臺灣高等法院106年度上訴字第2350號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2350號

上訴人

即被告

李信輝

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第374號，中華民國106年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3978號、106年度毒偵字第929號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李信輝（一）前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以88年度毒聲字第2403號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以88年度毒偵字第1059號為不起訴處分確定；（二）於89年間又因施用第二級毒品案件，經士林地院以89年度毒聲字第1289號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以89年度毒聲字第1674號裁定令入戒治處所施以強制戒治，起訴部分並經該院以89年度簡字第961號判決處有期徒刑6月確定，於92年1月20日執行完畢，嗣其戒治成效評定為合格，經該院以90年度毒聲字第133號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，惟其於保護管束期間，再因施用第一級毒品案件，經該院以90年度毒聲字第783號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月17日戒治期滿執行完畢，起訴部分並經該院以92年度訴緝字第47號判處有期徒刑8月確定；（三）於92年間，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經士林地院以92年度訴緝字第45號判處有期徒刑1年確定，與另犯施用第二級毒品、竊盜案件經該院分別以93年度簡字第80號判處有期徒刑5月確定、92年度士簡字第1392號判處有期徒刑6月確定及前開判處有期徒刑8月確定之刑，經該院以93年度聲字第422號裁定定其應執行有期徒刑2年5月確定，於95年3月29日縮短刑期假釋期滿執行完畢；（四）因竊盜案件，經士林地院以97年度易字第1264號判處有期徒刑8月確定；（五）因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2042號判處有期徒刑10月確定；（六）因施用毒品案件，經士林地院以96年度易字第1825號判處有期徒刑8月，並由本院以97年度上易字第1587號判決駁回上訴確定；（七）因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（改制更名前為臺灣板橋地方法院）以97年度簡字第6661號判處有期徒刑3月確定；（八）因施用毒品案件，經士林地院以97年度訴字第932號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；（九）因施用毒品案件，經士林地院以97年度訴字第794號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定。上開（四）至（九）所示案件宣告之罪刑，再由士林地院以99年度聲字第457號裁定合併定應執行有期徒刑4年6月確定，於101年1月2日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，101年11月9日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論（於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年3月2日上午2時許，在臺北市北投區奇岩公園旁廁所，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；復另基於施用第一級毒品之犯意，在上址再以針筒注射方式，施用第一級海洛因1次。嗣於同日上午4時許，在臺北市○○區○○街段○○0號公園87號路燈旁為警查獲，並扣得其施用所餘之海洛因2包（驗前總淨重0.9690公克，驗後總淨重0.9665公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重16.5510公克，驗後淨重16.4961公克），嗣經徵其同意採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告李信輝前因施用毒品案件，經士林地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5月17日戒治期滿執行完畢後，又於92年間，因施用第一級毒品案件，經士林地院以92年度訴緝字第45號判處有期徒刑1年確定，另因施用第二級毒品案件，經該院以93年度簡字第80號判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本案施用毒品犯行，距上開強制戒治完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第115頁至第116頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告李信輝於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見3978偵卷第105頁、原審卷第54頁、第58頁、本院卷第117頁），且其為警查獲時所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應一節，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見929毒偵卷第17頁、第20頁）。又扣案之粉末2包（驗前總淨重0.9690公克，驗後總淨重0.9665公克）、結晶1包（驗前淨重16.5510公克，驗後淨重16.4961公克），經交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，分別驗出海洛因、甲基安非他命成分，有鑑定書2紙在卷可稽（見929毒偵卷第161頁至第162頁）。末查，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，包括以燒烤、注射及加入香菸中吸食等方式施用，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現已合併改制為衛生福利部食品藥物管理署）於93年9月6日以管檢字第0930008112號函載述綦詳。被告供稱其於上開時地，先同時將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球中以燒烤方式吸食，其後另再行施用海洛因，而其經警採集之尿液亦經檢出嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，揆諸前開說明，足徵被告所述應屬非虛。綜上所述，堪認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。被告以混合燒烤吸食方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，核此部分所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；其後另再施用海洛因，核此部分所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑，猶再施用，足見戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會性較低等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、1年，並定其執行刑為有期徒刑2年，而扣案之海洛因2包（驗後總淨重0.9665公克）、甲基安非他命1包（驗後淨重16.4961公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在所對應之犯罪項下宣告沒收銷燬之；而毒品包裝，於毒品鑑驗後仍包覆毒品，其上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因及甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其深明犯罪行為實屬自食惡果，除深切自我檢討，亦請求法院給予改過向善機會，不要使被告僅因吸毒等案而將大好青春浪費在監獄中，被告定痛下決心重為有用之人，能對社會盡一己棉薄之力為有益之事；且被告坦承犯罪，犯後態度良好，並在收押期間抄寫佛經悔悟錯誤云云為由，指摘原判決不當。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告各次違反毒品危害防制條例犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，經核未逾越法定刑度，即無違法或顯然失當之情。是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。