臺灣高等法院105年度上訴字第2399、2405號

臺灣高等法院刑事判決　　　 105年度上訴字第2399、2405號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

温盛斌

選任辯護人

羅亦成律師(法扶律師)

上訴人

即被告

李兼錡

選任辯護人

鄧翊鴻律師(法扶律師)

上訴人

即被告

徐上鈞

選任辯護人

余政勳律師

選任辯護人

范家綺律師

上訴人

即被告

張家銘

選任辯護人

葉月雲律師

上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1251號、105 年度訴緝字第82號，中華民國105 年6月30日、105 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第6648、7847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、温盛斌（綽號「阿斌」）與李兼錡（綽號「大餅」）於民國103年8月26日，透過不知情李明芳得知在新北市蘆洲區堤後路堤防外有賭場，吳進銘、黃玉英夫妻經常持有大筆現金至該賭場賭博，2 人遂萌生至上開賭場強盜吳進銘、黃玉英之念頭，旋於同年月27日晚間某時，温盛斌、李兼錡邀集徐上鈞、張家銘、少年柯○○（綽號「小柯」，86年7 月生，年籍詳卷，另移由臺灣新北地方法院少年法庭審理）及某真實姓名及年籍均不詳之成年男子（下稱A男，上6人下稱温盛斌等6人）至温盛斌位於新北市○○區○○街00巷0號住處集合，經温盛斌說明欲至上開賭場強盜吳進銘、黃玉英夫妻之犯罪計畫後，由李兼錡提供其前於101 年間某日在新北市○○區○○○○號「小雞（雞仔兒）」所取得之具殺傷力之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之改造手槍2 枝（即如附表編號一、三所示槍枝，以下依序稱A槍、B槍）及制式子彈14顆（均口徑9mm，供A槍使用）、非制式子彈2顆（直徑8.9±0.5mm，供B槍使用）作為犯案之用，並由李兼錡、温盛斌分持A槍、B槍（內各含彈匣及上揭子彈），而柯○○則持其自行攜帶前來同可供兇器使用之電擊棒1 支，現場並備有口罩、手套、束帶等物，温盛斌等6人旋將口罩分別套在渠等所騎乘前來之3台機車（車號分別係151-JDC號、325-KVS號、656-KAR 號）車牌上，藉以遮掩該等機車車牌。是以温盛斌等6人即共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，且共同基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈之犯意聯絡（李兼錡非法持有A 槍之槍彈部分，另由原審判決免訴確定；另其非法持有B槍之槍彈部分，依起訴書第2頁所載，乃移由本院104 年度上重訴字第37號案件併案審理，非在起訴範圍），於同日即103年8月27日晚間10時53分許（起訴書誤載為11時30分許），攜帶前揭槍彈、電擊棒等物，並均戴上口罩，由温盛斌騎乘車號000-000 號機車搭載柯○○（起訴書誤載為由柯○○騎車搭載温盛斌），張家銘騎乘車號000-000 號機車搭載李兼錡，徐上鈞騎乘車號000-000號機車搭載A男，出發前往上開賭場。其後温盛斌等6 人騎乘至新北市蘆洲區堤後路堤防外路口處之大樹旁時，先將機車停妥，温盛斌當場取出預藏於該處之西瓜刀1 把，推由徐上鈞、A男2人持該西瓜刀在該機車停放處等候以為接應，温盛斌並將束帶交給張家銘攜帶，温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○4 人旋沿河堤旁小路走入而欲前往上開賭場。渠等4 人走入該小路後，未久突見在上開賭場擔任把風工作之李明芳、李兆聰2 人騎乘機車迎面而來，渠等4 人乃另共同基於剝奪李明芳、李兆聰行動自由之犯意聯絡，由温盛斌、李兼錡持槍喝令李明芳、李兆聰下車，並推由張家銘以束帶將該2 人雙手反綁於身後，控制李明芳、李兆聰行動自由，要求該2 人帶同渠等前往上開賭場尋找吳進銘、黃玉英夫妻，而以此非法方法，剝奪李明芳、李兆聰之行動自由。嗣該2人帶同渠等4人前往賭場途中，即看見騎乘機車離開賭場迎面而來之吳進銘、黃玉英夫妻，李兼錡便持槍喝令吳進銘、黃玉英下車，並推由張家銘以束帶將該2 人雙手反綁於身後，而以此強暴、脅迫方式，至使吳進銘、黃玉英不能抗拒，再由温盛斌上前將吳進銘身上所有之現金新臺幣（下同）約5萬元、1克拉鑽戒1 只、港式勞力士手錶1支、手機1支等物及黃玉英身上所有之現金約12萬元、藍寶石戒指1 只等物強行取走，全數置入其所攜帶之黑色包包內而強盜得手。適時，恰有陳勤來駕駛車號0000-00 號自小客車行經該處，李兼錡見狀，單獨基於強制犯意即持A 槍喝令陳勤來停車，陳勤來不從仍繼續駕車往前直行，李兼錡見其不從，即持A 槍朝陳勤來所駕車輛之右前輪射擊子彈1 發，欲嚇阻陳勤來離去，但陳勤來仍加速驅車離開現場。而陳勤來離開現場後，旋即至堤防邊警衛室，要求警衛報警處理，温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○等4 人亦旋離開至前揭停車處，再與徐上鈞、A男2人一同騎乘機車逃逸。嗣因李明芳認出温盛斌、李兼錡身分，報警處理，警方經調閱温盛斌住處附近監視錄影畫面後，確認犯嫌為温盛斌等6人，因而循線查獲上情。

二、温盛斌於為上開強盜等犯行後，旋已將其所持之B 槍及子彈返還李兼錡，然其竟復另基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯意，於103 年9 月中旬某日，在其前揭住處內，因李兼錡向其表示不便同時持有A 、B 槍枝，乃將B 槍及子彈2 顆託付其保管，是其未經中央主管機關許可而寄藏該槍彈於其上開住處內。惟之後其因將該槍枝拆解，但無法自行組回原狀，遂將該槍彈棄置於臺北市○○區○道○號高速公路南下重慶北路交流道附近之草叢內。

三、嗣於103 年12月16日下午3 時50分許，警方持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，至温盛斌前揭住處執行搜索，並於翌日即同年月17日上午11時55分許，由温盛斌帶同警方至臺北市○○區○道○號高速公路南下重慶北路交流道附近之草叢內，起出前揭B 槍及子彈2 顆。另李兼錡所持前揭A 槍及子彈13顆（扣除前揭已擊發之1 顆），則因李兼錡另涉殺人等案件，而為警於103 年10月12日下午4 時許，在宜蘭縣三星鄉大義路，自李兼錡身上當場扣押。

四、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人即上訴人温盛斌於警詢中之證述有證據能力上訴人即被告徐上鈞及其辯護人雖主張温盛斌於警詢中之證述無證據能力。惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌温盛斌於警詢所述與本院審理時之供述顯有前後陳述不符之情，惟其於警詢中之證述因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且温盛斌於警詢時，較無來自徐上鈞同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護徐上鈞之動機，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，反觀温盛斌於本院審理中所為證詞不僅與其於偵查中所證述不符，且對於案情重要事項，經檢察官詰問時，為沈默不語，益見其嗣後於本院之證述有經權衡輕重，且因徐上鈞同庭在場之壓力，而故為袒護徐上鈞之虞，憑信性較低，且温盛斌接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認温盛斌於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，温盛斌於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。

二、徐上鈞及其辯護人雖亦主張温盛斌、上訴人即被告李兼錡、張家銘、共犯柯○○於偵查中之證述無證據能力。惟按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。而刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決意旨參照）。準此，共同被告温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○於偵查中經具結所為之證述，固未經徐上鈞行使對質詰問權，然李兼錡、張家銘、柯○○業經原審及温盛斌經本院於審判期日傳喚到庭，並與徐上鈞及其辯護人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，即已賦予徐上鈞對質詰問之機會，且徐上鈞及其辯護人亦未舉證證明有顯不可信情況，是温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○於偵查中之證述即屬合法調查之證據，而得作為判斷之依據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案當事人及辯護人於本院調查證據時，除徐上鈞及其辯護人爭執上開一、二之警詢及偵查中之證述外（本院卷第285 、287 頁），對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。

四、除上開所述之證據，本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，就該等卷證之證據能力亦為當事人及辯護人所不爭執，且於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，本院認引為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定及第158 條之4 反面解釋，下述事實所引用之證據方法均有證據能力。

五、至於徐上鈞於警詢中之供述，及張家銘、柯○○於警詢中之供述，徐上鈞及其辯護人固爭執該警詢供述之證據能力，惟本院並未以之作為本案判決認定事實之證據，自毋庸探究徐上鈞、張家銘、柯○○警詢供述有無證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、温盛斌、李兼錡、張家銘對於前開時、地，強盜、非法持有槍枝、子彈、剝奪他人行動自由之犯罪事實及李兼錡對於前開時、地，強制未遂之犯罪事實、温盛斌對於事實二寄藏槍枝、子彈之犯罪事實，於原審及本院均坦認無訛（原審訴字卷一第318頁、訴緝卷第37、56頁，本院2399號卷第234、235、355頁）。又證人即被害人李明芳、李兆聰於前揭時、地遭温盛斌、李兼錡、張家銘及少年柯○○等4 人剝奪行動自由，以及證人即被害人吳進銘、黃玉英於前揭時、地遭温盛斌、李兼錡、張家銘及少年柯○○等4 人持槍恫嚇並以束帶綑綁雙手而強盜財物之事實，亦經李明芳、吳進銘、黃玉英於警詢、偵查中分別證述綦詳（104 年度偵字第7847號卷第56至58、66、67頁，103 年度聲監字第2412號卷〈下稱聲監卷〉第7至19頁），另證人即被害人陳勤來駕車遭李兼錡持A槍喝令停車，並朝其車輪射擊1 發子彈之事實，亦經陳勤來於警詢中證述在卷（聲監卷第20至23頁），俱無明顯矛盾或不合常情之處，復有案發現場採證照片影本附卷為佐（聲監卷第57至64頁）；再温盛斌等6人確有騎乘上述3台機車自温盛斌之住處一同出發，並往案發地點之方向前進，而渠等均有戴口罩，所騎機車之車牌亦俱以口罩套住遮掩，嗣於強盜後，温盛斌則騎乘機車搭載李兼錡前往蘆洲馨記旅館投宿等情，亦有監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽（103 年度他字第5067號卷〈下稱他字卷〉第65至69頁）；其後警方經温盛斌帶同起出前揭B槍及子彈2顆，此有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍彈照片2幀在卷可佐（104 年度偵字第6648號卷〈下稱6648號偵卷〉第16至19、26頁）及該槍枝（含彈匣）、子彈扣案可稽。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認：⑴前揭送鑑槍枝零件1 包（槍枝管制編號0000000000號，於送鑑時槍枝已組裝），認係改造手槍，由仿WALTHE R廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視欠缺復進簧、復進簧桿，惟仍可以單顆方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等語，此有該局104年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（6648號偵卷第23至25頁）；另警方於偵辦李兼錡所涉另案之殺人等案件時，於103年10月12日下午4時許，在宜蘭縣三星鄉大義路，自李兼錡身上扣得前揭A 槍（含彈匣）及子彈13顆，此業經臺灣新北地方法院以103 年度重訴字第46號判決李兼錡罪刑在案，並扣押該槍彈於該案件中，有該刑事判決在卷可按（原審訴字卷一第97至131 頁）。嗣該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，略認：⑴前揭送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIG SAUER 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵前揭送鑑子彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等語，此有該局103年10月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份附卷可佐（原審訴字卷一第170、171頁）。準此而論，前揭A槍、B槍及子彈均具有殺傷力。該等槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。綜上所述，足徵温盛斌、李兼錡、張家銘所為自白核與事實相符，渠等所為自白當可採信。

二、訊據徐上鈞對其於前開時、地與温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○、A 男騎乘機車出發，嗣於新北市蘆洲區堤後路堤防外路口處大樹旁停放機車，且由其與A 男在停放機車處等候，並持有西瓜刀1 把，其餘4 人則沿河堤旁小路走進堤外之事實，坦承之，惟矢口否認有何強盜及非法持有槍、彈之犯行，辯稱：案發當日是我接獲表哥趙鈞翊來電，他說在新莊和人發生衝突，請我過去，我打電話給李兼錡，因為他住新莊，可能有認識，之後我和李兼錡、柯○○有過去新莊，但又改約到蘆洲釣蝦場，李兼錡說要找一下人過去，之後就找了起訴書所載的人，包括我在內共6 人一起到釣蝦場，後來在釣蝦場和對方說一說之後就去温盛斌住處，未久李兼錡叫我騎車幫他載一下人，應該就是載A 男，我和他們並不認識，接著就去前揭堤防外，去那裡做什麼我並不清楚。我們要出發時，温盛斌說要用口罩把大牌遮住，我想他們可能是要去尋仇之類的，後來到上開大樹旁停車前，温盛斌從草叢拿1 把西瓜刀給我，我也不知道他要幹嘛，A 男和我一樣都是停在那裡，那邊還有很多人。温盛斌他們沒說什麼，就一直往裡面走，我問李兼錡，李兼錡只叫我在那裡等他，沒說要做什麼，當時我坐在機車上面，把西瓜刀用腳踩在腳踏墊上，我並不知道要做什麼。後來他們從裡面出來，就喊說「走，來走了」，我們6 個人就騎機車離開了，當天我並不知道温盛斌和李兼錡有帶槍。隔天李兼錡打電話叫我過去他新莊西盛街的租屋處，温盛斌把錢丟在床上，柯○○等三人有把錢拿去，我沒有拿錢，温盛斌確實有算7 千元要給我，但他是丟在床上，我叫柯○○等三人把錢平分，後來錢又被李兼錡拿走云云（原審訴字卷一第89頁）。惟查：

㈠温盛斌於警詢中供稱：我夥同本件5 名共犯一同前往行搶，我們攜帶2 枝槍、1 把西瓜刀、束帶等物前往，是「米香」（即李明芳）前一天跟我說，吳進銘夫妻都帶很多錢，當時李兼錡就說他可以叫人來參與犯案，隔天我們就去犯案了，我們6 人在犯案前都有看到槍枝、束帶、手套、口罩等物等語（他字卷第46、47、50、51頁），其於偵查中復以證人身分證稱：當天是李兼錡先通知其他4 人，都騎機車前來我家，李兼錡帶2 把短槍，將1 把黑色的短槍交給我拿，另1 把銀色短槍則由他自己持有，到堤防停車後，徐上鈞在最外面顧車等語（他字卷第76、77頁）；李兼錡於偵查中以證人身分證稱：案發當日晚間我和本件5 名共犯在温盛斌家集合，温盛斌說要去衝蘆洲堤防外的賭場，搶賭客的錢，當天在他家我共準備2 枝槍，就是前揭後來被扣押的2 枝槍，還有電擊棒，但電擊棒不是我帶的，西瓜刀我不知道怎麼來的，束帶是當天去買的，當天我們共騎3 台車，到場後我、温盛斌、張家銘及柯○○走進河堤，其他2 人在停車處等語（他字卷第122 、123 頁），其於原審審理時復以證人身分證稱：當天約在温盛斌住處，徐上鈞是我找來的，温盛斌叫我過去時，順便準備槍，所以我過去時就帶槍過去，有拿1 枝槍給温盛斌，温盛斌好像有去買束帶那類的，在他家就把束帶拿出來了，在場的其他人應該都有看到，柯○○在偵查中表示本件6 人都有見到槍、電擊棒、手套等物，我沒有意見，應該就是有，只是我現在不太記得等語（原審訴字卷一第217至219 、222 頁）；柯○○於偵查中證稱：本次行動是李兼錡以電話聯絡我，我騎車號000-000 機車，與他約在他新莊區西盛街住處搭載他，後來前往温盛斌的住處，一行6 個人會合後再出發，李兼錡沒有明白跟我說此行目的，只說有錢賺，後來到温盛斌住處，他們才告知我，當時温盛斌表示近日缺錢，問李兼錡及我要不要賺錢，他們說人手可能不夠，才又叫我找張家銘過來，並開始發口罩、手套，另詢問我有無帶防身的東西在身上。在温盛斌住處會合的有本件6 人，在該住處時，温盛斌要我們戴上口罩，並以口罩遮蓋機車車牌，李兼錡則把2枝槍拿出來，都是短槍，1枝交給温盛斌，他們都將槍插在身上褲腰帶，我則拿出原先置於機車車廂的電擊棒，另外温盛斌有準備手套，一人戴1 雙，在温盛斌住處準備槍、電擊棒、口罩、手套等物，張家銘及另外兩人（即徐上鈞、A 男）均有見到，出發時由温盛斌騎我的車載我，我們的車在最前面，因為温盛斌知道目的地，由他在最前面帶路，到堤防後停放機車，停車處離犯案地點有段距離，温盛斌由某處草叢拿出1 把西瓜刀丟在地上，並說看誰要拿，後來我不知道是誰拿，只有我、李兼錡、温盛斌、張家銘前往犯案地點，另2 人則在停車處等待，這是温盛斌、李兼錡要求的，該2 人似乎原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫，就接受指示在該處等候等語（他字卷第38至41頁），其於原審審理時復證稱：案發當日是李兼錡叫我去新莊西盛街載他，之後再到蘆洲温盛斌那裡，張家銘是我打電話叫他過來的，我跟他說好像有錢賺，問他要不要過來，當時温盛斌有拿口罩、手套發給我們，並說要把機車車牌用口罩遮住，我有看到李兼錡從側背包內拿槍給温盛斌，我當天有拿出放在我機車置物箱內的電擊棒，我們抵達河堤後，由温盛斌決定何人進去，何人在外面等候，我在偵查中會說温盛斌、李兼錡要求另外2個人（即徐上鈞、A男）在停車處等待，該2 人似乎原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫，就接受指示在該處等候等語，這是因為温盛斌叫他們幹嘛，他們就幹嘛等語（原審訴字卷一第231至233頁）；張家銘於偵查中以證人身分證稱：案發當日是柯○○打電話找我去，他只跟我說有錢賺，在温盛斌住處我看到他們拿了槍、口罩，李兼錡及温盛斌各持1 枝槍，到了河堤那邊，另外看到他們有拿西瓜刀和電擊棒，温盛斌將束帶交給我，後來我們6 人騎機車至河堤旁邊停放，當時我們3 台車的車牌都已經先用口罩遮住，我、李兼錡、温盛斌及柯○○一起走河堤旁邊小路進去，另2 人則在停車處沒進去等語（他字卷第95、96頁），其於原審準備程序時供稱：我們總共6 人，我進去温盛斌他家時，就已經看到2枝槍了，是何人拿來的，我不知道，在場的6人都有看到，後來只有4人進去河堤旁邊小路，另外2人留在機車停放處那邊等語（原審訴字卷一第160 頁），其於原審審理時復以證人身分證稱：案發當日是柯○○打電話給我，說有錢可以賺，我過去才見到李兼錡、温盛斌、徐上鈞、柯○○及A男，後來過去河堤時，徐上鈞、A男在停車處等候，我只知道是有人叫他在外面等，我到河堤那邊才看到西瓜刀，另我在偵查中說是柯○○騎車載温盛斌，應該是說錯了，從卷附監視錄影翻拍照片來看，可以看得出來是温盛斌騎車載柯○○，他們穿的衣服顏色不同等語（原審訴字卷一第292、293、300、304、305 頁）；另李明芳於警詢中亦指稱：温盛斌於103年8月26日在他家再次向我詢問賭場內的情形時，有一名綽號「大餅」的男子亦在場（經當場指認「大餅」即李兼錡），温盛斌在我面前有叫他綽號，温盛斌當時有以開玩笑的口氣跟我說該賭場地處偏僻很好行搶，另他有向我詢問哪位賭客賭金較多，我有告知他有一對夫妻賭的比較大，那對夫妻就是本案被強盜的夫妻等語（聲監卷第10、11頁）。是以相互參照上開供證及李明芳所為之指陳，足見温盛斌、李兼錡至遲於103年8月26日即透過李明芳得知在新北市蘆洲區堤後路堤防外有賭場，並獲悉吳進銘、黃玉英夫妻經常持有大筆現金至該賭場賭博，2 人遂萌生前往上開賭場強盜吳進銘、黃玉英之念頭，是以2 人始於本件案發當日即同年月27日晚間邀集徐上鈞、張家銘、柯○○及A 男至温盛斌住處集合謀議犯案，温盛斌等6 人於會合時，現場係如何備有槍枝、電擊棒、束帶、口罩、手套等預供犯罪所用之物，且渠等係如何前往現場，並均戴口罩、將所騎機車車牌以口罩套住遮掩之方式，藉以遮掩渠等真實身分，規避檢警日後之追查，復於渠等驅車至案發現場外之河堤附近停車處時，渠等又係如何分工合作，推由徐上鈞與A 男留在停車處等候以為接應，而温盛斌復且於現場交付西瓜刀1把供徐上鈞、A男持有等情，渠等上開所為供述尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，足認徐上鈞確有參與本件強盜犯行，其情灼然甚明，徐上鈞徒以前揭情詞為辯，殆係事後卸責之詞，已無足取。至徐上鈞之辯護人雖一再辯以：温盛斌所述係栽贓嫁禍之詞，顯不可信云云。惟被告以外之人所為供述之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，若渠基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審究時，即就渠供述一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。查本院係依憑前揭各該人證所述，經綜合勾稽研判結果，予以認定如上，並非單憑温盛斌所為供述遽為論斷，且温盛斌所述或有部分與其他被告所陳不合而有可疑之處，然並非謂其所述一有不符或矛盾，即認其全部所述均不可採信，本院前揭所採之温盛斌一部分供述，復有其他同案被告等人前揭所述相佐，即無不可採取之理，故徐上鈞之辯護人上開所辯，亦非足取。

㈡再者，從本件温盛斌等6 人所準備之犯案工具以觀，於温盛斌住處會合時，現場業已備有槍枝、電擊棒、束帶、口罩、手套等物，業如前述，徐上鈞於偵查中亦坦認其確實有見到束帶等語（他字卷第20頁），衡以槍枝係對人殺傷力極鉅之違禁物，此乃眾所周知之事，温盛斌等6 人既準備持槍出外從事犯行，所欲從事之犯行當係嚴重觸法之舉，殆無疑義；又渠等復備有束帶，顯然係欲作為綑綁人身之用，則温盛斌等6 人所欲從事之犯行當亦與綑綁他人或妨害人身自由相關，絕非僅係一般街頭之尋釁報復，此亦不難想像。加以温盛斌、李兼錡均係主導謀議強盜吳進銘、黃玉英夫妻之人，而張家銘、柯○○依其所述，縱認僅知悉此次犯行係要「賺錢」，而未經温盛斌、李兼錡詳予告知本次強盜犯行之相關細節，然此次犯行既搭配槍枝、束帶等物為之，即可清楚預見温盛斌等6 人所謂之「賺錢」方式應係涉及嚴重妨害人身自由之財產犯罪，故自可輕易理解本件犯行即為對他人施展暴力之強盜等財產犯罪無訛。而張家銘、柯○○之年紀均輕，充其量僅係本件強盜受温盛斌、李兼錡所指揮之次要、末端之角色，渠等2 人既均可知悉此次犯行係要「賺錢」，則衡以徐上鈞係李兼錡之友人，渠等應有一定交情，此參以徐上鈞所供其表兄與人發生衝突，尚可約同李兼錡前往幫忙處理等詞，即見其明，是徐上鈞又豈會完全不知此行目的之理，其至少亦應可獲悉本次犯行係為「賺錢」之舉無疑，則依上述說明，其同可理解其此次所從事者係為對他人施展暴力之強盜等財產犯罪，彰彰甚明。其次，自本件温盛斌等6 人騎乘機車前往犯罪現場之方式以觀，均採取口戴口罩、以口罩套住機車車牌之方式，此無非係藉以遮掩渠等之身分，避免檢警日後之追查，俱如前述，衡情若非係欲從事犯罪，又豈有此舉之理，故温盛斌等6 人確有共同從事本件強盜犯行之意，益見其明。末者，觀諸温盛斌等6 人抵犯罪現場後之角色分配，乃係由温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○分持槍枝、電擊棒、束帶等相關犯案工具沿河堤小路進入從事犯行，而徐上鈞、A 男則係持西瓜刀在停車處等候，倘若温盛斌等6 人僅係欲尋釁、報復他人，温盛斌等6 人自應全部一同前往為是，又豈會分散力量，將徐上鈞、A 男及西瓜刀留在停車處，自不合常理，故合理之解釋，當係渠等均已知悉欲從事本件強盜犯行，而推由徐上鈞、A 男持刀留在停車處，徐上鈞、A 男除可在停機車處看顧機車外，並可在温盛斌、李兼錡、張家銘、柯○○4 人強盜返回後，立即讓渠等能有機車騎乘以迅速逃離現場，故徐上鈞、A 男所分配之角色當係作為實行強盜後之接應角色（按：公訴意旨誤認為把風角色），甚為明確，更見徐上鈞確有參與本件強盜之犯意至明，佐以柯○○於原審審理時證稱：因為温盛斌叫徐上鈞、A 男做什麼，他們就做什麼，所以我在偵查中才會說這2 人似乎原先就知道温盛斌、李兼錡的計畫，才接受指示在該處等候等語（原審訴字卷一第233 頁），益見屬實。從而徐上鈞及其辯護人迭辯以：徐上鈞並不知當時係要做何事，其以為係要去尋仇之類的，其僅係受要求在停車處等候云云，俱與事證不合，要無可採。

㈢徐上鈞雖於原審審理時另辯稱：案發當日其表兄與他人發生糾紛，才找李兼錡前去處理，嗣後始與李兼錡在內之本件5人一同至温盛斌住處，之後李兼錡要求其幫忙載人，其不知係要從事何事，其以為是要尋仇之類的云云。惟查，案發當日係由柯○○騎車至李兼錡之住處搭載李兼錡，之後再到温盛斌之住處會合，於此段載送期間，柯○○並未遇到徐上鈞，此經柯○○於原審審理時證述在卷（原審訴字卷一第231頁），是以徐上鈞上開所辯與李兼錡5 人一同到場云云，已難可採。況縱令徐上鈞係因上開緣故始與李兼錡至温盛斌住處乙節屬實，然此僅係其為何到場之源由，並無礙於其至温盛斌住處後相關犯行之起意與萌生，則證人即徐上均表哥己○○於本院所證，不足為有利於徐上均之認定，從而依本院前揭所述，徐上鈞確有參與本件強盜甚明，且渠等所為斷無可能僅係向他人尋釁或報復之舉，故徐上鈞上開所辯亦係事後推托之詞，委無可採。

㈣至李兼錡於原審審理時固另證稱：案發當日是因為徐上鈞打電話給我，要我去處理他表哥的事，之後我接到温盛斌的電話，我們就趕過去，我並沒有告知徐上鈞去温盛斌住處的目的，是温盛斌私底下跟我說要行搶，我有準備槍枝，並將其中1 枝私下交給温盛斌，但其他人應該沒有看到，徐上鈞應該不知道我當天有攜帶槍枝云云；柯○○於原審審理時固另證稱：案發當日李兼錡有拿槍給温盛斌，當時正要出發，我走在最前面，我開門時，李兼錡就叫温盛斌，我就回頭看，看到李兼錡拿槍給温盛斌，應該看到的人只有我，我們要出發時，徐上鈞才出現云云；張家銘於原審審理時固另證稱：槍是我在温盛斌住處上廁所時瞄到的，我不清楚其他人有無看到，我之前說其他人都有看到，這是我個人的猜測云云，然上開證述內容核與渠等先前所為供述炯不相侔，且亦與前揭所述各項論斷之事證有間，是否屬實，已甚非無疑。再衡以上開證人先前所為陳述，與渠等嗣於原審審理時所為上開證述相較，渠等先前陳述距本案為警查獲時最近犯罪時點，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自其他被告（包括徐上鈞在內）在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護其他被告之心態而為供述，復因渠等於案發後俱已坦承己身之犯行，若非確有其事，亦不致蓄意構陷他人入罪為是，是渠等先前所為供述自較上開審判中所述可採，渠等嗣於原審審理時所為上開陳述，尚難執為對徐上鈞有利之認定。

㈤按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院105 年度台上字第1290號判決意旨參照）；且多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」。在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院105 年度台上字第949 號判決意參照旨）。經查，温盛斌等6 人先於温盛斌住處會合謀議本件強盜犯行，並備有槍枝、電擊棒、口罩、手套、束帶等物（西瓜刀係至前揭停車處始取出），嗣旋以前揭意圖隱匿身分之方式驅車至案發現場附近停車，且推由徐上鈞、A 男在停車處持刀等候以為強盜後之接應，温盛斌、李兼錡、張家銘及柯○○則分別持槍、電擊棒及束帶等物前往賭場強盜，於強盜得逞後，等温盛斌6人復再一同騎乘機車逃離現場，業據本院綜合各項證據認定如上，是以温盛斌等6 人確有共同強盜之合同意思，而徐上鈞、A 男客觀上雖未為強盜之構成要件行為，但渠等2 人仍有從事在停車處持刀等候以為接應之強盜構成要件以外之行為，而此無非係温盛斌等6 人為求協力完成強盜犯罪所為之角色分配，自與本件強盜目的之實現具有重要且密切之關聯性，揆諸上述說明，温盛斌等6 人就本件強盜及持有槍彈當有共同正犯之關係甚明。至徐上鈞及其辯護人一再爭執徐上鈞事後並未收受贓款云云，然徐上鈞是否為取得利益而參與犯罪，其實際上有無獲利及獲利之多寡，雖得作為上開判斷之部分參考，然並非唯一之考量，蓋出於自己犯罪之意思而參與強盜犯行，本不以獲利為必要，自不得僅以徐上鈞事後實際上有無獲利乙節，即遽為徐上鈞有利之認定。至於徐上鈞辯護人雖提出本件停車處與温盛斌強盜之地點相距甚遠，徐上鈞無從為把風或接應之實際效果，並提出吳進銘偕同辯護人至現場實測距離之錄影光碟為證。惟本院認定徐上鈞至温盛斌家後已知悉此次之目的係要為強盜行為，其亦共同前往，並與A 男持刀留在停車處，看顧機車，並接應共犯強盜返回後，能騎乘機車以迅速逃離現場，已詳如前述，且温盛斌等6 人將機車停在外面距賭場有段距離，再由其他4 人步行前往賭場，亦是避免3 輛機車聲音，引發賭場人員注意而發現，是辯護人所提之上開證據亦不能作為對徐上鈞有利之證據。

三、綜上所述，足認温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘確有前揭所載之各項犯罪事實至明，徐上鈞及其辯護人所辯各節要屬事後卸責之詞，俱無足取。本件事證已臻明確，温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘之犯行均堪認定。又温盛斌於本院審理時雖稱：案發前三天是米香（李明芳）跟我一起討論，前二天是李兼綺、米香跟我一起討論。米香在案發現場假裝被制伏，他有跟我講說就是這兩個夫妻。他就站在我旁邊，他的手撥我的腳，並且眼睛看著我使眼色等語（本院卷第368-1至368-2 頁）。惟查吳進銘、黃玉英夫妻遭強盜後，於103年8月28日1時27分報案時，並不知道遭何人強盜，黃玉英甚至懷疑是綽號「瘋狗」之陳信孝所為（聲監卷第14至19頁），而本件係李明芳因懷疑温盛斌有參與本件犯行，而於103年8 月28日23時05分至新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所舉報，稱：温盛斌曾向其詢問賭場位置及賭客資料，並於其被制伏之現場從聲音及體形辨識，現場行搶之6 名嫌犯，有2名應是温盛斌及綽號「大餅」之人（聲監卷第7至13頁），警方根據李明芳提供之線索及電話而聲請監聽温盛斌及李兼錡之電話，及調閱温盛斌住家附近之監視錄影器，而循線查獲本案，此並有臺灣新北地方法院檢察署103 年度聲監字第2412號卷可佐，則本件係李明芳舉報而查獲，如其有參與，且警方亦無證據線索認李明芳為嫌疑人，其何須先出面檢舉？又本件係因李明芳檢舉而查獲，温盛斌是否因此不滿而挾怨誣指，亦非不無可能，且卷內亦無其他共犯陳述李明芳有參與計畫本件強盜案，是本院尚不能因温盛斌上開證述，即認李明芳係本件強盜之共犯，附此敘明。

四、論罪

㈠、按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。查本案犯行所用之前揭改造手槍2 枝，均具有殺傷力，業如前述；而柯○○所持之電擊棒，既同係作為行搶他人財物之用，衡情亦非侵害性微小而不足以行兇之物，故上開物品客觀上顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自均屬兇器無疑。再本件著手實行強盜犯行之人數業已達3 人以上，亦屬結夥三人以上為之甚明。又温盛斌、李兼錡既分持B 、A 槍先後恫嚇李明芳、李兆聰二人及吳進銘、黃玉英二人，當均已使其等心生畏懼，且在客觀上亦足使吳進銘、黃玉英二人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，殆無疑義（最高法院26年滬上字第9 號判例意旨、27年滬上字第15號判例意旨參照）。從而，本件除有剝奪李明芳、李兆聰二人行動自由之犯行外，渠等所為既已至使吳進銘、黃玉英二人不能抗拒，亦核屬強盜無訛。

㈡、核温盛斌所為如犯罪事實欄一所示之犯行，係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第302條第1 項之剝奪他人行動自由罪；核其所為如犯罪事實欄二所示之犯行，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院96年度台上字第4385號判決參照）。又其以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄藏子彈罪之二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。核李兼錡、徐上鈞、張家銘所為如犯罪事實欄一所示之犯行，均係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪；徐上鈞、張家銘另均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；李兼錡、張家銘則另均犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪；李兼錡復犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘與柯○○及A 男就上開結夥攜帶兇器強盜罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪部分，温盛斌、李兼錡、張家銘與柯○○就上開剝奪他人行動自由罪部分，分別有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。又公訴意旨認李兼錡所為強制未遂部分，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪云云，然李兼錡係以持槍喝令陳勤來停車，復再持槍朝陳勤來所駕車輛輪胎射擊子彈1 發，欲逼使該陳勤來停車，是李兼錡係以此強暴、脅迫之方法，欲使陳勤來行無義務之停車之舉，最終雖因陳勤來未受其強暴、脅迫而停車，其所為遂未能得逞，但其所為已非單純恐嚇危害該被害人之安全而已，核已該當刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪，故公訴意旨此節所認容有未恰，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬（最高法院102 年度台上字第4549號判決意旨參照）。且如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則（最高法院105 年度台上字第1006號判決意旨參照）。查温盛斌、徐上鈞、張家銘共同持有前揭槍、彈之初，其目的即係欲為本件強盜之用，嗣於渠等持有槍、彈後，果有持之為強盜犯行之局部同一情形，要可認屬想像競合犯，應均從一重之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。公訴意旨認持有槍枝部分應與結夥攜帶兇器強盜罪分論併罰，自有誤會。至温盛斌、李兼錡、張家銘於持有槍彈後，因突見李明芳、李兆聰騎車迎面而來，始另行起意對渠等為剝奪行動自由之犯行，以及李兼錡因見陳勤來駕車迎面前來，始突發對其為強制未遂之犯行，均非於持有槍彈之初即具有此等犯意，自無想像競合犯之適用餘地。再者，温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘以一結夥攜帶兇器強盜行為，侵害吳進銘、黃玉英二人之法益；温盛斌、李兼錡、張家銘以一剝奪行動自由行為，侵害李明芳、李兆聰之法益，亦各為想像競合犯，應均從一重處斷。李兼錡所犯結夥攜帶兇器強盜罪、剝奪他人行動自由罪與強制未遂罪之間，温盛斌所犯結夥攜帶兇器強盜罪、剝奪他人行動自由罪、非法寄藏槍枝罪間，張家銘所犯結夥攜帶兇器強盜罪、剝奪他人行動自由罪之間，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。李兼錡對陳勤來著手為強制行為而未遂，就此部分酌依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈢、温盛斌前因殺人未遂案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以86年度訴字第2456號判處有期徒刑5年6 月，再經本院以87年度少連上訴字第139號撤銷原判決，仍判處有期徒刑5年6月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第122 號判處有期徒刑1年8月，再經本院以88年度上訴字第1083號判決駁回上訴確定；復因搶奪、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第752號分別判處有期徒刑1年、5 月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第2030號判處有期徒刑10月確定。上開案件並經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑9年3月確定，嗣經入監執行後，於民國93年4 月13日假釋出監。惟於假釋期間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第326號判處有期徒刑3年4 月、以95年度訴字第1842號判處有期徒刑3月確定；另因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第4348號判處有期徒刑3 月確定。上開假釋遂遭撤銷，而前開所定應執行刑復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1241號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年15日確定（殘刑為2年22日），且就上開後述三案另裁定減刑並定應執行有期徒刑3年6月確定，嗣經再度入監執行後，於101年1月10日假釋出監，並於101年10月2日假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。

㈣、另公訴意旨雖認温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘係與少年柯○○共同實施本件如犯罪事實欄一所示之強盜等犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑。然查，温盛斌於原審審理時堅詞否認知悉柯○○於行為時未滿18歲，辯稱：張家銘、柯○○都是李兼錡那邊的人，我對他們的來歷不清楚，只知道他們是年輕人，但年紀多大我不清楚等語（原審訴緝卷第37頁），而李兼錡於原審審理時亦稱：我不知道柯○○是未滿18歲的少年，也不知道他有無在就學或工作，柯○○也沒有表示過他的年紀，我是在朋友家裡認識他的，他好像有在玩陣頭，我真的不會去問他們的年紀與他們的就學狀況等語（原審訴字卷一第225 、226、229 頁）；張家銘於原審準備程序中供稱：我和柯○○是朋友，認識1 年多而已，我不知道他年紀多大，他也沒跟我說，我沒有看到他還在讀書，認識他的時候，他已經在騎機車了，所以我覺得他有駕照，長得也很老成，所以年紀應該比我大等語（原審訴字卷一第160 頁）；而徐上鈞及其辯護人於原審亦具狀辯稱：徐上鈞與柯○○素昧平生，從未認識與交談，殊無可能預見柯○○為少年等語，是温盛斌、李兼錡、張家銘、徐上鈞均否認渠等知悉柯○○為少年。又依柯○○於原審審理時所證：我和李兼錡是朋友，認識半年至1年，他知道我有在工作，但我沒跟他說過我的年紀，我認識張家銘則應該3 年有，我有跟他說過我有在上班，但他不知道我幾歲，我不認識徐上鈞，案發前也沒有跟他碰過面或交談過，在温盛斌住處時也沒跟他交談等語（原審訴字卷一第235 至238 頁），足見柯○○應均未向温盛斌、李兼錡、張家銘、徐上鈞告知過其之年齡，且其係曾向李兼錡、張家銘表示過其在工作，而非仍在就學，復審以柯○○於本件行為時之年紀為17歲，業已相當接近18歲，實難期待温盛斌、李兼錡、張家銘、徐上鈞於行為當時必然明知或得以預見柯○○之年紀尚未滿18歲而仍屬少年。公訴意旨認温盛斌、李兼錡、徐上鈞、張家銘與柯○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，然上4人於行為時均未知悉柯○○係屬少年，業見前述，自不得依此項規定對渠等加重其刑（況張家銘於行為時屬於19歲之未成年人，而該項規定係「成年人」與少年或兒童共同實施犯罪者，始應予加重其刑，張家銘彼時既非成年人，更無適用該項規定之餘地），公訴意旨此節所認，亦容有誤解。

㈤、按刑法第330 條第1 項結夥攜帶兇器強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑7 年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查張家銘於本件強盜行為時，年僅19歲，彼時尚未成年，猶屬年輕識淺、不經世事，仍應由家長協助其健康成長之年紀，而其為本件結夥攜帶兇器強盜犯行固甚有不該，雖應勇於面對刑事法律之相當懲儆，但其所以為如此之重罪，或係因其未成年而思慮不週、貪圖小利所致，其與本件主謀温盛斌、李兼錡俱不相識，其於整起案件之角色分配中，充其量僅係臨時應柯○○之電話約同或慫恿，始前來參與之次要、末端、聽命於人之角色，嗣其於強盜過程中所持之犯案工具僅為非具殺傷力之束帶，雖有以之綑綁被害人雙手，但除此之外，於整個過程中俱未對被害人施加任何傷害或強暴行為，於犯後亦能勇於坦承犯罪，正視己非而表示知錯之意，以其強盜之情節論，惡性允非重大不赦，若以法定本刑而科處最輕本刑即7 年之有期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，容有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其所犯結夥攜帶兇器強盜罪適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

五、撤銷改判部分

㈠、原判決就李兼錡、徐上鈞、張家銘犯結夥攜帶兇器強盜罪；李兼錡、張家銘犯剝奪他人行動自由罪；李兼錡犯強制未遂罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟徐上鈞、張家銘於原審判決後已與吳進銘、黃玉英和解，分別賠償36000元、40000元，原審未及審酌；又李兼錡、徐上鈞、張家銘行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2 項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。本件李兼錡犯罪所得自應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就李兼錡犯罪所得諭知沒收及追徵價額，槍枝、子彈部分均仍依舊法規定諭知沒收，亦有未當。檢察官上訴認李兼錡、徐上鈞、張家銘犯後未與吳進銘、黃玉英和解，賠償其等損害，原審量刑顯屬過輕；李兼錡、張家銘上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，原審就李兼錡、徐上鈞、張家銘量刑並無失之過輕，且徐上鈞、張家銘嗣已與吳進銘、黃玉英和解，檢察官上訴為無理由，李兼錡及張家銘上訴就剝奪他人行動自由罪部分，請求從輕量刑亦為無理由，惟張家銘就結夥攜帶兇器強盜罪部分請求從輕量刑，則為有理由。徐上鈞不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就徐上鈞上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，徐上鈞上訴否認犯罪亦為無理由。惟原判決既有上開可議，此部分自應由本院撤銷改判。爰審酌李兼錡、徐上鈞正值青壯，而張家銘行為時亦將屆成年，本應依循正軌賺取金錢，詎渠等不思此為，竟為強盜行為，李兼錡、張家銘復且在強盜前，為達強盜目的而持槍剝奪李明芳、李兆聰之人身自由，李兼錡於強盜後，為嚇阻適時駕車經過之陳勤來揭發其事，尚以持槍恫嚇、開槍射擊之強暴、脅迫行為，欲逼使陳勤來停車行無義務之事，嚴重破壞社會治安，惟考量李兼錡、張家銘於犯後已能坦承犯行，徐上鈞、張家銘並與吳進銘、黃玉達成和解，分別賠償吳進銘、黃玉達36000元、40000元，此有和解書1紙，並經吳進銘於本院準備程序時供述明確（本院卷第220、289頁）及張家銘並無前科紀錄，素行應非不良，兼衡李兼錡、徐上鈞、張家銘之犯罪動機、目的、角色分配等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，張家銘所犯剝奪他人行動自由部分併諭知易科罰金之折算標準。李兼錡部分並定其應執行之刑。

㈡、沒收部分李兼錡、徐上鈞、張家銘行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。經查：

⒈扣案如附表所示之改造手槍2 支（均含彈匣各1 個）及制式子彈9 顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲及同條項第2 款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，是該等槍、彈，自均應依修正後刑法第38條第1 項規定，於李兼錡、徐上鈞、張家銘3 人所為之各該犯行主文項內，併予宣告沒收之（惟李兼錡所為強制未遂犯行，與其有所關聯之槍彈僅有A 槍即如附表編號一、二所示槍彈，故於該犯行之主文項內，僅併宣告沒收該部分之槍彈）；至其他具有殺傷力之制式子彈5 顆、非制式子彈2 顆，其中制式子彈1 顆已經李兼錡於強制未遂犯行中所射擊，另制式子彈4 顆及非制式子彈2 顆則均已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，業非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知；至與前揭B 槍同時所扣得之子彈，除上開非制式子彈2 顆外，尚另扣得金屬彈頭直徑相同之其他非制式子彈2 顆，惟該2 顆經鑑驗試射後，均無法擊發，認不具殺傷力，此有前揭卷附內政部警政署刑事警察局104年2 月9 日出具之鑑定書可按，可知該2 顆子彈亦非屬違禁物，且經檢察官不另為不起訴處分，自亦無從宣告沒收，併此敘明。此外，李兼錡、徐上鈞、張家銘3 人所犯強盜、剝奪他人行動自由雖持用前揭電擊棒、口罩、手套、束帶等物，然該等物品均未扣案，且非屬違禁物，欠缺刑法上之重要性，參酌修正後刑法第38條之2 第2 項之規定，爰均不予宣告沒收。

⒉按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（參見最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨）。查李兼錡本件因強盜而獲取財物，其於偵訊、原審均坦承分得為港式勞力士手錶1 支（他字卷第122 頁，原審訴字卷一第221 頁），於本院準備程序時，温盛斌稱「現金我跟李兼錡一人拿6 萬元」，李兼錡亦稱「是的」（本院第2399號卷第234 頁），李兼錡犯罪所得應係港式勞力士手錶1 支及現金6 萬元。應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就被告所犯強盜罪所得港式勞力士手錶1 支及現金6 萬元，均應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於徐上鈞於警詢時固稱分到7000元，惟事後於偵訊、審理時均改稱：温盛斌有拿7000元給伊，但伊未拿等語。張家銘於警詢、偵訊、原審均坦承有分得7000元（他字卷第88、94頁，原審訴字卷一第298 頁）。惟本件徐上鈞、張家銘已分別償還吳進銘、黃玉達36000 元、40000 元，已如上述，則無論徐上鈞有無分得7000元，及張家銘有分得7000元，然該2 人償還吳進銘、黃玉達之錢已超出其犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1 第5 項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，自無庸諭知沒收。

六、駁回部分原審以温盛斌罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第302條第1項、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第42條第3 項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段之規定，並審酌温盛斌正值青壯，本應依循正軌賺取所需，詎其不思此為，竟夥同李兼錡等5 人，以持槍強盜之惡劣手法，在公眾得自由出入之上開河堤旁小路，公然對吳進銘、黃玉英夫妻強盜，強盜之財物並非小額，復且在強盜前，為達強盜目的而持槍剝奪李明芳、李兆聰之人身自由，業已嚴重破壞社會治安，嗣迄至原審審理時，俱未與各該被害人達成和解或對之有所賠償，惟另考量温盛斌於犯後已能坦承犯行，兼衡其之犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、自述家境勉持、無業之生活狀況（見卷內個人戶籍資料及警詢筆錄當事人欄）及其於本件強盜等犯罪係與李兼錡俱為主謀之角色等一切情狀，分別就結夥攜帶兇器強盜罪處有期徒刑8年4月，共同犯剝奪他人行動自由罪處有期徒刑9 月，非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役以新台幣1千元折算1日，並定其應執行之刑（無多數罰金宣告刑，故無庸定應執行刑）。沒收部分並敘明：㈠扣案如附表所示之改造手槍2 支（均含彈匣各1個）及制式子彈9顆均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有之，均屬該條例所規定之違禁物無訛，且與犯罪事實欄一所示之結夥攜帶兇器強盜罪、剝奪他人行動自由罪有所關聯，是該等槍、彈，自均應依修正後之刑法第38條第1 項規定，於該等犯行之主文項內分別併予宣告沒收；又扣案如附表編號三所示之槍枝（含彈匣1個）則與犯罪事實欄二所示之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪有所關聯，同應依修正後之刑法第38條第1項規定，於該犯行之主文項內併予宣告沒收。㈡至於其他具有殺傷力之制式子彈5 顆、非制式子彈2顆，其中制式子彈1顆已經同案被告李兼錡於犯案過程中射擊，另制式子彈4顆及非制式子彈2顆則均已因鑑驗試射而不再具有殺傷力，業非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知；至與B槍同時所扣得之子彈，除上開非制式子彈2顆外，尚另扣得金屬彈頭直徑相同之其他非制式子彈2 顆，惟該2 顆經鑑驗試射後，均無法擊發，認不具殺傷力，此有前揭卷附內政部警政署刑事警察局104 年2月9日出具之鑑定書可按，可知該2 顆子彈亦非屬違禁物，自亦無從宣告沒收。另所犯強盜、剝奪他人行動自由雖持用前揭電擊棒、口罩、手套、束帶等物，然該等物品均未扣案，為免本案將來確定後執行上之困擾（且欠缺刑法上之重要性），均不予宣告沒收。㈢本件温盛斌等6 人固因強盜而獲取前揭財物，然温盛斌於原審審理時供承其僅分得現金6萬元及戒指1只（原審訴緝卷第37頁），而李兼錡雖供證其僅拿走手錶1 支，其餘財物則均由被告拿走云云（他字卷第123、124頁，原審訴字卷一第221 頁），惟此部分僅有李兼錡之陳述，並無其他證據資以補強，自難遽為温盛斌不利之認定。故關於温盛斌所犯強盜之個人犯罪所得部分既有疑義，自僅能依事證有疑時應從有利於被告之解釋原則，認定温盛斌所犯強盜之個人犯罪所得為現金6 萬元及戒指1枚。再者，就該戒指1枚，業遭温盛斌予以典當，典當所得金額為8 萬元，亦據温盛斌於原審審理時供承在卷（原審訴緝卷第37頁），該8 萬元即為該戒指所變得之物，依修正後之刑法第38條之1第4項規定，亦屬沒收之客體範圍。準此，上開強盜之犯罪所得既仍未發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，就温盛斌所犯強盜之犯罪所得14萬元（即犯罪直接所得現金6 萬元、犯罪直接所得戒指1只典當所變得之現金8萬元，合計共14萬元），均應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適，應予以維持。檢察官上訴請求從重量刑，温盛斌請求從輕量刑，俱為無理由，應予以駁回。

七、至於吳進銘、黃玉英夫妻遭搶之財物尚有手機1 支、藍寶石戒指1 只及17萬元扣除上述温盛斌、李兼錡各分得之6 萬元、張家銘、徐上鈞各分得之7 千元，柯○○亦坦承有分得8千元外尚有2 萬8 千元，惟卷內並無證據證明此部分係本案温盛斌、李兼錡、張家銘、徐上鈞所分得，而柯○○、A 男亦不在本院審理範圍，此部分犯罪所得尚無從於本案宣告沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第302 條第1 項、第304 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

刑法第302 條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。

刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

刑法第330 條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────┬───────┬──────────────┤│編號│扣案槍枝、子彈 │槍枝管制編號 │備註 │├──┼───────────┼───────┼──────────────┤│一 │改造手槍1 枝（含彈匣1 │0000000000 │扣於原審103 年度重訴字第46號││ │個）（該槍乃係由仿SIG │ │殺人等案件（嗣其中殺人等部分││ │SAUER 廠半自動手槍製造│ │，經上訴本院，而經本院於105 ││ │之槍枝，換裝土造金屬滑│ │年5 月17日以104 年度上重訴字││ │套、槍管而成） │ │第37號判決在案）。 │├──┼───────────┼───────┼──────────────┤│二 │制式子彈9 顆（口徑9mm │ │扣於原審103 年度重訴字第46號││ │） │ │殺人等案件 │├──┼───────────┼───────┼──────────────┤│三 │改造手槍1 枝（含彈匣1 │0000000000 │扣於本案 ││ │個）（該槍乃係由仿WALT│ │ ││ │HER 廠半自動手槍製造之│ │ ││ │槍枝，換裝土造金屬槍管│ │ ││ │而成） │ │ │└──┴───────────┴───────┴──────────────┘