臺灣高等法院105年度上訴字第2271號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2271號

上訴人

即被告

李秋忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第288號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第611號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、查原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，依法適用簡式審判程序而為審理，依憑被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時之自白（詳毒偵字第611號卷第14頁、第86至87頁，原審卷第31頁背面、第33頁背面）、台灣檢驗科技股份有限公司民國105年1月5日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：140I-262號）、桃園市政府警察局大溪分局檢體監管紀錄表（詳毒偵字第611號卷第37至40頁）、本院被告前案紀錄表及扣案玻璃球吸食器1組等證據，認定被告、前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度上易字第4595號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月14日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經判處免刑確定。於87年10月間迄88年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2792號分別判處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定（於本案不構成累犯）。、①於99年間又因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1221號分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；②繼因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第741號判處有期徒刑7月確定；③續因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第455號判處有期徒刑6月確定；④再因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第3137號分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定；⑤更因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第660號判處有期徒刑8月確定；

⑥於100年間次因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第643號判處有期徒刑8月確定；⑦再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第1211號判處有期徒刑6月確定。上開①②⑤罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4983號裁定應執行有期徒刑1年7月確定；③④⑥⑦罪刑，則經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第4984號裁定應執行有期徒刑2年確定，入監接續執行，已於102年4月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄103年4月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎被告仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於104年12月13日下午2時許，在其桃園市○○區○○路000號A6房居所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈡於104年12月14日晚間10時許，在其上址居所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月15日下午1時25分許，在其上址居所，因另案為警搜索，並扣得其所有供本案施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器等事實。因認被告上開所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如前所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。量刑部分，則審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月及6月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。末就沒收部分，說明①扣案玻璃球吸食器為被告所有，供其施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定（原審雖適用刑第38條第1項第2款，然刑法第38條第1項既已修正，依刑法第2條第2項自應適用裁判時法，詳後述），於被告所犯施用第二級毒品罪項下，宣告沒收；②扣案如原審判決附表二編號1至10所示之物，雖均為被告所有，惟查無確據足證與本案被告施用毒品犯行有關連性，爰均不予宣告沒收；

③扣案如原審判決附表二編號11所示之物，並非被告所有，復查無確據足證與本案被告施用毒品犯行有關連性，爰不予宣告沒收。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告上訴意旨略以：原審就被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，分別量處被告有期徒刑7月、6月，實屬過重；又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，然原審判決並未就被告上述情節予以酌減等語。惟查：

㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審就被告所犯之罪於量刑時，已審酌刑法第57條規定，並無量刑違反平等原則、罪刑相當原則等裁量權濫用而失入之不當。且被告係屬累犯，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為6個月以上有期徒刑，施用第二級毒品罪最輕亦應量處有期徒刑2月，再依刑法47條第1項累犯必加重其刑之規定，復參酌被告前有一次施用第一級毒品及多次施用第二級毒品之犯行，經法院就施用第一級毒品罪量處有期徒刑9月，就施用第二級毒品罪量處有期徒刑4、5、6、8月不等，業如前述，則原審就本件被告所犯施用第一級毒品罪僅量處有期徒刑7月、施用第二級毒品罪儘量處有期徒刑6月並諭知易科罰金的折算標準，自難認有何量刑過重之嫌。上訴意旨就原審判決所處刑度空言指摘量刑過重，未具體指摘原審判決有何濫用刑罰裁量權限或有何不當或違法之處，尚無足以影響原審判決量刑之本旨，難謂係具體理由。

㈡次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、97年度台上字第352號判決意旨參照)。查被告屢犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可按。原審判決於量刑理由已說明審酌被告為累犯，前有多次施用毒品之紀錄，猶未確實戒絕毒癮，業如前述，實難認本件被告於犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行當時，有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情而認宣告法定低度刑期猶嫌過重。上訴意旨空言請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟未具體指摘原審判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑有何裁量不當或違法之處，難謂係有具體理由。

四、綜上所述，上訴人於上訴狀內雖已敘述上訴理由，惟係針對原審判決得自由裁量以求個案妥當性之量刑事項再為爭執，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決採證認事用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」尚非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、被告行為後，刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105年6月22日歷經二次修正公布，刑法施行法第10條之3第1項並明定自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。經查，修正前刑法第38條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為人所有之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於新法第38條第2項，相關沒收要件並未更動，惟依刑法第2條第2項規定，仍應適用新法。本案扣案玻璃球吸食器1組，為被告所有，並供其本案施用第二級毒品所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷(詳原審卷第33頁背面)，且非專供施用第一、二級毒品之器具，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下，諭知宣告沒收；至其餘扣案物，並無證據足認與被告本案施用毒品犯行直接相關，爰均不予宣告沒收。原審判決後，刑法沒收相關規定業於105年7月1日施行，原審雖未及適用新法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第270號、97年度台上字第4282號判決意旨參照）。故原審判決雖未及適用修正後刑法第38條第2項之規定，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，應予維持，不予撤銷，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。