臺灣高等法院106年度上易字第596號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第596號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳永欽

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院 105年度審易字第2541號，中華民國 105年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署 105年度偵緝字第1022號、第1023號），提起上訴，

主文

犯罪事實

一、陳永欽前於101年攜帶兇器竊盜，經本院以101年度上易字第2682號判處有期徒刑 7月、8月、10月，定執行刑有期徒刑1年10月確定；又於102年攜帶兇器竊盜，經原審法院以102年度審易字第1942號判處有期徒刑10月確定；以上接續，已於104年 8月6日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：

㈠民國 105年2月29日4時11分許，在臺北巿北投區復興三路64號前，以跨坐並沿斜坡滑行至臺北巿北投區大屯路光華四巷底之方式，竊取張淑芬所有車牌號碼000－000重型機車（價值新臺幣〔下同〕 35,000元），得手後，將該車之排氣管1支、手把 2個、避震器2支、車頭燈（含燈泡）1組拆卸，載往新北市三重區不詳跳蚤市場變賣，得款 2,000元花用。嗣張淑芬發現機車遭竊，報案後，由警循線於 105年3月1日在臺北巿北投區大屯路光華四巷底尋獲機車而發還。

㈡105年3月25日5時8分許，在臺北市○○區○○街00號前，以徒手拔除管線之方式，竊取劉衍杰所有置於屋外之瓦斯 1桶（價值2,250元），得手後，載回臺北市○○區○○○路000號之住處使用。嗣劉衍杰發現遭竊，報案後，由警循線於105年5月8日15時40分許，至其住處查獲，並扣得瓦斯空桶1只而發還。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告陳永欽（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示「沒有意見」等語（見本院卷第27至28頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理程序及本院審理程序時均坦承不諱（見偵字第7251號卷第15至19頁、偵字第8866號卷第 9至12頁、偵緝字第1022號卷第22至24頁、原審卷第27至29頁、第30至33頁、本院卷第28頁）。上開自白，有下列證據可佐：

㈠核與證人即告訴人張淑芬、劉衍杰於警詢時所述失竊情節之證述相符，詳述如下：

⒈證人即告訴人張淑芬於警詢時證稱：伊於105年2月28日上午11時30分許，將車牌號碼000－000重型機車停放於伊臺北巿北投區復興三路64號自家前，於翌日上午 7時30分發現遭竊等語（見偵字第7251號卷第8至9頁）。

⒉證人即告訴人劉衍杰於警詢時證稱：伊放置於屋外之瓦斯，於105年3月25日遭人竊取等語（見偵字第8866號卷第6至7頁）。

㈡此外，復有臺北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及監視器畫面翻拍照片、贓物認領保管單可佐（見偵字第7251號卷第11頁、第12頁、第20至28頁、偵字第8866號卷第13至22頁）。

㈢綜上所述，被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，其竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、核被告竊取機車、瓦斯，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，至其竊取機車後，另以扳手拆卸零件變賣，屬不可罰之事後行為，公訴人認屬攜帶兇器竊盜，尚有未合，應變更此部分之起訴法條。被告所犯兩罪，時地不同，犯意各別，應分論併罰。又被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，其於 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

三、撤銷原判之理由：

㈠原審對被告所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定甚明。而參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。查被告於犯罪事實欄一㈠部分，被告於警詢及偵查均供稱：伊將竊得車牌號碼000－000重型機車零件卸下，當天就拿到跳蚤市場以2,000多元賣掉等語（見偵字第7251號卷第17頁、偵緝字第1022 號卷第23頁）。然既沒收制度著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，此部分被告所得應為機車之排氣管1支、手把2個、避震器2支、車頭燈（含燈泡）1組，而非其將之賤賣後之2,000 元；而就犯罪事實欄一㈡部分，被告於偵查時供稱：伊偷回去的瓦斯桶裡面還有瓦斯，伊沒有用完等語（見偵緝字第1022號卷第24頁），故此部分犯罪所得應為上開瓦斯桶內其所使用掉之瓦斯氣體，而非原審認定瓦斯價格之 2,250元，原判決誤以沒收之客體分別為2,000元、2,250元，且於沒收之諭知時未併為「於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知，尚有瑕疵。檢察官上訴意旨以追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，追徵非獨立法律效果，原審於主文逕行宣告追徵，似有不當等語，非全無理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思從事正當行業，竟萌貪念冀圖僥倖而竊取他人之物，造成財產上損害，原不宜寬貸，茲念犯後坦承，態度尚可，所竊物品價值，被害人已部分取回，兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、已離婚、家中小孩已成年之家庭婚姻狀態，從事自來水管路工，收入不一定，下雨就沒有工作之經濟狀況（見本院卷第28頁反面）及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈按刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。

⒉被告於犯罪事實欄一㈠之竊盜所得為遭被告拆卸之機車排氣管1支、手把2個、避震器2支、車頭燈（含燈泡）1組，犯罪事實欄一㈡之竊盜所得為瓦斯桶內消耗使用之瓦斯氣體，均未扣案，且無刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定於被告所犯竊盜項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開沒收宣告追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之；另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40條之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告，附此敘明。至被告竊得告訴人張淑芬所得之車牌號碼000－000號重型機車1臺（除排氣管1支、手把2個、避震器 2支、車頭燈（含燈泡）1組外），業已尋獲並實際發還告訴人張淑芬；被告所竊得告訴人劉衍杰所有之瓦斯桶（除被告消耗使用之瓦斯氣體外），業已尋獲並實際發還告訴人劉衍杰，各有贓物認領保管單 1紙存卷可憑（見偵字第7251號卷第12頁、偵字第8866號卷第17頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第 1項、第3項、第40條之2，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。