當係本諸自己認知之實情所為；而姑不論證人黃鼎雄於警詢時，就向被告購買甲基安非他命等細節過程，所證與一０四年十一月十二日偵查及原審審理時稍有出入，且此部分應以偵查及原審審理時之證言為可取，已如前述，然證人黃鼎雄於偵查中，就其確係向被告購買甲基安非他命乙情，所證與警詢時並無二致，況關於交易之過程復與原審審理時之證詞相合，益徵證人黃鼎雄於偵查中之證述，並未因張大成前揭建言而偏離事實。另證人張大成與證人黃鼎雄於一０五年三月三日之對話，乃發生在證人黃鼎雄警詢、偵訊作證後，猶無從影響證人黃鼎雄於警詢及偵查中證言之真實性。況酌以證人黃鼎雄於原審審理時，原均一再直稱係與被告合資，然遭警唆使須指控被告販毒云云，惟經原審質以是否就偵查中所言坦承犯偽證罪，即沈默不語，嗣辯護人詢之是否係與被告合資購毒，亦不為應答，經辯護人再次詢問是否係與被告合資購買，即一反前態，僅被動答以「是」，或稱：就是拿錢給被告，她就會拿半兩或一兩給伊；因為被告拿回來就是每人一半；伊僅記得被告說的重量、價錢，沒有注意用語云云（詳原審卷二第一四三至一四四頁反面），語氣甚為保留，亦未敢直指與被告合資，猶見證人黃鼎雄所述係遭警唆使，方於警詢及偵查中不實指證被告販毒云云，厥與事實不符，純係臨訟迴護被告之詞，委無可採。辯護人辯稱：黃鼎雄係因張大成之教唆，且為不實供出上游，始為不實證詞云云，要無可取。

⑶被告復辯以：黃鼎雄知道伊於一０四年九月十八日要跟誰買毒品，因伊有跟黃鼎雄一起去找過「老二」云云。惟姑不論黃鼎雄於原審審理時，已明確證述：伊不知被告一０四年九月十八日這次要向何人購買毒品等語（詳原審卷二第一五四頁反面）；縱令證人黃鼎雄確與「老二」相識且知被告將向「老二」購毒，證人黃鼎雄亦非不得直接向被告購買。被告前開辯詞，無從為有利其之認定。

⒋按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決意旨）。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，非可一概而論，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖；另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除經行為人坦承犯行並供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能；是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（參最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決意旨）。本件被告於行為時為智識正常之成年人，其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；而依其於原審供承：伊與黃鼎雄交情普通，伊很少找黃鼎雄等語（詳原審卷一第三八頁反面），可知被告自認其與黃鼎雄並無特殊重要情誼或至親關係；則以常情研判，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，亦無甘冒遭取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命之理。再者，本件固未查得帳冊或其他證據，資以認定被告於一０四年七月三十日所販出之甲基安非他命進價為何，亦難期被告吐實，然揆之上開說明，被告為此次毒品交易時，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則、經驗法則之合理判斷。又徵諸被告於偵查中供承：伊跟伊的頭一次買半兩是八千元，一次買一兩是一萬；伊想說拿黃鼎雄的錢付給伊買貨的人，伊即可少付一點等語（詳偵字第一一六七０號卷第一五五頁），於原審審理時坦言：伊跟「老二」買安非他命，單價是一兩一萬元等語（詳原審卷一第四０頁反面），尤見被告於一０四年九月十八日以八千元價格販賣半兩甲基安非他命予黃鼎雄，確有從中牟取價差利益。是被告各次販賣毒品之行為，均係出於營利犯意而為，其理至明。

⒌被告固復辯以：員警於製作筆錄前，有開會跟伊討論，誘導伊叫伊要認方能交保云云。惟被告所辯遭員警以交保相誘云云，要與事實不符，業如前述。次按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境。且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白之真實性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。細觀被告於一０四年九月十九日製作警詢筆錄之過程，可知員警均以一問一答方式為之，且被告經警以開放式問題詢問何以遭查獲甚多毒品、另於一０四年七月間有無販賣毒品予黃鼎雄並從中獲利等節，即自行陳述係受黃鼎雄所託，以黃鼎雄交付之五千元向「老二」購買半兩甲基安非他命，其餘半兩甲基安非他命則供其與同案被告唐偉倫、吳彥志所使用（詳偵字第一一六七０號卷第三五至三六頁），及一０四年七月間為黃鼎雄拿貨之獲利如何（詳偵字第一一六七０號卷第三九頁）等語，並明確否認意圖將遭查獲之毒品販賣予他人，亦對黃鼎雄於警詢中之部分陳述加以反駁（詳偵字第一一六七０號卷第三七、四一頁）；考之被告施莉珊於原審審理時坦言：警詢筆錄製作之過程及內容，均無遭誘導情形，警亦未對伊威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫或為其他不正對待；伊知道販賣毒品是重罪等語（詳原審卷一第八一頁反面、八三頁，卷三第三六頁反面），足證被告於警詢時，乃係於自由意志未受影響之情況下，按其自己記憶認知之內容為陳述，實已自曝其行為之祕密性，且其既曾否認販賣並圖以受託代購云云規避販毒重罪，亦顯無不知維護自身相對權益之情形。再者，被告於一０四年九月十九日偵查中，經檢察官以開放性問題詢問，仍自行就其與同案被告唐偉倫、吳彥志如何合資購買遭查獲毒品、與證人黃鼎雄交易毒品詳情等項陳述歷歷（詳偵字第一一六七０號卷第一五四至一五六頁），所述內容較諸警詢時之供詞尤更為詳細明確，酌以被告於原審審理時自承：檢察官未對伊威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫或以其他不正方法取供等語（詳原審卷一第八一頁反面），益顯被告於偵查中之供詞，確係出於其自由意志而為真實陳述。又被告既明知販賣毒品為重罪，衡情斷無可能僅為圖一時得以交保，即遽違背其自由意志而無端虛構事實自承犯罪，致陷己日後罹於遭販毒重刑訴追之更不利處境，至為明灼。被告前開辯詞，誠與事理相悖，殊非可採。

㈢辯護人另辯以：黃鼎雄於一０四年九月十八日，係因警察教唆始與被告施莉珊合資購毒，並將被告施莉珊誘出購毒，再由警加以搜索、逮捕云云。查：

⒈證人黃鼎雄於偵查中雖證稱：伊被中山分局查獲後有供出上手，但伊不敢讓被告知道，為了配合警方辦案，伊還是會到被告那邊聊天云云（詳偵字第一一六七０號卷第二二０頁）；於原審審理時亦證以：伊於一０四年九月十八日當天去長春派出所時，張大成說要伊想辦法讓被告出去拿甲基安非他命，要伊去把被告現有毒品搜刮掉後，說伊還要毒品；員警要伊跟被告拿一兩云云（詳原審卷二第一五二頁反面至一五三頁反面，卷三第二二頁正反面）。然：

⑴證人張大成於原審結證以：黃鼎雄於一０四年九月十八日至長春派出所時，伊等僅有跟黃鼎雄說幫忙留意一下被告等三人之出入情形，絕對沒有要求黃鼎雄請被告去買毒品；伊等當時有特別叮嚀黃鼎雄不要再跟被告在毒品上有關聯，因為黃鼎雄已經做檢舉人了；伊等亦不需要指使黃鼎雄去買毒品，因為即使沒有毒品，只要有吸食器，伊等一樣可以把人帶回等語（詳原審卷一第一九頁反面至二０、二三頁），顯與證人黃鼎雄上開證述之情節不符，則證人黃鼎雄前揭證言是否屬實，已非無疑。

⑵次經原審勘驗一０四年九月二十三日、一０五年三月三日對話錄音檔案結果，均顯示黃鼎雄與張大成於各該日對話時，並無隻字片語提及一０四年九月十八日係警要求黃鼎雄向被告購毒（詳原審卷二第一七八至二００、二０七至二０九頁反面）。至證人張大成於一０五年三月三日對話中，雖曾向黃鼎雄表示前來法院作證時，不能承認有叫被告出門購毒，亦不能表明有告知警察被告等三人將出門購毒等語（詳原審卷二第二０七至二０八頁）。惟徒以證人張大成之上開陳述，本無從推認證人張大成有何教唆證人黃鼎雄向被告購毒之情形；且細觀證人張大成向證人黃鼎雄明確指稱：「施莉珊筆錄裡面就是咬你，這包藥是你委託她去買的，然後你再對分，…你就是要照實話講」、「你是講事實」、「就照你看到去講」、「（關於）警方查緝過程有什麼配合，你就講說，第一，我幫警察做指證筆錄，指證她賣我的過程，我都做好指證筆錄了；再來，警察申請搜索票的時候有請我過來做證人，來製作搜索票。再來就是我有帶警察去她們家樓下，告訴他地址還有告訴她們的車號，還有提供她們的身分，讓警察去讓我做指證。…然後因為畢竟我們還是朋友我有去，去的時候我有告訴警察她們的出入時間，還有當天警方在查緝的時候我有去找他們聊天，聊天以後馬上有跟警察講他們出去的時間，讓警方他們去埋伏」等語，並參核證人黃鼎雄確於員警一０四年九月十八日執行搜索前，即已製作筆錄指證被告販毒及帶同員警至南港租屋處勘查，有卷附證人黃鼎雄警詢筆錄可據（詳偵字第一一六七０號卷第一一至二一、二二至二九頁），證人張大成於原審復結證以：伊等於一０四年九月十八日有要求黃鼎雄幫忙留意一下被告出去的時間，後來黃鼎雄有通報說被告等三人均出門了等語（詳原審卷三第二三頁）以觀，可見證人張大成於對話過程中，皆迭告以黃鼎雄應按真實情形為陳述，並未要求黃鼎雄扭曲事實，且針對黃鼎雄如何與員警配合部分，建議黃鼎雄陳述之內容更俱與真實相符。則由張大成皆秉持黃鼎雄應據實陳述之基本態度，實難逕謂張大成向黃鼎雄指示不宜承認其有向被告購毒之緣由，乃因張大成認黃鼎雄係出於員警教唆而偽與被告進行買賣，故有加以隱匿之必要；再者，衡諸一般經驗法則，張大成因事後獲悉黃鼎雄於一０四年九月十八日有自行向被告施莉珊購毒乙事，為免遭誤為合資，方對黃鼎雄告以不宜承認此情，於法縱有不當，然尚非事理所無。是以，猶無從執以認定黃鼎雄上開證言與實情相符。

⒉另按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同（參最高法院一０四年度台上字第一一七九號判決意旨）。退步言之，縱令證人黃鼎雄所言係受警指示，始於一０四年九月十八日向被告購毒一節為真，然被告早於黃鼎雄來訪前，即已起意與同案被告唐偉倫、吳彥志共同外出購毒，業如前述，可見無論證人黃鼎雄有無向被告要約購買毒品，被告均會與同案被告唐偉倫、吳彥志外出購毒，不因其是否另欲將購得之毒品販賣予黃鼎雄而異，則被告等三人嗣遭查獲持有一兩甲基安非他命，自難認與員警指示黃鼎雄購毒乙事有因果關係，首予指明。次依證人黃鼎雄於原審證述之情節，被告於一０四年九月十八日經黃鼎雄詢問「還有沒有藥」後，雖身邊已無甲基安非他命，仍逕收取黃鼎雄交付之價款，並僅應以「剛好要出門拿東西」，默示承諾稍晚將交付毒品予黃鼎雄，足認被告平時即習以收取價款之方式提供毒品予黃鼎雄；酌以被告於偵查中自承：黃鼎雄每次均買八千元甲基安非他命等語（詳偵字第一一六七０號卷第一五五頁），益證被告本有販賣毒品之意思，員警不過係為取得確切事證，乃以俗稱「釣魚」之方式，透過黃鼎雄要約購毒而形式上與被告為對合之行為，並欲待被告著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，揆諸前揭說明，亦無礙被告犯罪之成立，仍難為有利被告之認定。

㈣又證人黃鼎雄於一０四年九月十八日前往南港租屋處前，即知悉員警是日將會前往埋伏拘捕被告乙節，業據證人黃鼎雄、張大成於原審審理時均證述明確（詳原審卷三第二０、二二頁），足見證人黃鼎雄明知是日並無可能自被告處收受毒品完成交易，難認其實際上確有買受之真意。然被告既有販賣毒品之故意，亦已依約向「老二」販入毒品而著手實行販賣毒品之行為，自應成立犯罪，僅因黃鼎雄無實際買受之真意，該次行為事實上亦不能真正完成買賣，故應論以販賣未遂；況被告既於尚未交付毒品前即遭員警查獲，猶未達於販賣毒品既遂之程度，附此敘明。

㈤至辯護人於本院審理時另為被告辯稱：如果張大成沒有授意的話，黃鼎雄明知道他那天去找被告拿毒品，該毒品將會被警察搜扣拿去做證據，他一點毒品都分不到，怎麼會願意掏腰包去跟被告買毒品，顯然這錢就是警員授意叫他拿給被告云云（詳本院卷第二００頁）。然被告本有販賣毒品之意思，員警不過係為取得確切事證，乃以俗稱「釣魚」之方式，透過黃鼎雄要約購毒而形式上與被告為對合之行為，業經認定如前；而證人黃鼎雄為使自己所犯之案件有獲致減刑之可能，願意自己提供八千元之購毒費用，供警查獲毒品來源以換取自己刑度之減輕亦非不能想像之事；況該八千元之來源為何，與被告本身是否具有販賣毒品之犯意亦無因果關係，故辯護人所稱即無理由，不足為被告有利之認定。

㈥綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，皆不足採。本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪（參最高法院一０五年度台上字第五三二號、一０四年度台上字第一五五九號判決意旨）。又販賣毒品罪既遂、未遂之標準，應以毒品已否交付為斷，苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如毒品尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參最高法院一０五年度台上字第一一０號判決意旨）。被告於事實欄一、㈡所示時間，業與黃鼎雄達成買賣合意及收取價金，並意圖營利而向「老二」販入第二級毒品甲基安非他命，僅於未及交付毒品即遭查獲，揆之前揭說明，仍應論以販賣未遂。是核被告施莉珊就事實欄一、㈠（即附表一編號１部分）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；就事實欄一、㈡（即附表一編號２部分）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡次按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖。於行為人與他人共同持有毒品之情形，每人持有毒品之原因不一，有為供己施用，有為轉讓他人，有為販賣，其等罪責之認定，雖各視其等主觀意圖為斷，然就持有之基本行為，仍得論以共同正犯。是被告與同案被告唐偉倫、吳彥志等三人間，就事實欄一、㈡所示共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告於事實欄一、㈠所示販賣犯行前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及於事實欄一、㈡所示販入第二級毒品甲基安非他命後共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就事實欄一、㈡所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有毒品罪。

㈣被告就事實欄一、㈠、㈡所為，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告施莉珊就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已著手於販賣行為之實施，惟尚未將毒品交付，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項固有明文。查被告於警詢及偵查中，雖供稱第二級毒品甲基安非他命係向真實姓名年籍不詳、綽號「老二」之人購得，並提供「老二」之行動電話號碼予檢、警查證，惟經檢察官調查結果，因上開電話於案發後業暫停使用，故查無具體犯罪事證乙節，有臺灣士林地方法院檢察署一０五年三月二十二日士檢朝騰一０四偵一一六七０字第二八九九號函存卷可憑（見原審卷二第四頁；該函誤載文號為士檢朝騰一０五偵一一六七０字第二八九九號），足見本件並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，自無從予以減輕或免除其刑，併此敘明。

三、原審就被告所犯販賣第二級毒品部分（即事實欄一、㈠、㈡）據以論科，固非無見。惟關於沒收之部分，原審未及審酌沒收規定之修正及增訂，俱未適用修正後之法律，容有未洽（詳下述沒收部分）。被告以否認販賣第二級毒品云云為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審就此部分既有上揭未當之處，自應由本院就被告販賣毒品部分暨所定執行刑予以撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以正途牟利營生，明知毒品具成癮性且戕害身心，販賣第二級毒品甲基安非他命行為嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，竟為謀取不法利益，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當；且其均以固定方式與黃鼎雄聯繫交易，難謂僅係偶發犯罪，各次販賣毒品之數量非微，為圖營利販賣而與同案被告唐偉倫、吳彥志共同合資購入之第二級毒品甲基安非他命純質淨重更高達三十三點二五三七公克，所生危害非輕；再考酌被告於本院否認有何販賣毒品情事之犯後態度；又慮及被告販賣對象均為黃鼎雄一人，販賣所得分別為九千元、八千元，合計一萬七千元，犯罪所得不高；另參核被告前有多次施用毒品之前科素行，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第一二四至一三二頁）；兼考以被告為高中畢業，家境小康，罹有瓣膜性心臟病，需與兄弟姊妹共同扶養父母等情，業據被告於原審審理中供承無誤（見原審卷三第三九頁），並有亞東醫院一０五年三月二十八日診斷證明書存卷可憑（見原審卷二第一一九頁）之智識程度、生活狀況，暨被告之犯罪動機與目的等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品部分，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑，併定應執行刑如主文第二項所示。

四、沒收之諭知：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡再被告行為時刑法第三十八條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於一０四年十二月三十日修正公布，修正後刑法第三十八條第一項、第二項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第三十八條第一項第一款及第二項合併條文移至該法第三十八條第一項；修正前刑法第三十八條第一項第二款、第三款前段及第三項合併條文移至該法第三十八條第二項，並於一０五年七月一日生效施行，依刑法第二條第二項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第三十八條第二項之規定。

㈢又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第十條之三第二項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈣另為因應上開中華民國刑法施行法第十條之三第二項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一０五年七月一日）失效，故毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，亦於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行；因原第十八條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自一０五年七月一日起繼續適用之必要，故僅修正該條第一項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第十九條第一項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第一項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

㈤扣案如附表二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重三十三點二八七０公克，驗餘淨重三十三點一九０八公克；純度九十九點九％，純質淨重三十三點二五三七公克）暨其包裝袋一只，係被告犯如事實欄一、㈡（即附表一編號２部分）所示販賣第二級毒品未遂罪而遭查獲之毒品等情，業據被告於原審審理時供承明確（詳原審卷一第四０頁反面），屬違禁物，不問何人所有，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。

㈥扣案如附表二編號２所示行動電話一具，係被告持用供犯事實欄一、㈡（即附表一編號２部分）所示販賣第二級毒品未遂罪所用之物；未扣案之廠牌型號不詳、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具，則為被告持用供犯事實欄一、㈠（即附表一編號１部分）所示販賣第二級毒品罪所用之物，業經認定如前；參以證人黃鼎雄證稱：門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話均為被告本人販毒使用等語（詳偵字第一一六七０號卷第二六頁），足見被告既將上開門號安裝入前揭行動電話使用並持以聯繫販賣毒品事宜，自為各該行動電話及門號之實際管領使用者，即為各該行動電話及ＳＩＭ卡之所有人。是扣案如附表二編號２所示之物，應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告所犯事實欄一、㈡（即附表一編號２部分）所示之罪主文項下宣告沒收；未扣案之廠牌型號不詳、內含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚之行動電話一具，固未扣案，惟無證據證明業已滅失，亦應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告所犯事實欄一、㈠（即附表一編號１部分）所示之罪主文項下宣告沒收，並依修正後即現行刑法第三十八條第四項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈦未扣案之被告犯如事實欄一、㈠及㈡所示販賣毒品既、未遂罪而實際獲取之價金，係被告因犯罪所得之物，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第三十八條之二第二項所定過苛調節條款情形之適用，均應依修正後刑法第三十八條之一第一項本文規定，分別於事實欄一、㈠及㈡所示之罪刑項下宣告沒收，並依同條第三項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈧至扣案如附表三編號１所示之夾鏈袋，乃黃鼎雄委託被告等人購買，業據證人黃鼎雄於原審審理時證述明確（詳原審卷二第一五四頁反面至一五五頁），核與被告等人供述之情節相符，自非屬被告等人所有之物，亦非違禁物；而扣案如附表三其餘各編號所示之物，皆尚難認與被告本件犯行之實施有何直接關聯，非屬供被告本件犯罪所用、因犯罪所生或所得之物；是均不予宣告沒收。另證人黃鼎雄於一０四年八月五日另案為警查獲之第二級毒品甲基安非他命二十九包，因屬購毒者即黃鼎雄所有，且黃鼎雄與被告並無共犯關係，自無從於本件宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、修正後第十八條第一項、修正後第十九條第一項，修正後刑法第二條第二項、修正後第十一條、第二十五條第二項、修正後第三十八條第四項、修正後第三十八條之一第一項本文、第三項、第五十一條第五款，修正後刑法施行法第十條之三，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。