臺灣高等法院106年度上易字第897號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第897號

上訴人

即被告

陳培榮

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第4881號，中華民國106年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第33920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳培榮前於民國99年間犯竊盜罪，經原審法院以99年度易字第1834號判決判處應執行有期徒刑3 年確定；又於99年間犯竊盜罪經原審法院以99年度易字第3356號判處應執行有期徒刑1 年1 月確定；上開2 案接續執行，於104 年10月5 日執行完畢，詎其仍不知悔改，與鄭名堯（經原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為下列加重竊盜犯行：鄭名堯於105年10月8日凌晨3時許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自小客車（登記名義人為其父親鄭東茂）搭載陳培榮至基隆市○○區○○○路000巷○000號停車格，見郭玉苓所有之車牌號碼000-0000號自小客車停放在該處且無人看管，遂由鄭名堯在其車內交付客觀上可供為兇器使用之T 型扳手1支予陳培榮後，由陳培榮下車持扳手1支竊取該車車牌 2面，得手後即上車，其2 人欲至新北市三重區行竊，嗣鄭名堯駕車行經國道高速公路某處路肩時，即下車將上開竊得之車牌2面懸掛在其所有之車號000-0000號自小客車上。

㈡同日凌晨4 時13分許，鄭名堯駕車搭載陳培榮至新北市○○區○○街000 巷0 號蔡長宏所經營之夾娃娃機臺店，由鄭名堯交付客觀上可供為兇器使用之玻璃擊破器1 支予陳培榮後，陳培榮下車進入店內後，持該玻璃擊破器擊破夾娃娃機臺之玻璃（價值約新臺幣【下同】1 萬2,000 元），致令不堪用，再徒手竊取機臺內之藍芽音箱13個（共價值1 萬1,050元），得手後，即搭乘鄭名堯所駕駛之自小客車離去。

二、案經蔡長宏、郭玉苓訴由新北市政府警察局三重分局，報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳培榮（下稱被告）於警詢中所為之自白：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於本院審理中雖主張其於警詢時之供述，因有施用毒品，警員對其疲勞訊問，其警詢筆錄自係在非自由意志下所製作，並無證據能力，不得作為有罪之唯一證據（見本院卷第48至49頁）等語。惟並未舉出被告於警詢供述時，如何受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問，或其他不正之方法等情事；且本案係員警調閱失竊地點監視器循線查知被告與鄭名堯，通知被告到案說明，被告於10 5年10月15日19時27分開始製作警詢筆錄，筆錄完成時間為同日19時51分，約24分鐘，衡情難認有疲勞訊問之情事，應認被告係基於自由意志所為之陳述。更且，被告於原審審理時經原審法官詢以對被告於警詢、偵查及原審審理所說的話有無意見時，被告陳稱：記載實在，均未受任何不法侵害而為陳述等語（見原審卷第54頁）。應認被告於警詢、偵查中所為之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據，被告於本院準備程序及審理中始辯稱：警詢時有嗑藥且警員疲勞轟炸，伊於警詢、偵查及原審時一直都在嗑藥云云，應為臨訟飾卸之詞，不足採信。

二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，除上述證據外，本判決下列所引各項供述證據，被告於本院備程序時已陳稱：這些資料伊沒有意見，但不能證明是伊做的等語明確（見本院卷第23頁反面至24頁反面）。被告僅是爭執證明力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於本院否認有加重竊盜之犯行，辯稱：伊於警詢時因為伊有嗑藥，作筆錄時警察說若不認罪就疲勞轟炸，所以才認罪，伊當時有被鄭名堯恐嚇云云，經查：

㈠被告之供述：

⒈被告於警詢、偵查、原審審理時供稱：伊有於105年10月8日凌晨3時在基隆市○○區○○○路000 巷000號停車格竊取車號000-0000號自小客車車牌兩面，當天凌晨1 、2 點左右，鄭名堯開他自己的車到伊家載伊，他說他在基隆夾娃娃機店內輸很多錢，要去砸夾娃娃機的玻璃，他說開自己的車怕被查獲，所以要先偷車牌，換車牌後再去砸夾娃娃機，是開車載伊去偷車牌，到達該停車格後，鄭名堯從他車上駕駛座拿一支T 字型扳手給伊，叫伊去把那臺車的兩面車牌拆下，伊去拆完後就上車，伊2 人就駕車離開，伊等偷到車牌後沒多久，就上高速公路，鄭名堯在高速公路路肩停車，把偷來的車牌掛在他的車上，後來伊等於同日4 時13分前往○○區○○街000 巷0 號夾娃娃機店，也是鄭名堯開車載伊去該娃娃機店，因為鄭名堯在那間店輸了很多錢，他決定要去那間店砸玻璃，到該店後，是伊下車砸夾娃娃機臺的玻璃，伊拿鄭名堯準備的玻璃擊破器擊破玻璃，然後伸手拿走夾娃娃機臺內的藍牙音箱13臺，玻璃擊破器跟藍牙音箱一起拿到鄭名堯車上，之後伊等就回伊新莊住處等語（見偵查卷第7 至9 頁、第38至41頁、原審卷第51頁反面、第54頁）。

⒉證人即同案被告鄭名堯於警詢及偵查中亦證稱：伊有於105年10月8日凌晨3時載被告至基隆市○○區○○○路000巷000號停車格竊取車號000-0000號自小客車車牌兩面，是被告說要去偷車牌，被告竊得車牌後，被告在高速公路路肩懸掛車牌，因為基金一路往前開距離不遠，就上國道回臺北，被告意思是把別人的車牌掛在伊的車上，伊就比較不會在意載他去哪裡，之後伊於同日4 時13分，載被告去三重區頂嵌街210 巷6 號，是被告持擊破器擊破夾娃娃機臺玻璃，竊取機臺內藍牙音箱13個等語（見偵查卷第11至13頁、第46至49頁）。雖證人鄭名堯辯稱：是被告說要去偷車牌，伊未交付T型扳手予被告，是被告持自己身上之扳手去偷車牌，伊不知道被告去何處偷車牌，且是被告將竊得之車牌懸掛在伊車上；因伊與被告都在上開夾娃娃機臺店輸不少錢，伊便駕車搭載被告前往該店，伊在車上等被告下車砸娃娃機臺玻璃，伊沒有下車，擊破器並非伊拿給被告的，想說砸一砸就趕快離開，嗣被告上車後手上還拿著夾娃娃機臺內之藍牙音箱，伊不知總共有幾臺，亦未分得云云。而有避重就輕之情形，然其對於被告下手行竊及其有參與之情形供述始終如一，足見被告與鄭名堯有參與上開2 次共同加重竊盜及毀損等犯行。

㈡被害人之指訴：

⒈證人即告訴人郭玉苓於警詢時證稱：伊於105 年10月9 日12時30分許，前往基隆市○○區○○○路000 巷○000 號停車格伊所停放車輛的位置，就發現伊自小客車車牌AJJ-6765號兩面都不見了，經警調閱監視器後發現，被告等所使用之車牌AJJ-6765號是伊所失竊之車牌等語（見偵查卷第17至18頁）。

⒉證人即告訴人蔡長宏於警詢時證稱：伊是於105 年10月8 日7 時許，在新北市○○區○○街000 巷0 號內發現的，現場內的娃娃機機臺4臺遭到破壞，價值12,000 元，伊店內娃娃機裡的藍芽音箱13個價值11,050元遭竊取等語（見偵查卷第15至16頁）。

㈢此外，並有竊監視器錄影畫面翻拍照片13張、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表等在卷可稽（見偵查卷第19至22頁）。足見被告於警詢、偵查、原審之自白與事實相符，被告確有犯罪事實欄一㈠、㈡所載共同加重竊盜之事實，應堪認定。

㈣被告雖以前詞置辯，然查被告於本院已供稱：檢察官在偵訊時並無對伊作疲勞轟炸的訊問，在原審法官審理開庭時，法官亦未對伊作疲勞轟炸的訊問等語明確（見本院卷第48頁反面至49頁），參以被告警詢時所供與偵查及原審並無前後不一及矛盾之處，且被告於原審審理時調查證據時，經原審法官詢以對被告於警詢、偵查及原審審理所說的話有無意見時，被告陳稱：記載實在，均未受任何不法侵害而為陳述等語（見原審卷第54頁），足見被告於警詢、偵查及原審審理時之供述均是出於被告自由意志下所為，又被告所供，與證人鄭名堯、郭玉苓、蔡長宏所為證述相符，並有相關事證足以佐證，是被告有共同加重竊盜2 罪及毀損之犯行，被告辯稱，警詢時有嗑藥，警員有疲勞訊問，其在偵訊及原審開庭時，都有嗑藥云云，自不足採。

㈤綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟飾卸之詞，委無可採。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至被告稱：鄭名堯有傳恐嚇伊之簡訊云云，然此亦為本案後所發生之事，與本案無涉，自難為對被告有利之事實認定，附此敘明。

二、按刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例意旨可參。查扳手及玻璃擊破器，質地堅硬，功能正常，以之作為器械，客觀上已足以危害他人生命、身體之安全，是揆諸前揭說明，均屬兇器無訛。核被告於犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；又其於犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜暨同法第354 條之毀損他人物品罪，被告以一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜暨毀損他人物品二罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。被告與同案被告鄭名堯間，就前揭犯行均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。

三、撤銷原判之理由：

㈠原審對被告所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。查被告就犯罪事實欄一㈠有竊得車號000-0000號自小客車車牌兩面，犯罪事實欄一㈡部分竊得藍牙音箱13個。沒收制度既著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，自應將被告上開所得予以沒收，原判決未為沒收之諭知，尚有瑕疵。被告上訴空言否認竊盜犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告智識思慮俱屬正常，而其前已受有論罪科刑及徒刑執畢之情業如上述，竟不知悔改，漠視法令禁制，恣意攜帶兇器行竊，其行為對民眾生命、身體、財產等安全及社會治安與經濟秩序之危害顯非輕微，所為甚屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，復未能賠償各被害人所受之損害，被告於本院翻異前詞否認犯罪之犯後態度，再兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、家中有父母、弟弟之家庭狀況、從事路邊攤生意賣煎餃，一天1 千元之工作情狀、小康之經濟狀況（見本院卷第24頁反面）、被告犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段、情節與所竊財物價值等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並酌定其應執行之刑。

㈢沒收部分：

⒈被告於犯罪事實欄一㈠之竊盜所得為遭被告拆卸之車牌2面，犯罪事實欄一㈡之竊盜所得為藍牙音箱13個，均未扣案，且無刑法第38 條之2第2 項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定於被告所犯竊盜項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開沒收宣告追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之；另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。

⒉至於供犯罪所用如犯罪事實欄一㈠犯行之T 型扳手、犯罪事實欄一㈡之玻璃擊破器，均未扣案，且被告及鄭名堯均否認為其等所有（見偵查卷第39至40頁、第47至48頁），爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第3 款、第354條、第55條、第47條第1項、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第38條之1第1項、第3 項、第40條之2，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。