臺灣高等法院105年度上訴字第679號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第679號

上訴人

即被告

張世光

選任辯護人

林宇文律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第495號，中華民國104年11月6日第一審判決（追加起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2140號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張世光明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、運輸，且經行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告為管制進出口物品，不得私運出口，竟覓得亦知上情之余景正、許若男擔任運輸人員，擬由余景正、許若男私自運輸、私運出口甲基安非他命至日本，並約定事成後余景正、許若男可各獲得新臺幣（下同）10萬元之報酬。謀議既定，其等即共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品甲基安非他命出口之犯意聯絡，由張世光指示余景正、許若男先行入住新北市某汽車旅館待命，迨至民國98年4月11日上午8、9時許，張世光在該汽車旅館內，將夾藏甲基安非他命4包（毛重共335公克）之休閒鞋1雙交予余景正換穿，另將以保險套包覆之甲基安非他命2顆（重量不詳）交予許若男塞入肛門直腸處藏放後，於同日偕同余景正、許若男起運上開甲基安非他命，再由余景正、許若男自桃園國際機場，搭乘預計於同日16時50分許抵達日本成田國際機場（原名新東京國際機場）之國泰航空公司CX－450號班機，以此方式，將第二級毒品甲基安非他命運輸、私運出口至日本。嗣余景正於同日17時25分許在成田國際機場第二旅客航廈行李檢查處為日本東京海關成田海關分署人員查獲，許若男則順利入境日本完成交貨，其後始在日本某飯店內為日本警方查獲（許若男部分未據起訴）。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查追加起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張世光、辯護人於本院準備程序、審判時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第102至103、284至285頁，且被告於原審委由其辯護人代為表示起訴書所載證據清單之證據能力意見，原審辯護人已稱同意作為證據使用，見原審卷第68頁正反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判時均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第102至103、285至290頁，且被告於原審委由其辯護人代為表示起訴書所載證據清單之證據能力意見，原審辯護人已稱同意作為證據使用，見原審卷第68頁正反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審判中坦承不諱（見偵字第2140號卷第26至28頁、原審卷第67頁正反面、第117頁反面、本院卷第104、291頁），並經證人即共犯余景正於調詢、偵查及原審（見偵字第1390號卷第22至23頁反面、第91至92頁反面、原審卷第67頁正反面、第117頁反面）、證人即共犯許若男於原審證述在卷（見原審卷第112至114頁反面），且有日本千葉地方法院判決影本、關東地方更生保護委員會決定書影本、遵守事項通知書影本及該等文書之中文譯本（見偵字第1390號卷第25至38頁、原審卷第48至58頁）、證人余景正之入出境資訊連結作業、國人於國外因毒品案件服刑完畢遭當地國遣返紀錄表（見補正字卷第5頁、偵字第1390號卷第24頁）等在卷可按，足認被告之任意性自白與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)新舊法比較

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣；復為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運出口。

2.查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項分別規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，是依修正前後毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑加以比較，固以修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定為重，惟若行為人有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕情形時，因得減輕其刑，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處【另毒品危害防制條例第4條固又於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行，然該次僅修正該條第3項、第4項，被告既係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，此部分自無新舊法比較之問題，可逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此併敘】。

3.至被告行為時之懲治走私條例第2條第1項規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；於101年6月13日修正公布、自101年7月30日起施行之懲治走私條例第2條第1項規定為：「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後規定僅刪除「逾公告數額」等字，不影響原處罰規定之構成要件及刑度，且毒品危害防制條例所列之毒品，依修正前、後規定，不問數量多寡，均為管制進出口物品，故上開修正並非法律之變更，無庸為新舊法之比較，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。

(二)又運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）；另按懲治走私條例第2條之罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪。起訴書雖未記載被告涉犯懲治走私條例第2條第1項之罪，然犯罪事實業已敘及被告與證人余景正、許若男有犯意聯絡、行為分擔，由證人余景正、許若男以上開方式夾藏甲基安非他命搭機出境等情，故僅係漏載起訴法條，爰予補充即可。其等因運輸而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告與證人余景正、許若男間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告與證人余景正、許若男共同運輸、私運第二級毒品甲基安非他命出口至日本，係以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

(五)被告前因持有第二級毒品案件，經原審法院以97年度基簡字第839號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於97年10月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第40至56頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(六)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院準備程序、審判中均坦認有為前開運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。

(七)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。再毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

2.被告於偵訊時固曾供稱本案毒品來源係本院99年度上訴字第4246號案件之共同被告沈忠聖等語（見偵字第2140號卷第28頁）；且被告於98年8月21日13時50分許經拘提到案後，於第1次調查筆錄中供稱成員中有「阿元」之人，嗣內政部警政署航空警察局持臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）核發之拘票於99年1月26日8時55分許拘提沈忠聖到案後，復於99年1月26日14時50分借提被告，被告於第2次調查筆錄中指證沈忠聖即是綽號「阿元」之男子，且被告確實係供出綽號「阿元」後，警方再清查相關資料發現綽號「阿元」即是沈忠聖，由桃園地檢署檢察官開具拘票拘提到案，再行借提被告指認等情，亦有內政部警政署航空警察局105年6月8日航警刑字第1050016325號函暨檢附之資料、105年9月14日航警刑字第1050026680號函暨檢附之資料等在卷可按（見本院卷第120至125、182至206頁）。然觀諸被告98年8月21日第1次調查筆錄、99年1月26日第2次調查筆錄，可知其所稱成員中有綽號「阿元」之人，乃係於員警詢問「此次運毒資金由何人提供？集團成員有誰？如何分工？」時所為之供述，該筆錄中所稱之「此次」，乃係指「98年8月21日」為警查獲之該次犯行，且前開2警詢筆錄均全然未提及本案（98年4月11日）之事實，自難認被告係供述「本案犯行」之毒品來源。再者，沈忠聖於99年1月26日警詢筆錄中，雖曾因員警之推問而就98年4月11日余景正、許若男所涉前開犯行加以陳述，並曾於99年1月26日、2月25日偵查中因檢察官之訊問而就該部分為供述、證述，有各該警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可按（見原審卷第144至162頁），然沈忠聖迄今並未經偵查犯罪機關認其為「本案」運輸第二級毒品犯行之共犯或正犯而遭起訴，此觀沈忠聖之本院被告前案紀錄表、桃園地檢署檢察官99年度偵字第3655、4196號起訴書、臺灣桃園地方法院99年度訴字第241號刑事判決、本院99年度上訴字第4246號刑事判決、最高法院100年度台上字第6002號刑事判決等自明（見本院卷第220至234、264至271頁、偵字第1390號卷第63至86頁反面、本院卷第256至262頁），足認並未因被告供稱沈忠聖為其毒品來源，因而查獲沈忠聖有何本案運輸第2級毒品犯行，揆諸前開說明，被告縱為前開供述，亦與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之情形不符，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。又被告於原審供稱毒品係張竣源拿給其等語（見原審卷第67頁），而張竣源與被告共同所為另案走私毒品犯行，亦經桃園地檢署檢察官提起公訴，並經法院判處罪刑確定，然張竣源迄今亦未經偵查犯罪機關認其為「本案」運輸第二級毒品犯行之共犯或正犯而遭起訴，有內政部警政署刑事警察局105年6月30日刑際字第1050701576號函、桃園地檢署檢察官99年度偵字第3655、4196號起訴書、臺灣桃園地方法院99年度訴字第241號刑事判決、本院99年度上訴字第4246號刑事判決、最高法院100年度台上字第6002號刑事判決、張竣源之前案紀錄表等在卷可按（見本院卷第128至129、264至271頁、偵字第1390號卷第63至86頁反面、本院卷第256至262、240至246頁），是此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此併敘。

(八)被告無刑法第59條規定之適用按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。參酌被告前開所為自我國運輸甲基安非他命至日本之手段、情節，數量復高達數百公克，部分甲基安非他命復已完成交貨，犯罪所生之危害甚鉅，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，綜此，被告所為本案犯行，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告稱其有刑法第59條規定之適用云云，難認有據，一併說明。

四、維持原判決及駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，懲治走私條例第2條第1項（漏載第11條，應予補充），刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條（原判決贅引前段，且漏引刑法第47條第1項，爰予補充更正）等規定，並審酌被告明知毒品係戕害人體身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，私自運輸數量高達數百公克之甲基安非他命至日本，並完成部分交易，造成毒品擴散之結果，危害日本之社會治安，亦嚴重侵害我國國際形象；兼衡被告之智識程度，暨被告仍在監服刑，生活狀況非佳，以及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，並說明(1)證人余景正私運至日本而遭查獲之甲基安非他命4包，業經日本法院宣告沒收確定，此有前揭日本千葉地方法院判決之中文譯文存卷可考；又證人許若男承運至日本之甲基安非他命2顆，已旋在日本境內完成交貨，時至今日均已相距數年之久，堪認上開甲基安非他命業已因執行或遭交易相對人施用完畢而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知、(2)證人余景正運輸本案甲基安非他命所用之休閒鞋1雙，尚無證據顯示係被告、證人余景正或其餘共犯所有之物，自無從逕予宣告沒收之；(3)無證據顯示被告有因本案犯行而獲取任何財物，故本案均無犯罪所得應予沒收、追徵之問題（本院按：被告行為後，刑法沒收之相關規定及毒品危害防制條例有關沒收、追徵、沒收銷燬等規定雖有修正、刪除、增訂，但本案既未諭知沒收、追徵、沒收銷燬，縱依修正後規定亦無庸為此等諭知，自無贅為新舊法比較之必要，附此敘明）。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。再被告並無毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，業已敘明如前，是被告猶以其有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，應減輕其刑云云為由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。